论我国可分离性标准的重塑

摘要：美国法中的可分离性标准是立法政策选择的结果，本质上是一项事实命题。我国司法实践中的可分离性标准借鉴自美国立法，但由于缺乏实体法依据，其被视为思想/ 表达二分法的自然推论加以适用，这决定了我国的可分离性标准在本质上有别于美国，是一项价值命题。司法实践对这一差异的忽视导致可分离性标准在我国的适用出现了判断困境、逻辑矛盾以及功能异化等问题。对此，应当明确可分离性标准的价值命题属性，并基于著作权法平衡激励创造与保留进入之要求，以公平和效率为价值取向重塑我国的可分离性标准。具体制度构建方面，将可分离性标准定位为权利范围的限定准则，根据实用艺术品艺术性表达部分的可替代程度之高低适用不同类别的保护模式。

关键词：著作权法；实用艺术品；可分离性标准；可替代设计法

1992 年，为满足国际条约的要求，国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国实用艺术作品25 年的保护，导致了内外有别的超国民待遇问题。1 自那时起，关于实用艺术作品的著作权法保护问题成为我国知识产权法律制度体系完善过程中的争论焦点。2001 年著作权法修订放开了作品受著作权和外观设计专利权双重保护的限制，从根本上消除了实用艺术作品成为著作权客体的制度障碍，2但要真正实现实用艺术作品的著作权法保护，仍须进一步明确实用艺术作品的认定标准。2011 年，著作权法第三次修订工作启动，此次修订的第一、二、三版草案均以不同方式对实用艺术作品进行定义，为在法律层面对实用艺术作品概念予以明确作出了努力。然而，最终通过的现行版《著作权法》没有采纳前述成果，未就实用艺术作品作任何规定，对于实用艺术作品的认定依旧模糊。

立法工作的坎坷未能消退现实生活中的广泛需求。在司法实践中，每年仍有大量实用艺术作品著作权权属、侵权纠纷案件涌入法院，3试图寻求著作权法上的保护。在此类案件中，一个基础性的问题便是如何认定实用艺术作品？针对此问题，司法实践借鉴比较法的经验，以可分离性标准作为实用艺术作品的认定标准。然而，由于立法上缺乏明确的规定，司法实践对可分离性标准的适用呈现出强烈的差异化趋势，4这不利于实用艺术产业的发展，也不利于司法实践中统一裁判标准和更好地保护实用艺术作品。52021 年9 月22 日，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021— 2035年）》将“增强法律法规的适用性和统一性”作为知识产权强国建设的重要工作内容。6 在此要求下，有必要立足于我国现行立法，结合知识产权基础理论，对我国的可分离性标准进行本土化重塑。

一、可分离性标准的缘起与引入

版权法不保护抽象的思想，只保护对思想的具体表达，这在版权法理论上被称为思想/ 表达二分法，是被国际条约确认的最基本的版权法律原则。7 我国《著作权法》并没有对思想/表达二分法进行明确的规定，但第五条规定该法不适用于“历法、通用数表、通用表格和公式”，这表明我国在实质上认同思想/ 表达二分法。思想/ 表达二分法作为高度抽象化的法律原则，在本质上并非事实命题，而是价值命题，它体现了著作权法平衡激励创造与保留进入的价值取向。8 其中，“思想”是指作品中的公有领域部分，包括思路、理论、工艺、操作方法、技术方案等，“表达”是指作品中作者的个性烙印，是受作者控制的私人部分，思想/ 表达二分法被用来表述著作权法对作品的保护范围。

与纯美术作品仅具有艺术性不同，实用艺术品是指同时具备实用功能与审美意义的物品，具有兼备实用性与艺术性的特征。而这一特征也意味着若不加区分地对实用艺术品进行著作权法上的保护将违背思想/ 表达二分法这一著作权法的基本原则。因为，相较于专利法，著作权法的保护要件更少，而且保护期限更长，若以著作权法对实用艺术品的实用功能进行保护，则可能背离知识产权法促进科学和实用艺术进步的目的。9 故实用艺术品具备的实用功能不应当被著作权所垄断，而应当留存于公共领域，让人们自由使用，即实用功能本质上属于“思想”范畴。因此，根据思想/ 表达二分法的要求，著作权法对实用艺术作品的保护范围仅限于以文字、线条、色彩、符号等形式体现的独创性表达部分，10 而不得延及其实用性部分。至此，思想/ 表达二分法在实用艺术作品的著作权法保护方面的一个逻辑推论便是：只有实用艺术品的表达形式部分能够与其实用功能相区分开来时，该实用艺术品才能作为实用艺术作品而受到著作权法的保护。这通常被我国学者视为是可分离性标准的理论基础。11

可分离性标准是指只有实用艺术品的艺术性能够与其实用性相互分离且独立存在时，才能受到著作权法的保护。该标准由意大利学者Piola Caselli 于1927 年提出，其主张以可分离性标准划分版权法与外观设计法，这一观点随后获得了意大利高等法院的认可，并在司法实践中予以运用。12 最终，意大利《著作权法（1941年）》第2（4）条款吸收了这一标准：“对适用于工业的艺术品，若其艺术价值能够与其工业特征相分离，则可以取得著作权保护”。13

意大利的可分离性标准在二十世纪中期被美国所借鉴，并经过不断演进，逐渐成为了实用艺术作品著作权保护的一项基本原则。美国对实用艺术作品的著作权保护可以追溯到美国联邦最高法院在1954 年就Mazer v. Stein 一案所作的判决。在本案中，一个最重要的争议是原告所生产的以舞女雕塑为底座的台灯能否获得著作权的保护。对此，美国联邦最高法院认为，富有艺术美感的物品是否被应用于工业产品之上，并不能成为影响其能否获得著作权保护的因素。与此同时，工业产品可受外观设计专利保护的性质也不能成为影响其能否获得著作权保护的因素。14 这一判决为实用艺术作品获得著作权保护奠定了至关重要的基础。在该案后，美国版权局为了避免对实用艺术作品进行双重保护而引发过度保护的风险，开始对实用艺术规中首次引入了可分离性标准：“若实用品的造型包含艺术雕塑、雕刻或绘画等特征，并且以上特征能够被单独分离出来并作为艺术品而独立存在，则符合作品登记的条件。”15 该规定随后被1976 年修订的美国《版权法（1976 年）》所吸收并完善。美国《版权法（1976 年）》第101条规定：“绘画、图形、雕塑作品包含实用艺术作品。对于实用品的外观设计，如果其包含的绘画、图形、雕刻特征能够与其实用功能分离和独立存在，则前述特征能够作为绘画、图形、雕塑作品进行保护”。16 尽管美国在立法上明确规定了可分离性标准，但并没有就该标准的具体适用提供更为详细的规则。因此，关于如何具体判断实用艺术品的艺术性与实用性是否可分离的任务便交由学界与司法实践进行探索，而这也间接促成了可分离标准的繁荣。在初期，关于可分离性标准的判断以物理上的可分离为主导，该标准要求物体的艺术性特征能够在物理空间上与实用性特征相互分离而不减损物体的实用性特征，且分离后的艺术性特征能够作为纯艺术作品而独立存在。17 然而，该标准本身过于严格，过分限缩了实用艺术作品的范围，不利于对实用艺术作品的保护。因此司法实践中又逐渐发展出了观念上的可分离标准。这一标准要求物体的艺术性特征能够在理论上与实用性特征相互分离即可。18 这一标准虽然拓宽了实用艺术作品的认定标准，但同样存在模糊不清的缺陷，容易导致法律适用的不确定性。就此，美国司法实践和学界又发展出了“主要/ 次要判断法”19“可销售判断法”20“注重创作过程测试法”21 “临时置换判断法”22 以及“二元性标准”23等，以期进一步具体化观念上的可分离标准。

我国虽然暂未在立法层面上对可分离性标准予以规定，但在理论界与司法实践中，已经对其展开了大量的理论研究与实际运用。在我国司法实践中，由于缺乏直接的实体法依据，法院通常将可分离性标准作为思想/ 表达二分法的自然推论加以适用。关于可分离性标准的判断方法方面，则主要借鉴自美国的判例法经验。

二、可分离性标准的三重困境

尽管可分离性标准已为多个国家的立法所采纳，在我国司法实践中亦得到了长期且广泛地认可与运用，但是该标准本身仍存在许多适用上的缺陷，这主要体现在以下三个方面：

（一）可分离性标准的判断困境

可分离性标准强调只有实用艺术品的艺术性与实用性能够在物理上或者观念上相互分离时，才能受到著作权法的保护。尽管该标准所体现的政策要求本身十分清晰，但是其内涵却体现出了极强的抽象性，还远远达不到能够指导司法适用的程度。这就要求法院在审理案件的过程中对该标准作出解释，以形成具体的判断方法。然而，我国司法实践中所采用的判断方法都存在其固有的局限性，无法普遍适用。且不同的判断方法所体现的价值取向不同，最终所勾勒出的实用艺术作品的外延也不尽相同，这就导致以不同判断方法对同一个案进行检视，可能产生相互矛盾的判断结果，这显然不利于对实用艺术品的保护。

1. 主要/ 次要判断法

主要/ 次要判断法认为，若物品的艺术性部分占据主要地位，而实用性部分居于次要地位，使得公众认为其系艺术品，则符合观念上的可分离标准。在东莞市灵犀玩具有限公司与安徽三宝儿童用品有限公司等侵害作品发行权、复制权纠纷案中，法院采纳了这一方法。24 在本案中，法院指出，若物品的实用性与艺术性在物理上不可分离，则在判断该物品是否具有独创性时，应放在审美意义即艺术性是否超越了实用性进而使得公众认为其系“艺术品”前提下进行考量。可见，法院将观念上的可分离作为判断物品独创性的前提，而认定物品具有观念上的可分离性的关键则在于物品的艺术性是否超越了实用性进而使得公众认为其系“艺术品”。这一方法没有关注物品的艺术性与实用性之间的可分离性，因为艺术性与实用性之间的主次要地位与二者之间是否可分离并没有必然性的联系，从理论上讲，虽然装饰性的层面是主要的，但并不能同物品的实用性层面从物理上或观念上区分开来的可能性也是有的。25 由于存在上述缺陷，我国司法实践中采用这一方法的案例十分有限。

2. 可替代设计法

可替代设计法认为，若改动实用艺术品中的“艺术”方面会使与其对应的实用功能丧失，则应认定该实用艺术品的“实用”方面与“艺术”方面不能在观念上分离，反之，则属于观念上可分离。该判断方法在我国最早由北京市一中院在“歼十”战机模型著作权侵权纠纷案中予以使用，26 尽管本案二审法院并未采取这一方法，但这一方法仍受到大量后续案件的认可。27 在该案中，法院认为，根据思想/ 表达二分法的要求，实用艺术品中的“实用”方面与“艺术”方面应当可以相互独立，而二者的相互独立，又包含物理上的分离，即物体的“实用”方面与体现艺术美感的“艺术”方面可以物理上拆分后而单独存在；以及观念上的分离，即改动实用艺术品中的“艺术”方面，不会导致该实用功能的实质丧失。

可替代设计法要求实用艺术作品中的艺术性的改动不得影响实用性的实现，本质上是在强调实用艺术作品所具有的艺术性表达对于其实用功能而言，应当是可替代的，这为观念上可分离的判断提供了更加具体的方法。但是，该方法本身又会不可避免地引发另一个判断上的难题，即：这种可替代性需要达到何种程度？可替代性程度的高低，将直接影响最终的判断结果。如果对可替代性采用最低程度标准，那么只要能够证明还存在其他符合独创性要求的艺术性表达，亦能够实现同样的实用功能，便可以认定该实用艺术作品符合观念上的可分离；如果对可替代性采用最高程度标准，则需要证明任意地改动实用艺术作品的艺术性表达，均不会影响该实用功能的实现，才可认定该实用艺术作品符合观念上的可分离。然而，在采用该判断方法的案件中，法院往往未对此有所说明，而是在简单阐释后直接得出了可分离与否的结论。以前述“歼十”战机案为例，法院认为“歼十飞机（单座）”的动感、和谐等美感为其艺术性部分，而在战斗机的设计、研发过程中，优异性能是设计者所主要追求的目标。在设计过程中，科研人员通过不同的科学测试不断地做出相应的实质性改进，以实现飞机性能的最优。飞机设计完成后所产生的“艺术”方面仅为其设计过程中的附带产物，且其必然体现了相应的实用功能，而该“艺术”方面的改变必然影响相应实用功能的实现，故在“歼十飞机（单座）”中其“艺术”方面与“实用”方面并非相互独立。在法院的上述阐述中，并没有对可替代性的必要程度作出任何说明。此外，法院在论证“歼十飞机（单座）”的艺术方面不具有可替代性时，考虑的因素却是科研人员的主观目的，这本质上是“注重创作过程测试法”所应当关注的内容，因此，法院实际上并没有给出其判断歼十飞机的造型设计不具有可替代性的理由，而是混用了可替代设计法与注重创作过程测试法。

（二）可分离性标准的逻辑矛盾

以可分离性标准作为认定实用艺术作品的标准，还可能导致同一造型设计在不同生产情形中被认定为不同类型的著作权客体的矛盾结果。

以雅斯·埃内西有限公司、广东卡拉尔酒业有限公司侵害作品复制权纠纷案为例，在本案中原告主张其对名为“Paradis 瓶子”的玻璃酒瓶享有著作权。法院认为，原告生产的“Paradis 瓶子”的扁葫芦形状、带状棱边、瓶盖凹环等设计是“Paradis 瓶子”的艺术性部分，对上述艺术性部分进行改动，并不会影响该酒瓶子储存酒液的实用功能，因此涉案“Paradis瓶子”符合实用性与艺术性在观念上可相互分离的要件，构成实用艺术作品，受我国著作权法保护。28

然而，如果不直接生产Paradis 瓶子，而是首先将Paradis 瓶子以实心玻璃摆件的形式生产出来，此时，Paradis 瓶子可以被认定为纯美术作品，而后续在保留原作品基本表达的基础之上生产空心Paradis 瓶子的行为，则可以被视为行使复制权的方式，从而受著作权法的保护。

可见，在不同的生产场景中，采用相同艺术表达的物品可能被分别归入实用艺术作品及纯美术作品之中。尽管在我国现行法律条件下，实用艺术作品通常被纳入美术作品之中予以保护。但是二者在立法上的区分是一个可预见的趋势，二者的保护期限、权利内容、对艺术性高低的要求均存在较大差异，29 仅仅因为生产顺序的不同，就使得二者受法律保护的程度不同，这显然与法理相违背。

实际上， 在2017 年审结的Star Athleticav. Varsity Brands 案中，Ginsburg 大法官就已经意识到了这一问题。该法官认为本案没有必要使用可分离性标准，因为案涉啦啦操队服并非实用艺术品，啦啦操队服上的绘画设计由设计师首先画在纸上，本身是单独存在的，只是被Varsity 公司复制在啦啦队服上了。30 遗憾的是，美国最高法院最终维持了第六巡回上诉法院的判决，认为啦啦操队服是符合观念上可分离的实用艺术作品。

在我国学界，亦有许多学者提出了相似的观点。有学者从复制权的视角论证了物理上可分离标准的不合理性：作品的复制包括立体到立体的复制，物理上可以分离的实用艺术品完全可以依据美术作品的复制权予以保护。为避免实用艺术作品与美术作品权利边界的模糊，没有必要采纳“物理分离”标准，宜采用“观念分离”认定标准。对于物理上可分离的实用艺术品宜独立作为美术作品予以保护。31 还有学者从表达与载体的角度论证了实用艺术作品的内涵：将实用性与艺术性物理上可分离的作品认定为实用艺术作品，实际上是混淆了作品与作品载体的界限，我国不应当采纳。对于实用性与艺术性在物理上不可分离但在观念上可分离的作品，则应当区分为平面作品与立体作品。就平面作品而言，适用于平面作品的表达形式有文字、音符、线条、画面等。在平面上形成这些表达形式，只需要以物理材质为载体，不需要物理材质参与。平面作品的实用性必须通过物理材质来表示，而不能是上述任何抽象形式，实用部分及其材质仅为艺术性的载体。因此，平面作品中艺术性与实用性的关系实质上是作品与载体的关系，不应当纳入实用艺术作品的范畴。而对于立体作品而言，材质具有两方面的效用：一方面，性能、用途、质量与实用功能相联系；另一方面，表达出来的审美意义与艺术功能相联系。立体作品的创作可以被视为将具有实用性的材质按照艺术表达的要求表现出来，因此，实用艺术作品的范围应当限于立体作品，实用性与艺术性的可分与否于判断立体作品时才有效。32

上述观点的实质在于限缩可分离标准的适用范围，将部分作品明确排除在实用艺术作品的范围之外，这对于构建我国的可分离性标准具有一定的积极意义，但仍无法彻底解决可分离标准所导致的逻辑矛盾问题，且可能不当地缩小实用艺术作品的范围。针对前述第一种观点，笔者认为，美术作品的复制权与可分离性标准的冲突并非局限于物理上可分离标准之中，观念上可分离标准同样存在这一问题，前文所举的“Paradis 瓶子案”便是明证。针对第二种观点，对于物理上可分离的作品而言，其实用性与艺术性之间的关系的确是载体与作品之间的关系，故宜依据美术作品的复制权予以保护。但在物理上不可分离而在观念上可分离的作品中，并非所有平面作品的艺术性与实用性的关系都是作品与载体的关系。以迷彩图案为例，迷彩图案由不同颜色的条纹、斑块、像素块按照特定方式组合而成，最早是在战场上为方便隐蔽伪装而诞生的，至今仍被各国军队广泛用于军服、枪械、坦克等军用装备之上，具有实用性。与此同时，许多精心设计的迷彩图案本身时尚大方，融合了艺术要素，富有青春、活力的气息，深受街头时尚领域的追捧，因此具备艺术性。而迷彩图案虽为平面作品，但其艺术性与实用性均来自图案本身，二者并非作品与载体的形式。因此，并非所有平面作品都不可能纳入实用艺术作品，可分离性标准同样适用于平面作品。而在立体作品方面，该观点与前一观点一样，忽视了美术作品的复制权与观念上可分离标准之间的冲突。

（三）可分离性标准的功能异化

美国版权法将可分离性标准作为实用艺术作品的构成要件之一，只有符合这一标准的实用艺术品，才能作为版权法的客体加以保护。我国司法实务界将可分离性标准作为思想/ 表达二分法的自然推论加以适用，该标准本应与思想/ 表达二分法保持一致，发挥作品版权保护范围的界定功能，33 但在具体适用逻辑上，实务界仍借鉴了美国法，将符合可分离性标准作为实用艺术作品的构成要件之一，34 这在实质上异化了可分离性标准的制度功能。

根据我国《著作权法》与《著作权法实施条例》的规定，美术作品的构成要件包括：文学、艺术和科学领域；独创性；可复制性；人类的智力成果以及有审美意义五项要件。当认定一件物品符合以上要件，能够受到著作权保护后，再根据思想/ 表达二分法明确保护范围仅及于表达部分。实用艺术作品作为美术作品的属概念，本应遵循相同的法律适用逻辑，然而，从现有的裁判结果来看，法院对可分离性标准的判断与其他五项构成要件的判断往往同步进行，不符合可分离性标准，便无法获得著作权的保护。也就是说，可分离性标准从界定权利范围大小的规则变成了界定权利有无的规则，这一区别的后果导致大量实用艺术作品中的私人部分被完全置于公有领域之中，将严重打击创作者的创作积极性。

以前述“歼十飞机案”为例，若不将可分离性标准作为实用艺术作品的构成要件进行适用，则案件的审理思路大致如下：首先，明确本案争议对象歼十飞机的外观设计在类型上属于美术作品；其次，依次认定争议对象符合美术作品的五项构成要件，作者享有著作权；再次，根据“思想/ 表达二分法原则”对作者的权利范围进行判断。由于歼十飞机的外观设计具有提高飞机性能的功能，具备实用性，而实用功能应当纳入思想的范畴，保留于公共领域。故作者对飞机外观设计的著作权权利范围仅限于艺术性部分；最后，对被控行为的性质进行认定。由于模型公司制作的飞机模型不具备飞行功能，因此不存在需要利用飞机外观设计的实用性功能的情形，且飞机模型的用途在于展现飞机的外观之美，因此，模型公司的行为是单纯的不当使用歼十飞机外观艺术性部分的行为。而由于作者享有对艺术性部分的排他性权利，故有权制止被告所实施的侵权行为。这一分析路径也与晚近美国学者的主张相契合，其认为可分离性标准存在固有缺陷，应当像独创性那样构建为开放规则，在具体个案中区分究竟是作品的艺术性还是实用性被不当使用。35

相较之下，本案一、二审法院均将可分离性标准作为构成要件加以适用，认为歼十飞机的外观设计本身的实用性与艺术性无法从物理层面或观念层面进行分离，故不符合作品的构成要件，无法取得著作权法保护。对此，法院给出的理由为：若二者不能相互独立，对“艺术”方面提供著作权的保护实质上同时亦对其中的“实用”方面进行了著作权的保护，这与思想/ 表达二分法相违背。

然而，在我国《著作权法》所列举的保护客体中，同时具备实用性与艺术性的作品类型不在少数，如地图、计算机软件等。《著作权法》并未要求在个案中区分前述作品是否符合可分离性标准，而是统一予以保护，若前述法院的理由能够成立，则《著作权法》对地图、计算机软件等作品的保护同样可能违反思想/ 表达二分法原则，显然，法院的理由并不能够成立。对于不符合可分离标准的物品，不应当一律排除在著作权的客体之外。

三、可分离性标准的适用困境根源

法律制度的准确适用，必然以对其性质的正确理解为前提。可分离性标准在我国司法适用中的诸多困境，根源于司法者对可分离性标准的性质认识错误。

在美国，立法采纳可分离性标准的目的在于以可分离性标准在实用艺术作品与产品外观设计的权利之间划出一条尽可能清楚的线，36 从而避免同一实用物品同时获得著作权法和专利法的双重保护。换言之，美国法上的可分离性标准是作为一项事实命题而被立法政策所选择的，其作用在于为界定实用艺术作品的外延提供客观的标准，以便帮助判断某一实用艺术品是否属于受著作权法所保护的实用艺术作品。

在我国，可分离性标准被视为是思想/ 表达二分法的衍生产物，其作用在于对实用艺术品所承载的实用性与艺术性进行界分，避免对实用性部分施加保护。值得注意的是，这种界分并非事实层面上的界分，而是价值层面上的界分，这取决于思想/ 表达二分法的性质⸺价值命题。在思想/ 表达二分法中，并不存在一条分明的界限将思想与表达清晰地划于左右两侧，任何从事实层面对思想与表达进行分离的努力都将是徒劳的。对此，有学者从符号学的视角进行了论证：索绪尔的符号学理论认为符号具有整体性，其二元要素能指与所指之间不可分割，既不存在没有能指的所指，也不存在没有所指的能指。当我们将作品理解为由语言文字构成的符号系统时，思想与表达的不可分性可见一斑，这是因为脱离了思想的表达将是没有意义的，而脱离了表达的思想将无法被感知和传达，作品的价值也因此在于其作为一个完整闭合体所呈现的与其他作品的差异性。37 学者的前述学说证明了将思想/ 表达二分法视为事实命题的不可行性，但是未能就思想/ 表达二分法的性质问题给出回答。而另一学者从法律修辞学的角度对该问题作出了初步回答：“思想/ 表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。修辞可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/ 表达二分法”本身是不确定的。38 笔者认为前述作者的观点准确地揭示了思想/ 表达二分法作为价值命题的实质属性，而我国的可分离性标准作为思想/表达二分法的自然延伸，必然在性质上与思想/表达二分法保持一致。即，我国的可分离性标准，应当被视为一项价值命题加以适用，其目的在于帮助判断某一实用艺术品是否应当受著作权法的保护以及应当受到著作权法何种程度的保护。

可分离性标准的判断在美国与我国实质上归属于不同性质的命题，但我国的司法者并未充分认识到这些差异，不仅在制度来源上借鉴于美国，在具体适用中亦借鉴了美国司法实践的做法，将其视为一项事实命题。然而，性质不同的制度应当有完全不同的适用方式，对这些差异的忽视，导致可分离性标准在我国的适用出现了诸多困境。

首先，前者属于事实命题的结论，是从司法适用的角度得出的。这其中并非不包含价值上的衡量，而是这一衡量的结果已经体现于立法者的政策选择之中。司法者在适用这一标准时，只需遵循立法政策的选择结果，根据版权法和外观设计专利制度的界限，作出“是否如此”的认识与描述；而后者则是一项价值命题，在适用过程中必然要求法官遵循立法的偏好，作出“应否如此”的判断与取舍。39

其次，在具体的判断方法方面，作为事实命题的可分离性标准要求司法者不断探索具备普适性的判断方法，以在客观层面上准确地划分出实用艺术作品的外延；而作为价值命题的可分离性标准，其作用在于，当司法者判断某一实用艺术品是否应当受著作权法的保护以及应当受到著作权法何种程度的保护时，提供一个符合我国著作权法价值取向的统一的价值衡量标准。

再次，在适用效果上，作为事实命题的可分离性标准侧重于划分著作权法和专利法的保护范围，至于著作权法内部关于美术作品与实用艺术作品的区分，并非可分离性标准需要解决的问题；而作为价值命题的可分离性标准不仅需要帮助司法者判断某一实用艺术品是否应当受著作权法的保护，还需要帮助司法者判断该实用艺术品应当受到著作权法何种程度的保护，即美术作品与实用艺术作品的区分问题。这一区别也说明了为何在我国饱受学者诟病的物理上可分离标准却仍能在美国司法实践中发挥重要作用，因为在美国司法者的眼中，物理上可分离标准的确有助于实现立法对实用艺术作品与产品外观设计的划分。而在我国学者的价值观念中，符合物理上可分离标准的实用艺术品以及部分符合观念上可分离标准的实用艺术品与纯美术作品不应当受到立法的区别对待，二者的受保护程度理应一致。

最后，在功能定位上，由于作为事实命题的可分离性标准须发挥界定实用艺术作品外延的作用，因此可分离性标准必须作为实用艺术作品的构成要件而存在；而作为价值命题的可分离性标准不仅需要界定实用艺术作品外延，还被寄予解决实用艺术品保护程度问题的期望，即“著作权保护究竟应当有多大的广度和深度”40，因此不宜将其直接作为实用艺术作品的构成要件。

四、可分离性标准的再解读

（一）可分离性标准的价值取向

一方面，“思想/ 表达二分法”作为著作权法的基本原理，本就具有在价值层面统领各具体规则的作用；另一方面，作为“思想/ 表达二分法”在实用艺术作品认定领域的衍生规则，可分离性标准亦应当具备与“思想/ 表达二分法”相一致的价值取向。因此，可分离性标准应当以平衡激励创造与保留进入作为其价值取向。而要实现二者的平衡，实质上就是要实现对实用艺术作品之上的私权与公权分配的公平与效率。权利分配不公平，就会导致被分配主体之间利益的失衡；权利分配不效率，就会导致被分配主体的利益情况处于一种不明晰的状态，从而影响权利的保护与行使，进而导致利益的失衡。

因此在这一价值取向的支配下，可分离性标准作为一项价值衡量工具，应当将以下价值因素作为具体的价值衡量标准：

1. 权利分配的公平取向

分配论者认为，既然知识产权法律是分配无形财产的法律，那么分配是否公平就是最重要甚至唯一的正当性标准。41 亚里士多德将正义分为分配正义与矫正正义，其中分配正义适用于立法。在分配正义中，正义意味着与某种标准相称的分配比例，这种分配比例应当使每个人的所得与应得相一致。罗尔斯则认为，制度正义包含最大的平等自由原则以及机会平等原则与差别原则。其中，差别原则是最优先的。差别原则指在确立社会和经济不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利。42 这为我们具体化公平因素在分离规则中的含义提供了基础。

在可分离性标准分配实用艺术作品的公共领域部分与私人部分时，分配正义要求分配结果与被分配者的美德及价值相一致，而创作者创作了实用艺术作品中的艺术性表达，应当取得与其贡献相一致的权利分配。与此同时，罗尔斯的差别原则要求这种分配结果在赋予创作者私权为其带来个人利益、激励创造从而对整个社会产生益处的同时，应当确保本应属于公共领域的东西不被私权所覆盖，进而避免使本处于社会最不利地位的人陷入更糟糕的处境。而在实用艺术作品之上，这种公共领域便是指作品的实用性部分。这要求以可分离性标准所划分的权利界限，不得对处于最不利地位的人满足其功能性需求产生任何阻碍。

2. 权利分配的效率取向

激励理论认为，缺乏产权保护和预期回报，市场主体就会在事前缺乏对财产进行投资的激励；在事后缺乏管理和改善其财产的激励。43 激励论是知识产权法正当性理论中影响最为广泛的学说之一，是支撑许多国家版权法立法的理论基础。《与贸易有关的知识产权协定》第七条说明了该协定的立法目标：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”激励论被认为是解读这一立法目标的主要理论路径。44 激励理论所关注的远不止是产权保护制度的有无问题，还关注产权保护制度的效率问题。该理论认为，如果制度所提供的保护存在过多的不确定因素或程序负担，那么这种保护制度所提供的回报预期便难以激发市场主体的创造积极性。因此，激励论者认为，想要最大程度地发挥激励机制的效用，就必须以最具效率的制度保护创作成果，即效率是知识产权制度构建的首要目标。

产权保护制度的效率低下，不仅有碍知识产权法激励创造的立法本意的实现，还会影响市场机制的运行效率，这在以无形财产为客体的知识产权领域显得更为突出。高效商品交换的前提是商品的产权状况以确定的形式呈现出来，以减轻人们为了交易而付出的信息成本。而知识产权没有物理的形体，也无法占有，不能通过占有和使用在事实层面厘清财产的权利状况，而只能依赖于法律的界定。这要求知识产权保护制度能够以尽可能高效、确定的方式进行确权。

（二）我国可分离性标准的具体内涵

基于以上价值考量，笔者认为，我国的可分离性标准应当作如下构建：

首先，在功能定位上，可分离性标准应当是权利范围的限定准则，而非实用艺术作品的构成要件。依据可分离性标准，只能对权利人权利范围的大小进行限制，而不能直接决定创作者的权利有无问题。只要实用艺术品能够符合一般美术作品的构成要件，就应当获得著作权的保护；其次，在具体标准方面，我国的可分离性标准应放弃物理上的可分离，而仅包含观念上的可分离，在对实用艺术品的可分离性进行判断时，直接考察其是否具备观念上的可分离性即可；最后，在具体的判断方法方面，应当对司法实践中最常用的“可替代设计法”加以改造，根据实用艺术品的可替代程度的高低将其划入不同类型的作品进行保护。

根据以上内容，我国的可分离性标准在适用时应当遵循以下步骤：

首先，适用一般美术作品的构成要件对实用艺术品进行考察，若不符合一般美术作品的构成要件，则该实用艺术品不能受著作权保护。反之，则能够获得著作权的保护。

其次，对于符合一般美术作品构成要件的实用艺术品，对其实用性与艺术性部分进行识别，并适用可分离性标准对其观念上的可分离性进行考察。在具体判断方法上，应当采用“可替代设计法”。

再次，根据判断结果的不同，将实用艺术品分为三类：第一类，无限的可替代性，即对物品的艺术性表达部分进行任意符合独创性要求的变动，均不会对物品的功能实现产生任何影响；第二类，有限的可替代性，即欲实现物品所具有的功能，只能对其艺术性表达在有限的空间内进行符合独创性要求的变动。或者说，为了实现相同的功能，创作者所能选择的符合独创性要求的艺术性表达是有限的；第三类，不具有可替代性，即为了实现相同功能所采取的一切表达都将与该物品的艺术性表达部分构成实质性相似。值得注意的是，关于上述类型，不能机械地按照可能的表达方式数量进行划分，还须考虑不同表达方式在生产成本、工艺复杂性、制作时间上是否存在显著的差异，如果某些表达方式在上述方面均显著劣于其他表达方式，则应当对这些表达方式进行排除。

最后，将上述三类实用艺术品归入具体的作品类型，以明确其权利内容。对于第一类实用艺术品，由于特定功能的实现存在无穷无尽的表达方式，将特定的表达方式完全划入创作者的私权之中，不但有利于激励更多的创作者进行创作，而且不会导致该功能被个人所垄断，因此无害于社会上的任何主体。故笔者认为，第一类实用艺术品应当参照适用纯美术作品的保护制度，因为两者在实质上不存在任何差异；对于第二类实用艺术品，由于可供选择的表达方式较为有限，若适用纯美术作品的长保护期将导致在第一项实现该功能的实用艺术品的保护期限届满之前，所有符合独创性要求的表达已被穷尽，此时，该功能在实质上被少数人所垄断，为了避免这一情形，应当单独设置实用艺术作品这一作品类别，并采用更短的保护期限。对于第三类实用艺术品，由于其表达方式对于特定功能的实现具有必要性，如果按照传统著作权保护制度对其进行保护，必然造成对特定功能的垄断。故在传统理论上，这种表达被认为不具有可版权性。45 但是，如果完全排除著作权对该类作品的保护，使得创作者只能寻求专利法保护的话，又会导致另一不当局面：专利保护必须依申请进行，且程序限制较多，不确定性较强。而实用艺术品的价值不仅在于其具有一定的实用性功能，还在于其所采用的艺术设计能够满足人们的审美需求。对于创作者而言，实用艺术品的艺术性部分同样具有巨大的经济价值，例如各类飞机模型、汽车模型等。如果这类实用艺术品只能寻求专利法的保护，将严重影响创作者对艺术性部分所享有的经济利益的实现。因此，笔者认为，对于第三类实用艺术品，应当允许创作者依据著作权法控制对该实用艺术品的艺术性利用行为。即对于该类作品，因利用其实用性部分而不可避免地利用其艺术性部分的行为，应当为创作者所容忍。而对于单纯地利用艺术性部分的行为，则应当受创作者的著作权所控制。这一设置的优势在于，相较于专利法，著作权法能够自动保护权利人的相关权利，且具有更强的确定性，自作品创作完成，作者就能确定地享有对艺术性使用行为的控制权，能够避免创作者的权利处于不明晰的状态，从而实现知识产权法对效率价值的追求。

基金项目：本文系2022 年度国家社会科学基金项目“侵权法上使用损失制度研究”（项目批准号：22BFX181）、2020年度辽宁省“兴辽英才计划”项目“《民法典》实施中重大疑难问题研究”（项目批准号：XLYC2004005）、2023 年度辽宁省社会科学规划基金重大项目“从私益到公益：数据爬取的边界划定法律问题研究”（项目批准号：L23ZD016）的阶段性成果。