法教义学视野下技术措施保护规则的刑民衔接路径

摘要：比较现行《著作权法》和《刑法》有关保护技术措施的规则可以发现，两者在保护的技术措施类型和规制的行为类型方面都存在一定程度的“刑民脱节”现象。运用法教义学方法填补法律漏洞、化解规范矛盾、完善法律体系对于构建技术措施保护规则的刑民衔接机制具有重要意义。在数字网络环境下，将“浏览”解释为“读取”并未超出其可能含义的边界。任何对作品的数字化复制活动和对计算机软件的运行过程都必然会经过“读取”作品信息的阶段，该阶段可被视为对作品的“浏览”。因此，防复制措施和防运行措施可以被归入“用于防止、限制未经权利人许可浏览作品的有效技术、装置或部件”，属于《著作权法》的保护对象。“破坏”的本质是使事物失去应有效用，向公众提供规避手段可被视为对技术措施的“破坏”，因而可以构成侵犯著作权罪。

关键词：技术措施；刑民衔接；法教义学

一、背景与问题

在数字网络时代，技术措施对于防止、限制他人未经权利人许可利用作品、录音录像制品等客体（以下简称“作品”）发挥着重要作用，有必要运用法律机制保护技术措施早已是国际社会的共识。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）均要求缔约方为技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。1 我国对技术措施的法律保护肇始于2001 年修订的《著作权法》（以下简称“2001 年《著作权法》”）。根据该法第47 条，未经许可故意避开或破坏权利人为其作品设置的技术措施属于侵权行为，应当承担相应的民事和行政责任。该规定一直沿用到2020 年修订的《著作权法》（以下简称“2020 年《著作权法》”，也即现行《著作权法》）生效之前。由于第47 条2 仅规定了直接避开、破坏技术措施的法律责任，没有将危害性更大的向公众提供避开、破坏技术措施的装置、部件、服务（以下统称“提供规避手段”）归入违法行为的范围，对技术措施的保护力度明显不足因而广受诟病。在2020 年《刑法修正案（十一）》出台之前，《刑法》第217条侵犯著作权罪的罪状中并无关于避开、破坏技术措施的内容，实践中对这类行为无法直接追究刑事责任，只能将其作为侵犯著作权罪的预备犯或帮助犯处理。由于预备犯的成立以后续行为构成犯罪为前提，帮助犯的规制存在难以证明意思联络、共同故意、共同行为等问题，因此，避开、破坏技术措施的入罪范围极其有限，远不能满足保护著作权人合法权益的现实需求。

为强化技术措施的保护力度，2020 年《著作权法》对有关禁止避开、破坏技术措施的条款作了大幅度修改。第49 条第3 款明确了技术措施的含义；第2 款改变了以往仅禁止直接避开、破坏技术措施的立法模式，同时将提供规避手段和制造、进口有关装置或部件纳入规制范围；第50 条规定了可以避开技术措施的5 种例外情形。同年通过的《刑法修正案（十一）》第20 条将避开、破坏技术措施新增为《刑法》第217 条侵犯著作权罪的行为方式之一，标志着避开、破坏技术措施作为侵犯著作权罪的实行行为正式入刑。

至此，《著作权法》和《刑法》对避开、破坏技术措施实现了双重调整，极大地提高了技术措施的保护力度。然而，由于《著作权法》和《刑法》几乎同时修订，修订过程中缺乏足够的沟通协调，以致于两者保护技术措施的步调出现了明显的错位现象。现行《刑法》第217 条关于避开、破坏技术措施的罪状表述基本照搬自2001 年《著作权法》第47 条，而现行《著作权法》第49— 50 条与2001 年《著作权法》第47 条相比已经完全“改头换面”。于是，《著作权法》和《刑法》在保护技术措施的问题上形成了“刑民脱节”的局面。在此背景下，如何理解技术措施的含义和法律保护技术措施的类型，如何消除《著作权法》和《刑法》有关保护技术措施的冲突，如何合理划定避开、破坏技术措施相关行为3 构成违法和犯罪的范围从而实现刑民一体化治理，就成为理论和实践亟待解决的问题。

二、技术措施的含义与类型

并非任何技术性手段都可以被称为“技术措施”，技术措施是伴随着数字技术的兴起而产生的概念。上世纪末，数字技术迅猛发展，作品的存在形式和利用方式发生了深刻变革，大量新型著作权侵权行为如数字化复制、数字化传播随之产生，传统著作权制度构建的利益平衡机制被打破。为应对数字技术带来的冲击，技术措施以及保护技术措施的版权立法应运而生。因此，技术措施中的“技术”专指数字技术4。书店待售的新书外表的塑封膜虽然能在一定程度上防止顾客未经许可阅读图书内容，但显然不属于技术措施。WiFi 账号密码验证机制虽然可以防止他人未经许可擅自使用网络资源，但是，这种技术措施与作品无关，只是一种纯粹技术意义上的技术措施，并非著作权法的保护对象。只有能够防止、限制未经许可实施与作品有关的利用行为的数字技术手段才属于著作权法意义上的技术措施，也即本文所研究的“技术措施”。5

美国《千禧年数字版权法》（DMCA）将技术措施分为两类， 一是“ 接触控制措施”（effectively controls access to a work）6，二是“版权保护措施”（effectively protects a right of acopyright owner）7，这也是著作权法领域主流理论对技术措施的分类。接触控制措施与版权保护措施的核心区别在于，前者防止、限制他人未经许可实施的行为并未落入著作权人专有权利的控制范围，而后者防止、限制他人未经许可实施的行为属于专有权利控制的行为。

接触控制措施按照其保护的作品类型又可分为防止、限制未经许可运行计算机软件的接触控制措施（以下简称“防运行措施”）和防止、限制未经许可以观看、收听、阅读等方式利用其他作品的接触控制措施。例如，一些计算机软件运营商采用“免费下载软件+ 销售软件序列号”的经营模式。用户在官网上自行下载软件安装包并向商家购买序列号，安装时必须输入正确的序列号才能运行软件，每个序列号一经使用，当前安装的软件即与所在设备绑定，该序列号无法在其他设备上重复使用。也有一些软件允许用户正常安装并试用一段时间，但试用期满后，用户必须输入正确的序列号才能继续使用，否则软件自动停止运行。在此模式下，商家通过销售软件序列号实现营利目的，安装或续用软件过程中的序列号验证机制就属于防运行措施，这种技术措施保护的作品是计算机软件本身。而腾讯视频、喜马拉雅、手机知网等手机应用软件则与之不同，用户下载客户端后可以直接安装并运行这些软件，也可以欣赏其中的免费资源，但只有在完成注册、登录并有偿开通会员之后才能观看、收听、阅读其中的收费作品。这类软件的账号、会员验证机制也是一种接触控制措施，但其保护的对象并非计算机软件本身，而是存储于软件服务器端的作品。

从目前的技术水平来看，版权保护措施主要有“防复制措施”和“防传播措施”两种。防复制措施是指用于防止、限制未经许可以数字化方式复制作品的技术措施。例如，电影作品版权人在其发行的DVD 光盘中加入防复制措施，购买人可以将光盘插入DVD 播放器或计算机光驱中播放电影，但不能将电影文件拷贝到计算机硬盘或其他载体上。又如，百度文库、豆丁网将大量文档资源收录在其Web 数据库中，并对数据库采取防复制措施，非会员用户可以在线浏览文档内容，但如果选中一段文字点击“复制”或者直接点击“下载文档”，网页就会跳转到支付界面或开通会员的界面，意味着不支付费用或开通会员就无法复制文字或下载文档。

防传播措施是指用于防止、限制未经许可传播作品的技术措施，其典型代表是美国联邦通信委员会（FCC）曾尝试推广的“广播标记”技术。世纪之交，传统电视经营模式受到数字网络技术的巨大冲击，以美国Sling Media 公司推出的电视流媒体设备Slingbox 为代表的数字产品风靡一时。Slingbox 外形类似于电视机顶盒，一端连接电视信号源，一端连接互联网，可以将接收的电视信号进行编码并实时、无损地传输到网络空间，导致原本需要付费才能观看的电视节目被大量传播到网络上，使公众很容易就能免费获取，这无疑严重损害了电视行业和版权行业的利益。为此，FCC 于2003 年底颁布行政规章，8允许权利人在“未加密广播电视节目”（unencrypted broadcast television）中加入“广播标记”（broadcast flag）用于控制节目被再次传播。9 同时，FCC 要求自2005 年7 月1 日起所有商家生产的数字电视接收设备都必须能够识别并执行广播标记。10“广播标记”是一种加载在电视信号中无法被视觉和听觉辨识的数字编码，通过“开”和“关”来表示是否允许对节目再分发，11以此向接收设备传递许可信息。多频道节目视频分发器（Multichannel VideoProgramming Distributor）在数字节目信号中探测到广播标记后，只会将其输出到能够识别并执行广播标记的接收设备中，12 如果广播标记显示不允许对节目再分发，则该节目就无法从接收设备传输到网络空间。广播标记的作用并不在于控制用户对电视节目的观看或复制，而是与兼容的接收装置相配合防止数字节目在互联网上被传播，因而是一种防传播措施。

三、技术措施保护规则的“刑民脱节”现象

法律保护技术措施是通过将避开、破坏技术措施相关行为规定为违法或犯罪行为来实现，对此，可以从两个角度加以考察。一是从保护对象的角度看，哪些技术措施受到法律保护因而不允许避开或破坏？二是从行为类型的角度看，何种样态的行为受到法律规制？对比《著作权法》和《刑法》有关保护技术措施的规则不难发现，无论是在保护对象方面，还是在规制的行为类型方面，两者都存在一定程度的脱节现象。

（一）《著作权法》和《刑法》保护的技术措施类型脱节

由现行《著作权法》第49 条第3 款可知，《著作权法》保护的技术措施同样可以被分为接触控制措施和版权保护措施两类。然而，如果按照字面意思理解第49 条第3 款就会发现：前述4 种技术措施并非都在《著作权法》的保护范围内；就接触控制措施而言，《著作权法》的保护对象仅限于防止、限制未经许可以观看、收听、阅读等方式利用非计算机软件类作品的接触控制措施，不包含针对计算机软件的防运行措施；就版权保护措施而言，《著作权法》只保护防传播措施，不保护防复制措施。

第49 条第3 款中的“防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的技术、装置或者部件”属于接触控制措施。其中，“浏览”的本意是“大略地看”13，“欣赏”的本意是“享受美好的事物，领略其中的情趣”14。对于文字作品、美术作品等非计算机软件类作品而言，几乎所有的利用行为如看电影、听音乐、读小说都可以被称为“欣赏”。但是，计算机软件主要是由一系列代码化指令序列构成，其功能在于指示计算机等具有信息处理能力的装置执行一定的程序任务。仅从字面含义理解，很难将计算机软件作为“浏览、欣赏”的对象。第49 条第3 款中的“防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的技术、装置或者部件”属于版权保护措施。其中，“通过信息网络向公众提供”显然是指网络传播行为，而不包含复制行为。因此，对第49 条第3 款作平义解释就会得出防运行措施和防复制措施不在《著作权法》保护范围内的结论。

与现行《著作权法》第49 条第3 款对技术措施的限定性描述不同，《刑法》第217 条对其保护的技术措施的概括是“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。由于版权保护措施的存在本身就是为了防止、限制他人未经许可实施专有权利控制的行为，而专有权利又包括《著作权法》第10 条规定的作者专有权利（即狭义的著作权）和第四章规定的传播者专有权利（即法律条文中的“与著作权有关的权利”，理论上称为“邻接权”），15 因此，版权保护措施起到了直接保护专有权利的作用，当然属于“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。至于接触控制措施，尽管其禁止的行为诸如对文字作品的阅读、对电影作品的观看、对计算机软件的运行并不在专有权利的控制范围内，但对作品的接触往往是侵犯专有权利的前提或者至少可以为侵犯专有权利提供便利，禁止对作品的接触可以在很大程度上防范或减少侵权行为的发生。因此，接触控制措施起到了间接保护专有权利的作用，也应当属于“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。可见，《刑法》保护的技术措施在类型上并无限制，足以涵盖防复制措施、防传播措施和防运行措施、保护非计算机软件类作品的接触控制措施在内的所有技术措施。

（二）《著作权法》和《刑法》规制的行为类型脱节

现行《著作权法》第49 条第2 款明确了该法禁止的与避开、破坏技术措施有关的行为类型，一是“避开或者破坏技术措施”，即行为人为了自己的需要直接实施避开或破坏技术措施的行为，如使用技术手段破解DVD 光盘的防复制措施以便将其中的电影文件拷贝到计算机硬盘；二是“制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件”；三是“为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。一些著述将后两者统称为“间接规避行为”，16但本文不赞成采用这一表述。

第49 条第2 款中的“制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件”可以被分解为“制造、进口有关装置或者部件”（以下简称“制造、进口行为”）和“向公众提供有关装置或者部件”（以下简称“向公众提供行为”）两种情形，而两者无论是在行为样态上还是在危害性程度上都有显著差别，学理上不宜将其归为一类。与制造、进口行为相比，向公众提供行为使著作权人的合法权益面临被侵害的危险更加紧迫，与侵权行为的关系更密切、更直接，其行为样态和危害性程度更接近于“为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”（本文第四部分还会对此作进一步分析）。因此，本文不采用“间接规避行为”的表述，而是将“向公众提供有关装置或者部件”和“为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”统称为“提供规避手段”。这样一来，现行《著作权法》禁止的与避开、破坏技术措施有关的三类行为就可以被概括为“直接避开、破坏技术措施”“制造、进口行为”和“提供规避手段”。

或许是因为《刑法》和《著作权法》几乎在同一时间段修订，负责修法的机构和人员未能就两法的衔接问题及时充分有效地沟通协调，《刑法修正案（十一）》在避开、破坏技术措施相关行为入罪的问题上没有参照前置法最新的规定即2020 年《著作权法》第49 条，而是借用了2001 年《著作权法》第47 条的陈旧表述，在《刑法》第217 条第（六）项中将规制的行为类型概括为“避开或者破坏……技术措施”。如果按字面意思理解，应当认为《刑法》并不规制制造、进口行为和提供规避手段，只有直接避开、破坏技术措施才可能构成侵犯著作权罪。于是，《刑法》和《著作权法》在规制的行为类型方面形成了鲜明对比，后者规制的范围比前者宽泛得多。

四、技术措施保护规则刑民衔接的教义学路径

（一）技术措施保护规则刑民衔接的应然状态和实然路径

《著作权法》第49 条有关保护技术措施的规范与《刑法》第217 条中避开、破坏技术措施型侵犯著作权罪是前置法与后置法的关系，只有将两者衔接起来，才能准确划定避开、破坏技术措施相关行为构成违法和犯罪的范围，因此，妥善处理两者的协调和衔接问题是法律制定和修改过程中的一项重要工作。构建保护技术措施的刑民衔接机制应当遵循两个原则：（1）《刑法》保护的技术措施类型和规制的行为类型在范围上只能小于或者等于《著作权法》，而不能超越《著作权法》，《著作权法》不予保护的技术措施也不应当被《刑法》保护，《著作权法》不予规制的行为类型也不应当被《刑法》规制；（2）对于严重违反《著作权法》确立的禁止性义务以至于具备了刑法意义上的社会危害性的行为，《刑法》应当设置相应的刑事责任予以制裁。然而，从字面上理解现行《著作权法》第49 条和《刑法》第217 条第（六）项就会发现，两者在保护的技术措施类型和规制的行为类型方面都存在一定程度的“刑民脱节”现象。一方面，《著作权法》不予保护的防复制措施和防运行措施却在《刑法》的保护范围内。于是，避开、破坏这两类技术措施不能构成违法但有可能构成犯罪，这完全背离了刑民衔接的应然状态，也不符合刑法谦抑原则，属于必须解决的规范冲突问题。另一方面，部分违反《著作权法》第49 条且具有严重社会危害性的行为尚不在《刑法》的规制范围内（后文会对此作详细分析），这种“应罚而不罚”的立法方式同样不符合刑民衔接的要求。在此背景下，继续修订《著作权法》和《刑法》，使其对技术措施的保护达到应然状态固然重要，但法律修订毕竟是一个复杂而漫长的过程，一味批评现行法律等待新法出台无益于解决当下面临的法律适用问题。此时，借助法教义学方法填补法律漏洞、化解规范矛盾、完善法律体系显得尤为必要。

法教义学“是以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法”17。法教义学不仅服务于司法实践，也推动着立法实践。司法面向的法教义学大致相当于法解释学，其核心在于以现行有效的实定法体系为基础开展体系化与解释工作，18以此填补法律漏洞、消解规范矛盾和歧义。面向立法的法教义学旨在通过发现立法漏洞、立法矛盾等，为完善立法提供反思性知识和教义学方案。19 面对《著作权法》和《刑法》有关保护技术措施规范的“刑民脱节”现象，当务之急是通过法律解释的途径尽可能使法律适用效果接近于应然状态，在不超越法律用语可能含义的基础上，对现行《著作权法》和《刑法》进行适度扩大解释或限缩解释，确保避开、破坏技术措施相关行为构成犯罪的范围不超过其构成违法的范围，并尽可能使解释结论与行为的规制必要性相契合。当然，法律解释只是权宜之计，只有对《著作权法》和《刑法》进行协同修订才能从根本上解决技术措施保护规则“刑民脱节”的问题。

（二）避开、破坏技术措施相关行为的规制必要性分析

法律制定和修改的通常路径是，立法者首先根据社会生活经验、法律政策等判断什么样的行为具有规制必要性，然后审慎斟酌法律用语，描述法律规制的行为样态，力求不偏不倚地将具有规制必要性的行为纳入法律调整范围。但是，如果立法者判断失误或者法律用语不够准确，以至于最终颁行的法律文本在字面上不当地扩大或缩小了调整范围，就需要以规制必要性为依据解释或完善法律。因此，就技术措施保护而言，避开、破坏技术措施相关行为的规制必要性是当前法律解释和未来法律修订的关键依据，为构建保护技术措施的刑民衔接机制提供了方向性指引。

对规制必要性的考察可以从两个方面展开。一是从行为对象的角度看，现行《著作权法》第49 条第3 款在字面上没有将防复制措施和防运行措施包含在“技术措施”的范围内，导致这两种技术措施不能成为违法行为的对象却可以成为犯罪行为的对象，完全背离了刑民衔接的基本要求。为了明确当前法律解释和未来法律修订的方向，就需要分析避开、破坏这两种技术措施以及对应的提供规避手段等行为是否具有规制必要性，或曰这两种技术措施是否具有“保护必要性”。如果认为有必要通过法律保护这两种技术措施，则当前适用《著作权法》时，应当在不超出法律用语可能含义的前提下，尽可能将《著作权法》第49 条第3 款中的“技术措施”解释为包含这两种技术措施，未来修订《著作权法》时，应当在第49 条第3 款中明确加入这两种技术措施；如果认为这两种技术措施没有保护必要性，则当前适用《刑法》时，不能将避开、破坏这两种技术措施的行为认定为犯罪。未来修订《刑法》时，应当特别说明第217 条第（六）项中的“技术措施”不包含这两种技术措施。二是从行为方式的角度看，《著作权法》规制的制造、进口行为和提供规避手段尚不在《刑法》的规制范围内，考虑到这两种行为在著作权法上已经可以构成违法，具备了入罪的前提条件，因此有必要探讨这两种行为是否具有刑事处罚必要性。如果肯定其刑事处罚必要性，则当前适用《刑法》时，应当在坚持罪刑法定原则的基础上，尽可能将第217条第（六）项中的“避开或者破坏”解释为包含这两种行为。未来修订《刑法》时，应当在第217 条第（六）项中明确增加这两种行为作为侵犯著作权罪的行为手段；如果否定其刑事处罚必要性，则《刑法》第217 条第（六）项在行为手段方面的规定维持现状即可。

1. 防复制措施和防运行措施的保护必要性分析

作为一种典型的版权保护措施，防复制措施的功能在于防止、限制未经许可以数字化方式复制作品，从而保护著作权人的复制权。自著作权制度产生以来，复制权就一直是最基本、最核心的著作财产权，也是特别容易受到侵害的专有权利。尤其是当社会进入信息网络时代后，对作品的数字化复制因操作简单、效率高、降低了作品传播成本而极为泛滥，现实中最常见的损害著作权人经济利益的行为多与未经许可复制作品有关，20 防复制措施也因此成为权利人最常采用的技术措施之一。如果不保护防复制措施，就很难维护著作权人的经济利益。从各国立法实践来看，凡是涉及保护技术措施的版权立法都无一例外地将防复制措施纳入了保护范围。可见，防复制措施的保护必要性是毋庸置疑的。

防运行措施是接触控制措施的一种。接触控制措施的直接作用在于保护著作权人专有权利之外的合法利益，如视频网站许可他人观看电影、电子书网站许可他人阅读小说、软件运营商许可他人使用计算机软件而获得报酬的权益。与版权保护措施相比，接触控制措施对专有权利的保护较为间接。因此，是否有必要将接触控制措施纳入著作权法的保护范围，在数字网络技术兴起的早期曾是一个颇具争议的问题。但时至今日，绝大多数国家的版权立法都已经肯定了接触控制措施的保护必要性。21 我国2001 年《著作权法》和2010 年《著作权法》并未区别对待版权保护措施和接触控制措施，两者都是禁止避开、破坏的对象。2020 年《著作权法》第49 条第3 款中的“防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品……的有效技术、装置或者部件”显然属于接触控制措施。可见，我国《著作权法》从未否定过接触控制措施的保护必要性，既如此，也就没有理由将防运行措施排除在保护范围之外。况且，计算机软件是信息网络时代各行各业实现自动化、智能化、高效化的关键手段，保护与计算机软件有关的合法权益对于鼓励科技创新，促进信息技术产业繁荣发展无疑具有重要意义。以计算机软件为保护对象的防运行措施之重要性丝毫不亚于甚至可能高于以文学、艺术作品为保护对象的接触控制措施。因此，防运行措施的保护必要性只会比一般接触控制措施更加突出，而绝不可能低于后者。既然一般接触控制措施都是《著作权法》的保护对象，那么，防运行措施更应当受到《著作权法》的保护。

问题在于，为何我国现行《著作权法》所定义的“技术措施”在字面上没有包含防复制措施和防运行措施呢？这是因为，现行《著作权法》第49 条第3 款是完全照搬自《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）第26条第2 款。一方面，《条例》是专门针对“信息网络传播权”的授权立法，在技术措施保护方面，当然只能就与信息网络传播权有关的技术措施作出规定，而不能越权9b28c1acd950bcd8e070617aa8eaa53329cedea6c07d2a68665ace5707f81347保护防复制措施，因此，《条例》中的“技术措施”不包含防复制措施是完全合理的。22 另一方面，《条例》最早颁行于2006 年，2013 年修订后沿用至今，但即便是在2013 年，我国计算机软件市场也是以“付费永久使用”或者“免费永久使用”为主要经营模式。在付费模式中，一般是用户付费后，商家向用户交付含有软件的光盘或者提供下载软件的链接地址，该过程中几乎没有防运行措施发挥作用的余地。因此，《条例》第26 条第2 款界定“技术措施”时没有提及防运行措施。然而让立法者始料未及的是，近年来计算机软件经营模式发生了深刻变革，“免费下载安装包+ 付费购买序列号”“试用期免费+ 试用期满收费”以及“部分功能免费+ 部分功能收费”成为主流经营模式。在这些模式中，经营者并不禁止用户下载或传播计算机软件，但用户只有在购买序列号或者注册账号并支付会员费之后才能顺利安装软件或调用软件的全部功能。本质上讲，商家是通过控制计算机软件的运行实现营利目的，因而其序列号验证机制或账号会员机制是一种防运行措施，其原理与防止未经许可阅读文字作品、观看电影作品的接触控制措施类似，只是后者保护的作品类型不同而已。《条例》没有明文将防运行措施纳入保护范围是受制于时代局限的结果。然而，《著作权法》是版权领域的基本法，既不同于《条例》的专门法性质，2020 年修订《著作权法》时也不存在《条例》所具有的时代局限性，凡是有保护必要性的技术措施都应当规定在《著作权法》的保护范围内，其中当然也包括防复制措施和防运行措施。立法机关在2020 年修订《著作权法》时，草率地将《条例》对技术措施的定义原封不动地移植到《著作权法》第49 条第3 款，在字面上不当地缩小了《著作权法》保护技术措施的范围。

2. 制造、进口行为和提供规避手段的刑事处罚必要性分析

法律禁止避开、破坏技术措施相关行为并不是因为技术措施本身有多大的经济价值，而是为了保护著作权人的合法权益不受侵害。换言之，保护技术措施只是手段，保护技术措施背后的合法权益才是目的。该合法权益既包括复制权、信息网络传播权等专有权利，也包括权利人通过许可他人以阅读、观看、收听等方式利用作品而获取报酬的权益。如果把著作权人的合法权益比作放置在自家房间的宝物，则设置技术措施相当于给房间上锁，避开技术措施相当于用伪造的钥匙打开门锁，破坏技术措施相当于用锤子砸毁门锁，制造、进口行为相当于伪造钥匙或制造锤子，提供规避手段相当于把伪造的钥匙或锤子交给想要进入房间的人。不论是用伪造的钥匙打开门锁或者用锤子砸毁门锁，还是制造、提供钥匙或锤子都不会直接损害房间里的宝物，只会使其面临被损害的危险。同理，避开、破坏技术措施相关行为并不会直接对著作权人的合法权益造成损害，但会使合法权益面临被侵害的危险，这正是此类行为的危害性所在，而行为的危害性程度又是决定刑事处罚必要性的主要依据。因此，以下本文将逐一分析直接避开、破坏技术措施，提供规避手段和制造、进口行为的危害性程度从而判断其刑事处罚必要性。

避开技术措施的直接后果是使技术措施对行为人失去效用，使著作权人的合法权益面临被行为人本人侵害的危险，如果行为人没有继续实施复制、传播、阅读等利用行为，著作权人就不会遭受实质损失。因此，单纯避开技术措施的危害性程度较低。破坏技术措施的直接后果是使技术措施对任何人都失去效用，使著作权人的合法权益处于不受技术手段保护的状态。如果作品仅处于行为人本人可及的范围内，则破坏技术措施对著作权人合法权益造成的影响与避开技术措施相当，其危害性程度较低。例如，甲购买正版电影DVD 后，为了将电影拷贝到自己的计算机硬盘上，破坏了光盘的防复制措施，该破坏行为的效果与避开技术措施并无差别。但如果作品本来就处于社会公众视野，只是由于技术措施的存在不能被公众以特定方式利用，而破坏技术措施使公众对作品的利用成为可能，则该破坏行为可能在短时间之内诱发大量侵权行为，其危害性程度远高于单纯避开技术措施。例如，某视频网站购买了当前热播电视剧的版权并对其设置技术措施，用户只有登录网站并按集付费之后才能观看，乙破坏该网站的技术措施，导致任何网络用户无须登录和付费即可观看电视剧，乙的行为无疑具有严重危害性。提供规避手段的后果是使被提供者有机会侵害著作权人的合法权益，其危害性程度也应区分情形而论。如果只是向特定少数人提供规避手段，则著作权人的合法权益仅面临着被特定少数人侵害的危险，提供行为的影响范围较小，危害性程度有限。但如果向社会公众提供规避手段，则意味着作为保护屏障的技术措施形同虚设，著作权人的合法权益将面临被不特定主体侵害的危险，提供行为的危害性程度较高，基本相当于破坏公众可及之作品的技术措施。与向公众提供规避手段相比，制造、进口行为与最终侵权行为的距离较远，对著作权人合法权益造成损害的紧迫性程度较低，但是，制造、进口行为毕竟从源头上为提供规避手段、直接避开或破坏技术措施甚至最终的侵权行为创造了条件，可谓后续所有违法行为的开端，其影响深度和广度远超直接避开技术措施或向特定少数人提供规避手段。因此本文认为，制造、进口行为的危害性程度介于向特定少数人提供规避手段和向公众提供规避手段之间。

综上可知，在不考虑其他因素（如营利目的、违法所得数额等）的情况下，仅就行为本身的危害性程度而言，大致可以认为避开技术措施≈破坏本人可及之作品的技术措施< 向特定少数人提供规避手段< 制造、进口相关装置或部件< 破坏公众可及之作品的技术措施≈向公众提供规避手段。可见，在所有避开、破坏技术措施相关行为中，直接避开技术措施的危害性程度最低。既然《刑法》第217 条已经明确将危害性程度最低的避开技术措施纳入处罚范围，那就意味着，制造、进口行为和提供规避手段同样具有刑事处罚必要性。

（三）技术措施保护规则刑民衔接的路径分析

如前所述，防复制措施和防运行措施都有必要受到《著作权法》保护，制造、进口行为和提供规避手段都有必要受到《刑法》规制。因此，当前适用法律时，应当在不超出法律用语可能含义的前提下，尽可能将《著作权法》第49 条第3 款中的“技术措施”解释为包含防复制措施和防运行措施，将《刑法》第217 条第（六）项中的“避开或者破坏”解释为包含制造、进口行为和提供规避手段。但需要注意的是，法律解释是对现行法律文本的含义作进一步解释和说明，解释结论可以和法律用语的字面含义或通常含义不一致，但绝不能超出法律用语可能含义的边界，否则就是以法律解释之名行立法之实。如果穷尽法律用语的可能含义仍然无法达到解释目标，则不能仅以“保护必要性”为由强行将防复制措施或防运行措施纳入《著作权法》的保护范围，或者仅以“刑事处罚必要性”为由强行将制造、进口行为或提供规避手段纳入《刑法》的规制范围，而只能留待未来通过法律修订的方式完善现行法律。

1. 通过解释“浏览”将防复制措施和防运行措施纳入《著作权法》保护范围

根据《著作权法》第49 条第3 款，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可“浏览”“欣赏”或者“通过信息网络向公众提供”作品的技术、装置或者部件。据此，要通过法律解释使防复制措施和防运行措施成为《著作权法》的保护对象，就必须证明对作品的数字化复制和对计算机软件的运行这两种行为中包含了“浏览”“欣赏”或者“通过信息网络向公众提供”作品的过程，因为只有这样，这两种技术措施在“防复制”和“防运行”之时才能同时起到“防浏览”“防欣赏”或者“防网络提供”的作用。“欣赏”是人类特有的一种精神活动，只有能为人带来一定的情感体验或精神享受的行为才称得上“欣赏”。然而，复制作品是使作品在有形物质载体上再现的过程，运行计算机软件是使计算机执行代码化指令序列的过程，两者都与情感体验和精神享受没有任何关系，因此，无论采用何种解释方法，都不可能认为对作品的数字化复制和对计算机软件的运行包含了“欣赏”活动。“通过信息网络向公众提供”的核心是“提供”，“提供”就意味着该行为能使公众获得作品，然而，无论是对作品的数字化复制还是对计算机软件的运行均无法使公众获得作品，因此，这两种行为也不可能被解释为包含了“通过信息网络向公众提供”的过程。于是，要达到解释目标，就只剩下唯一可能的路径，即通过解释“浏览”这一用语，使其能够被包含在对作品的数字化复制和对计算机软件的运行过程中。

“浏览”的字面意思是“大略地看”，原本是指人在阅览书籍、报刊、文章等资料时泛泛而读，略观大意，不作深入思考。然而，数字网络技术产生后，“浏览”一词的用法发生了微妙的变化，其实际含义早已超越字面意思。就“浏览”的方式而言，数字网络环境下的“浏览”不再局限于“大略地”“粗略地”看，而是泛指一切读取信息的过程。即使用户非常认真仔细地在网页上阅读文章或观看电影，其行为仍然可以被称为“浏览”网页。就“浏览”的主体而言，数字网络环境下的“浏览”并非只有人才能实施，在某些场合，数字化设备或计算机程序读取信息的过程也可以被称为“浏览”。例如，有信息技术领域的学者指出：“网络爬虫技术是一种‘自动浏览网络’的程序。”23可见，在数字网络环境下，“浏览”一词的含义仅剩下“读取”这一层意思，反过来讲，任何“读取”信息的过程都可以被视为“浏览”，而不论“读取”的主体是人还是机器或程序，也不论“读取”的方式是“略读”还是“精读”。因此，将“浏览”解释为“读取”是一种扩大解释，尽管该解释结论与“浏览”的字面意思不一致，但结合“浏览”一词在数字网络环境中的实际应用情况，应当认为该解释结论并未超出其可能含义的边界。

从技术原理来看，“数据信息复制的工作主要包括读取和写入两个操作行为”，24 例如，“文件拷贝操作就是顺序读取源文件并顺序写入到目的文件中”。25 防复制措施针对的数字化复制活动存在两种情形。一是从非数字化到数字化的复制，即作品原本是以非数字化形式存在，数码相机、扫描仪、数字录音机等设备读取作品的图、文、声、像等信息后将其转换为数字化信息并写入内存卡、移动硬盘等载体上。二是从数字化到数字化的复制，即作品原本就是以数字化形式存在，计算机等设备读取作品信息后将其写入新的存储位置。可见，任何对作品的数字化复制活动都必然会经过“读取”作品信息的阶段，该阶段亦可被视为“浏览”作品的过程。防复制措施在防止、限制数字化复制的同时必然也会起到防止、限制相关设备“浏览”作品的作用，因而可以被归入《著作权法》第49 条第3 款的“技术措施”，属于《著作权法》的保护对象。

计算机软件主要是由一系列代码化指令序列构成，运行计算机软件的过程就是使计算机执行代码化指令序列的过程，具体包含取指令、分析指令和执行指令3 个步骤。26 其中，“取指令阶段的任务是：根据程序计数器（PC）中的值从存储器读出现行指令，送到指令寄存器（IR）……”27 可见，“读取”代码化指令是运行计算机软件的必经阶段，该阶段亦可被视为“浏览”计算机软件的内容。防运行措施在防止、限制计算机软件运行的同时必然也会起到防止、限制计算机“浏览”软件内容的作用，因而可以被归入《著作权法》第49 条第3 款的“技术措施”，属于《著作权法》的保护对象。

2．通过解释“破坏”将向公众提供规避手段纳入《刑法》规制范围

根据《刑法》第217 条第（六）项，在所有与技术措施相关的行为中，只有“避开或者破坏”技术措施可以构成侵犯著作权罪。其中，“避开”是指在不损害技术措施固有功能的前提下绕过技术措施，使其对行为人失去效用，但对其他人仍然有效。28 很显然，无论采取何种解释方法，“避开”都不可能被解释为包含制造、进口行为或提供规避手段。但是，“破坏”一词的含义较为丰富，可以部分涵盖这两种行为。《信息网络传播权条例释义》对破坏技术措施的界定是“毁损技术措施，使得技术措施对任何人都失去效用”29。“毁损”一般是指物理上的毁坏、损坏，于是，仅从该释义来看，似乎只有在物理上“毁损”技术措施才能构成对技术措施的“破坏”。然而，如果我们在整个法律体系中考察“破坏”一词的用法就会发现，“破坏”的本质是使事物失去应有效用，至于达成这一结果的手段如何则并不影响“破坏”的成立。例如，“破坏”一词在《刑法》中共出现了67 次，在某些场合是指物理上的毁损，如破坏交通工具（第116 条）、破坏电力设备（第118 条）等，但在更多场合是指对事物造成某种负面影响，使其失去应有功能，其手段并不限于物理上的毁损，如破坏法律实施（第120 条之四）、破坏选举（第256 条）、破坏社会秩序（第293 条）等。可见，只要某种行为能够使技术措施对任何人都失效从而失去保护著作权人合法权益的功能，该行为即可构成对技术措施的“破坏”，而不论行为人是否在物理上“毁损”了技术措施。

制造、进口行为虽然是后续违法行为的开端，存在一定的社会危害性，但毕竟距离直接避开、破坏技术措施以及最终的侵权行为较为遥远。单纯的制造、进口行为不会导致相关装置或部件流入市场，也就不会对技术措施的功能造成任何影响，因而该行为不可能被解释为“破坏”技术措施。提供规避手段则与之不同。权利人对作品采取有效的技术措施后，原本绝大多数人并没有避开、破坏技术措施的能力，技术措施得以发挥保护著作权人合法权益的功能。如果行为人向特定少数人提供规避手段，则技术措施会对该特定少数人失效，但社会上绝大多数人仍然没有能力避开、破坏技术措施，技术措施还能在很大程度上发挥保护作用。但如果行为人向社会公众提供规避手段，使任何人都能获得用于避开、破坏技术措施的装置、部件或服务，则技术措施将会形同虚设，其保护著作权人合法权益的功能相当于是在全社会范围内归于失效。在使技术措施失效这一点上，向公众提供规避手段和直接破坏公众可及之作品的技术措施没有本质区别。这就好比，向任何想要未经许可进入他人房间的人提供伪造的钥匙或锤子和直接砸毁他人房间门锁并无差异。因此，向公众提供规避手段完全可以被视为对技术措施的“破坏”，在满足侵犯著作权罪其他构成要件的情况下可以成立该罪。至于制造、进口有关装置或部件和向特定少数人提供规避手段，尽管这两种行为同样具有处罚必要性，但刑法的适用严格遵循罪刑法定原则，既然穷尽法律解释方法仍然无法将“避开或者破坏”解释为包含这两种情形，则只能留待未来修订法律时将其纳入《刑法》规制范围。

五、结语

运用法律机制保护技术措施并非一蹴而就，而是在技术措施的重要性不断提升，避开、破坏技术措施相关行为日益常态化、社会危害性日益严重、规制必要性日益凸显的背景下循序实现的，立法者对这类行为的态度经历了放任不管⸺民法规制⸺民刑共治的发展过程。民刑共治最理想的状态是，立法者在制定和修改法律时充分考虑到行为的规制必要性和刑民衔接问题，当某种行为的危害性达到一定程度具备了规制必要性，立法者首先在著作权法中将其规定为违法行为，配置相应的民事责任或行政责任，如果此种行为在某些情形下（如以营利为目的）的危害性特别严重以至于具备了刑事处罚必要性，则对这部分行为作入罪处理，配置相应的刑事责任，以此逐步限缩，形成“犯罪圈”小于“违法圈”且包含于“违法圈”的局面。然而现实情况是，由于修法过程中沟通不足，部门法之间衔接失当，《著作权法》和《刑法》有关保护技术措施的规定出现了明显的“刑民脱节”现象。本文运用法教义学方法，在不超出法律用语可能含义的前提下，通过解释“浏览”将防复制措施和防运行措施纳入《著作权法》的保护范围，通过解释“破坏”将向公众提供规避手段纳入《刑法》的规制范围，在一定程度上填补了法律漏洞，化解了规范矛盾，确保了避开、破坏技术措施相关行为构成犯罪的范围不超过其构成违法的范围，使当前法律适用不至于违反刑法谦抑原则，同时也为将来修订法律，进一步完善法律体系明确了目标和方向。立法者并非全知全能，技术发展日新月异、现实情况复杂多变、立法修法论证不足等多种因素都有可能导致刑民规范衔接失当，类似于技术措施保护规则“刑民脱节”的现象在整个法律体系中并不少见，本文所倡法教义学方法亦可为这类问题提供一个共通的解决思路。

基金项目：本文系2020 年度国家社科基金重大项目“健全支持民营经济发展的刑事法治研究”（项目批准号：20&ZD198）的阶段性成果。