欺骗性商业标志认定的现实困境及其化解

摘要：作为商标法绝对禁用条款的规定情形，欺骗性商业标志的规制不仅事关商标管理制度和市场竞争秩序的维护，也关系到商标法保护消费者利益目标的实现。然而，囿于目前欺骗性商业标志认定中统一标准的缺失以及对于消费者利益保护理念的贯彻不到位，实践中围绕认定标准所产生的适用分歧仍时有发生，欺骗性商业标志规制中的消费者利益保护问题仍然存在。以消费者保护视角为出发点，为化解欺骗性商业标志认定中面临的现实困境，首先有必要重构以消费者为核心的认定标准，其次还应当发挥消费者调查在认定中的优势证据作用，从而妥善解决欺骗性商业标志规制中的消费者利益保护问题。

关键词：商业标志；欺骗性；误认；消费者保护；消费者调查

一、问题的提出

作为物质生产和商品经济发展到一定阶段的产物，商标因其所具有的识别功能而成为经营者与消费者在商业活动中实现互动的重要媒介。商标识别功能的正常发挥，有助于打破经营者与消费者之间的信息不对称，降低消费者的搜寻成本和误认误购风险。反之，若商标因带有欺骗性而无法正常发挥识别功能，那么势必造成消费者认知障碍，使其利益面临受损风险。

商标权的保护始于防止消费者发生混淆和生产者进行欺诈。1 欺骗性商业标志规制不仅事关商标管理制度和市场竞争秩序的维护，更关系到商标法保护消费者利益宗旨的实现。但就目前来看，欺骗性商业标志规制中的消费者利益保护问题仍然存在，实践中关于欺骗性商业标志认定标准的适用分歧以及相关案件审理中的观点冲突仍时有发生。究其根源，则在于缺乏统一明确的欺骗性商业标志认定标准以及对于消费者利益保护理念的贯彻不到位。对此，有必要从消费者保护的角度出发，就欺骗性商业标志规制的法理基础，以及认定过程中面临的现实困境及其化解路径进行讨论，以期能够妥善解决欺骗性商业标志规制中的消费者利益保护问题。

二、欺骗性商业标志的法理阐释

作为一种用以表达的符号，若商标中所传达出的信息有害于社会公益，则自然不得使用。2遵循该法理依据，我国商标法早在制订之初就将欺骗性商业标志纳入绝对禁用的法定情形。3然而遗憾的是，此后商标法虽历经数次修订，该条款仍停留在较为简略的原则性层面，并未根据适用环境的变化作出进一步细化规定，导致在司法实践与理论研究中都存在着难以理解和把握的问题。鉴于此，首先有必要从消费者视角出发，就欺骗性商业标志的法理属性进行相应阐释。

（一）商标法范畴下的欺骗性意涵

依据现行商标法欺骗性条款及相关商标行政审理指南的规定，通常认为商标法范畴下的欺骗性是指，商标对其指定使用的商品的质量、用途、原料等特点或产地来源，作出超过本身固有程度与实际情况不符的虚假表示，致使相关公众对商品产生错误认识。4 商标法范畴下的欺骗性本质上是一种认知障碍，正是因为商标识别功能的丧失导致商品的真实情况被掩盖并诱使消费者陷入这种认知障碍，故而认为其具有欺骗性。

关于商标法范畴下的欺骗性，可进一步细化为三个层面加以理解：首先，商标应当包含对商品特征或来源的描述，亦即商标应具有描述性，这是带有欺骗性的前提。5 原因在于，描述性标志并不天然具有显著性，而只是单纯对商品特征或来源进行表达，故存在着真实与虚假两种可能。其次，商标所包含的对商品特征或来源的描述应当是一种与实际情况不符的误导性描述，且这种误导性描述是客观的，是基于商标与指定使用的商品的紧密结合状态，这是带有欺骗性的关键。最后，该误导性描述与实际情况的不符程度应当达到具有实质性差异，即足以使消费者产生错误认识，相信该误导性描述是对商品特征或来源的真实描述并影响其作出购买决定，这是带有欺骗性的落脚点。需要注意的是，为尊重商业活动中的正常风险，保护商标持有人的合理创意与广告宣传空间，通常认为，根据一般消费者的生活经验和认知水平，经营者对商品特征或来源进行符合商业惯例的一般性吹嘘和适度夸大并不属于带有欺骗性。6 只有当对商品特征或来源进行超出合理范畴的误导性描述且与实际情况产生实质性差异，此时才能够认为带有欺骗性，有理由相信其以引起消费者错误认识。

可见，商标法范畴下的欺骗性意在强调客观上的虚假事实和主观上的错误认识以及二者之间的因果关系。不同于民法等其他法律规范中的欺骗，商标法范畴下的欺骗性一方面并未要求行为人（即商标持有人）主观上必须具有欺骗故意，另一方面也不要求相关公众应当实际作出不真实的意思表示，即并不要求欺骗后果的实际发生，只需存在使相关公众产生错误认识的可能性即可。这反映出相较于民法等其他法律规范，商标法范畴下的欺骗性至少在构成要件上具有相对更少的限制与约束，原因就在于后者指向的是面向不特定公众的商标，而前者则往往针对的是发生在特定民事主体之间的欺诈纠纷。

（二）欺骗性与误认的法理逻辑关系

作为商标法欺骗性条款中的两个核心概念，如何理解欺骗性与误认的法理逻辑关系，这不仅关乎对该条款的准确把握和适用，本质上更是商标持有人和消费者之间利益博弈的体现。目前，实践中对于欺骗性与误认的法理逻辑关系主要存在三种理解，具体而言：一是解释关系，即按照法条行文顺序，主张误认是对欺骗性的进一步解释，前者只是后者的一种具体表现形式，二者在本质上是同义的，带有欺骗性就意味着易使公众对商品特征或产地产生误认，反之亦然。7 二是附带关系，即认为欺骗性是来源于商标与其所指向商品之间的一种“名不副实”的不一致状态。所谓“名”，即商标展现出的外在形态；所谓“实”，则是指商标所指向商品的实际情况或本来状态。这种不一致状态自产生始即客观存在，不因公众是否实际发生或意识到误认后果而改变，故在法理逻辑关系中应以欺骗性为核心。8 三是并存关系，又称递进关系，即欺骗性与误认在法理逻辑关系中并非完全等同，而是将前者作为后者的限定要件。换言之，仅带有欺骗性还不足够，这种欺骗性还应当导致误认结果至少具备产生的实际可能性，二者同时存在方才满足落入商标法欺骗性条款的规制范畴。9

从解释论的角度来看，将欺骗性与误认的法理逻辑关系理解为并存关系较为妥当。知识产权作为一种财产权，自创设之初就是利益衡量的产物，商标法也不例外。10 商标法欺骗性条款背后所隐含的，正是对商标持有人和消费者之间利益平衡的考量。该条款通过欺骗性认定界限，力求在规制欺骗性商业标志的同时保障商标持有人的权利空间。若是依照另外两种观点采用相对宽松的适用逻辑，这在一定程度上或许有助于强化消费者利益保护，但同时也可能不当限缩商标持有人的权利空间，不合理免除商业活动的正常风险，造成商标持有人和消费者之间的利益失衡。将欺骗性与误认理解为并存关系，只有同时具备方才符合商标法欺骗性条款的适用条件。这不仅顺应该条款的创设初衷，同时也令其保持合理的适用门槛，商标持有人和消费者的利益诉求均能够得到满足，充分彰显了立法者对不同主体利益平衡的考量。而从立法论的角度来看，将欺骗性与误认的法理逻辑关系理解为并存关系同样较为合理，也更加符合商标法欺骗性条款的立法原意。商标法欺骗性条款旨在维持正常的商标注册使用秩序以及保护消费者合法利益，并且对于该法效果的追求不以商标持有人权利空间的过度限缩为代价。另外两种观点在表述上虽各有区别，但究其本质却是相同的，即都主张欺骗性与误认无须同时存在。若是遵循这一思路，那么商标法欺骗性条款的适用门槛或将因此降低，落入该条款规制范畴的对象可能也将趋于泛化。这种为保护消费者利益而不合理限制商标持有人权利正常发挥的做法，明显与该条款的立法原意相悖。

三、欺骗性商业标志认定中的现实困境

定性问题取决于认定标准，不同标准将导致不同结论。目前，商标法针对欺骗性商业标志仅有一条原则性条款，且尚未就其认定标准作出细化规定，致使实践中缺乏统一的适用标准。此外，消费者在欺骗性商业标志认定中的重要作用虽已被肯定，但现实中对于消费者相关因素的考量仍过于笼统模糊，这在很大程度上阻碍了消费者利益保护在欺骗性商业标志规制中的实现。

（一）单纯考虑消费者认知因素有失偏颇

消费者认知作为商标功能得以发挥的心理基础，彰显出消费者在商标法中的重要地位。11当前，以消费者认知作为欺骗性商业标志的认定基准，这一裁判原则已得到司法实践的普遍认同与贯彻。12 从欺骗性商业标志的违法性依据来看，商标法以消费者行为作为立法基础，以消费者保护作为创设动机。13 欺骗性商业标志的违法性正是来源于其所具有的误导可能性已经达到足以引起消费者误认误购的程度，对消费者利益的损害有悖于商标法的立法初衷。故以消费者认知作为欺骗性商业标志的认定基准，这本就是商标法的应有之义。而从欺骗性商业标志的受众对象来看，其最终指向的必然是购买商品的消费者。作为消极后果的承受人，消费者在欺骗性商业标志认定中的作用自是不言而喻。另外需要注意的是，由于欺骗性商业标志引发的误认可能性来源于其即时传达出的直观印象，故欺骗性商业标志认定应以消费者接触并产生即时印象时作为判断始点。

诚然，以消费者认知作为欺骗性商业标志认定基准确有其合理性。但若是仅考虑该因素而忽视对其他方面的关注，那么最终的认定结论则难免存在局限性。首先，就欺骗性商业标志的危害后果而言，考虑到商标与商品的结合是构成欺骗性的事实基础，故指定使用商品类别的差异意味着所造成的损害结果也将随之不同。14 若是仅从消费者认知这一主观因素出发而忽视对客观损害结果的考察，直接将所有欺骗性商业标志的危害后果一概而论，那么将可能导致认定结论因过于严苛或宽松而有脱离实际之嫌。如此一来，无论是商标持有人在商业活动中的宣传空间被不当扩大或限缩，还是消费者对正常商业风险的容忍义务被不当加重或减轻，都将造成二者之间的利益失衡。因此，有必要将危害后果这一客观因素纳入认定标准，使之与消费者认知共同作为欺骗性商业标志的认定基准。这不仅更加符合实际，同时也是维护利益平衡的体现。

其次，消费者认知作为一项主观因素，其取决于消费者内心感受。实践中裁判者并非当事主体，无法完全深入消费者内心世界了解其全部心理感受。这就导致裁判者有时可能会依照其个人体验作出判断，继而由果及因带有目的性地去寻找证据支撑其预设的结论。15 仅依靠裁判者个人能力对作为主观因素的消费者认知再进行主观判断，这势必难以准确反映消费者对欺骗性商业标志的真实认知。因此，还有必要在认定过程中引入更具客观性和可操作性，更能够反映消费者真实认知的科学方法。

（二）忽视对商标持有人主观意图的关注

商标作为传递信息的符号，其来源于消费者与经营者所建立的合作关系。16 在欺骗性商业标志认定中，除了应当考虑消费者认知因素外，对于另一方当事主体商标持有人的主观意图是否需要纳入考察，该问题目前仍存在争议。有观点主张，基于判断标准的客观性要求，欺骗性认定应当严格从商标本身所包含的客观事实（即商标中含有的描述性内容）出发进行考察，至于商标持有人的主观意图则在所不问。17 但不同意见则认为，鉴于欺骗行为往往是故意为之，故对商标持有人主观意图进行考察是欺骗性认定的应有之义。18

从判断标准设置的合理性来看，应当认为，有必要将商标持有人主观意图纳入考察。既然欺骗的本意是以虚假的言行来掩盖事实真相，亦即欺骗行为的实施乃有意为之，那么原则上商标持有人就应当具有隐瞒商品实际情况并误导消费者的欺骗故意。反之，若商标持有人主观上并不具有追求欺骗效果的故意，那么在认定时就应审慎而为。诚然，实践中欺骗性商业标志的使用者大多都具有误导消费者作出错误购买决定的主观故意，但不能否认仍有相反情形的存在。例如，在“切糕王子”商标申请驳回复审案中，诉争商标指定使用在面包等商品上，但由于其并非来自申请人自己所设计，而是源于公众所取昵称。申请人出于品牌保护目的申请注册诉争商标，并不具有误导消费者购买商品的主观故意，故足以认定诉争商标不具有欺骗性。19 可见，将商标持有人主观意图纳入考察能够在认定过程中起到一种缓和作用。换言之，正是通过对商标持有人主观意图的考察，才让裁判者避免陷入因单纯聚焦消费者认知而忽视案件实际情况的窠臼。

需要注意的是，商标持有人的内心意图作为一项主观因素，若是仅将其纳入判断标准而未辅以相应限制性条件，则可能适得其反。一方面，这可能使裁判者的自由裁量权扩大化，导致认定过程易受其个人因素的影响和制约，进而削弱认定结果的可信性。另一方面还可能让商标持有人因此获得抗辩理由，即只需隐瞒自身追求欺骗效果的主观故意便可借此消除行为违法性。这不仅会造成判断标准流于形式无法发挥应有的实质性鉴别作用，还会导致欺骗性商业标志作为商标法绝对禁用情形的规定名存实亡。因此，就实际适用的合理性而言，将商标持有人主观意图纳入考察与坚持客观性判断并不矛盾，关键在于如何对商标持有人内心意图这一主观因素进行客观化考察。

（三）将实际使用情况纳入考察缺乏可行性

关于欺骗性商业标志的认定，实践中还有观点主张应当将实际使用情况纳入考察，认为若欺骗性商业标志在经过长期使用后，使得消费者能够不再轻易对其所标示商品的特征或来源产生误认，那么即可据此认定其所带有的欺骗性已通过商标持有人的实际使用而消除。20 但从现实可行性的角度来看，该观点存在着逻辑难以自洽的缺陷。

首先，欺骗性客观存在的固有特征决定了其无法通过实际使用而消除。如前所述，欺骗性来源于商标本身构成要素与所标示商品真实情况的不一致状态。这种不一致状态是客观存在的，纵使经过长期使用而为消费者所知悉，亦不能因此消除。若认为欺骗性能够通过实际使用而消除，这实际上就是对其客观存在的固有状态的否定，有悖于现实。退一步讲，即便假设欺骗性能够通过实际使用而消除，但在该过程中作为受众的消费者所要承受的代价必将是巨大的，这也与商标法保护消费者利益的初衷相违背，令人难以接受。其次，将实际使用情况纳入考察与商标法的制度设计相矛盾。带有欺骗性作为商标法绝对禁用的法定情形，意味着凡是符合法律规定的标志一律不得作为商标使用，更遑论通过实际使用消除违法性。若将实际使用情况纳入考察，允许商标持有人以此作为抗辩事由否认具有欺骗性，这实际上就打破了商标法绝对禁用条款的限制，与商标法的制度设计相矛盾。

总之，商标所带有的欺骗性不因实际使用而消除，将实际使用情况作为商标不具有欺骗性的抗辩事由是无法成立的。欺骗性商业标志认定应当着眼于商标本身而不应包含对实际使用情况的考察，这是基于对现实可行性的合理考虑。

四、欺骗性商业标志认定的路径优化

欺骗性商业标志打破了经营者与消费者基于商标识别功能所建立起的良性互动机制，致使消费者利益面临受损风险。为解决欺骗性商业标志规制中的消费者利益保护问题，应当从消费者保护视角出发，针对当前欺骗性商业标志认定中所面临的现实困境提出相应的化解之策。

（一）重构以消费者为核心的认定标准

商标是建立在消费者心理认知基础上的财产，只有通过消费者的感知，商标存在的价值才能够显现，其功能才能够发挥。21 在当前商标法逐渐转向消费者中心主义的背景下，对于欺骗性商业标志认定中现实困境的化解，重构以消费者为核心的认定标准是关键。

首先，应当将欺骗性商业标志的危害后果纳入考察范畴。由于不同商品之间存在的客观差异，这决定了标示在不同商品类别上的欺骗性商业标志，其对于消费者所造成的危害后果也随之不同。在欺骗性商业标志认定中不应忽视对危害后果的考量，避免不加区分地将所有欺骗性商业标志的危害后果一概而论。实践中应当摒弃“一刀切”的简单做法，而需结合具体案情考察涉案商业标志指定使用的商品类别，判断其可能对消费者造成何种类型、何种程度的实际损害或潜在威胁。以医药类商品为例，由于该类商品直接关系到消费者的人身权益，故在认定指定使用于医药类商品上的商业标志是否带有欺骗性时，原则上应当采取相对审慎的态度。22 换言之，在对消费者人身权益可能产生较大危害紧迫性和危害后果的情形下，即便按照一般消费者的认知能力可能并不会轻易将该商业标志含有的误导性描述与商品属性相联系，但基于人身权益的特殊性与重大性，此时仍应优先考虑保护消费者利益。反之，譬如消费者只是因为商标中含有纯棉描述而购买了实际上并非纯棉用料的衣物，由于该欺骗性商业标志可能仅是对消费者财产利益造成较为轻微的损害，此时就无须采取如前述情形那般严苛的态度。总之，将欺骗性商业标志的危害后果纳入考察范畴，这不仅能使认定标准更加符合实际，同时也是平衡商标持有人与消费者利益的合理举措。

其次，有必要将商标持有人主观意图作为欺骗性商业标志认定的考察要件。通过对商标持有人主观意图进行考察，能够使裁判者避免陷入因单纯聚焦于消费者认知因素而忽视案件实际情况的误区。此外，为确保认定标准的合理性，在将商标持有人主观意图纳入考察范畴的同时，有必要通过配套相应的限制性条件以实现对该主观因素的客观化考察。具体而言，考虑到欺骗性商业标志系商标法绝对禁用的法定情形，故在考察商标持有人主观意图时，应当严格以涉案当事人提交的相关证据资料作为判断依据。商标持有人可以就诸如自身实际经营状况、对诉争商标的宣传使用情况、诉争商标的设计灵感来源等内容进行举证，以证明主观上并无欺骗故意。23 若商标持有人无法提供证据资料完成有效证明，则此时就可以推定其主观上具有追求欺骗效果的故意。通过设置并贯彻这样一种客观的判定规则，从而促进对商标持有人的内心意图这一主观因素的客观化考察，以及落实欺骗性商业标志认定标准以消费者为核心的理念。

最后，欺骗性商业标志认定中应当排除对于实际使用情况的考察。欺骗性商业标志的认定应着眼于商标构成要素本身，若将实际使用情况纳入考察范畴，则意味着商标持有人在诉讼过程中有时可能就只需要通过承担一个相对轻松的举证责任（即证明商业标志在经过长期使用后已不易引起消费者误认），便可获得违法性抗辩理由。但如前所述，欺骗性本就是一种客观存在的固有状态，即便真的能够通过实际使用而消除，也将是建立在遭受利益损害的消费者群体达到足够数量的基础上，如此巨大的代价显然是不可接受的。因此，为凸显以消费者保护为核心的理念，防止欺骗性商业标志作为商标法绝对禁用情形的规定被打破，实践中不应将实际使用情况纳入考察范畴，使之成为欺骗性商业标志绕过法律规制寻求使用合法性的可能漏洞。

（二）发挥消费者调查的优势证据作用

消费者对欺骗性商业标志的认知取决于其主观感受，并且通常并不直接表露于外，这就导致实践中裁判者往往无法深入消费者内心世界，把握消费者对于欺骗性商业标志的真实心理感知。为破解这一难题，避免裁判者在考察消费者认知因素的过程中出现误差或是受到其个人感受的影响和制约，可考虑引入消费者调查作为辅助手段，借此探知消费者对于欺骗性商业标志的真实认知状况，将得出的调查结论作为认定结果的支撑依据，从而确保认定过程的客观性和科学性，真正做到以消费者为核心。

所谓消费者调查，是指在商标诉讼过程中，由当事人委托具有资质的第三方专业机构或是由法院依职权主动启动，通过问卷调查、电话访问、网络征集等方式，向消费者收集能够反映其对于某个商业标志的心理认知状态的一种社会调查活动。24 商标法的立法目标不仅是为了保护个别消费者免遭误导欺诈，只有在达到相当数量的消费者普遍容易发生误认误购的前提下，才能够据此认定商业标志带有欺骗性。25 而消费者调查正是面向作为整体的消费者所进行的心理勘测，旨在反映消费者群体对于某个商业标志的真实认知状况。从一定意义上来说，消费者调查与作为“心理财产”的商标之间有着天然勾连，在欺骗性商业标志认定中运用消费者调查作为辅助手段有其内在优势和正当性。目前，虽然消费者调查在我国商标诉讼实务中的运用仍相对较少，但随着调查方法的不断完善以及大数据、人工智能等新兴技术的普及应用，如今消费者调查的科学性和可采性已经得到了大幅提升，适用条件也日臻成熟，故完全可以考虑运用于诸如涉欺骗性商业标志案件等商标诉讼过程中。

消费者调查作为一种洞悉消费者心理认知状态的方法，在适用时须针对调查对象、调查方式等方面作出充分考量，以保证整个调查过程的科学性以及最终调查结论的准确性。在具体设计上，第一，要注意选取和确定合适的调查对象，接受调查的消费者应当尽可能囊括所有依赖涉案商业标志作出购买决定的相关消费者群体。换言之，消费者调查的对象不仅限于购买了涉案商业标志所标示商品的实际消费者，原则上还应包括存在购买可能的潜在消费者。26另外，调查对象的选择还应当具有足够的代表性，否则不论调查过程设计得多么精巧，最终得到的调查结论也不一定是准确的。一般而言，应当根据涉案商业标志指定使用的商品所在的市场地域、目标消费者的年龄及性别等相关因素，确定哪些消费者群体的心理认知状态是与涉案商业标志相关联的，如此才能选取出具有代表性的调查对象。第二，要保证调查方式具有必要的深度以减少被调查者受到干扰的可能性。心理认知的最大特点就在于其所具有的内敛性，这决定了被调查者在表露内心真实感受时往往容易受到外来因素的干扰，致使最终得到的调查结论出现偏差。当消费者处于被调查状态时，其注意力和谨慎程度与处在购物过程中时难免有所不同。27 这就要求在调查方式的设计上，应当尽量还原真实的购物过程。第三，在调查问题的设计上应当坚持客观性，避免采用具有提示性或诱导性的提问方式，同时还应为被调查者提供多种可能的回答方式，以便其能够按照自己的真实想法进行表达，确保最终得出的调查结论具有足够的证明力。28

五、结语

商标作为商事活动中商业主体实现互动的重要媒介，得益于其所具有的识别功能，经营者与消费者之间原本的信息不对称状态被打破，后者得以借助商标来辨认所需商品，从而降低搜寻成本和误认误购风险。但欺骗性商业标志的存在，却导致消费者可能因陷入认知障碍而无法准确选择真正需要的商品，其合法权益也将因此面临受损风险。

从消费者视角来看，商标法范畴下的欺骗性意味着商标首先应当具有描述性，这是带有欺骗性的前提；其次所包含的描述应当是一种与实际情况不符的误导性描述，这是带有欺骗性的关键；最后该误导性描述与实际不符的程度应当具有实质性差异，即足以引起消费者误认误购，这是带有欺骗性的落脚点。对于欺骗性与误认的法理逻辑关系，基于解释论和立法论分析，宜将二者理解为并存关系，同时具备方才符合商标法欺骗性条款的立法原意和适用条件。当前，欺骗性商业标志认定中统一标准缺失所导致的适用困境，具体表现在三个方面：一是认定中仅考虑消费者认知因素有失偏颇，二是忽视了对于商标持有人主观意图的关注，三是将商标实际使用情况纳入考察的做法缺乏可行性。对此，关键在于重构以消费者为核心的认定标准，一是应当将欺骗性商业标志对消费者产生的危害后果纳入考察；二是有必要将商标持有人主观意图作为考察要件，并且应当辅以相应限制性条件，针对商标持有人的内心意图这一主观因素作客观化考察；三是在认定中应当排除对于商标实际使用情况的考察。此外，还要发挥消费者调查在欺骗性商业标志认定中的优势证据作用，将得出的调查结论作为认定结果的支撑依据，确保认定过程的客观性和科学性，真正做到以消费者为核心，从而妥善解决欺骗性商业标志规制中的消费者利益保护问题。