反垄断视角下网络平台特殊性的法律应对

付祥

歧视性政策和平台自我优待

莉娜·汗认为，一个涉及多个业务领域的平台，会利用自己作为平台的优势，优先发展自己的业务，使其他公司处于不利地位，这样便产生利益冲突。① 所谓平台自我优待，就是对待自身或关联公司的商品和服务，提供相比其他经营者更为有利的条件。②2010年9月，京东开放平台上线，大量第三方商户入驻京东平台。相对于第三方商家，京东自营业务线往往在和第三方商家的竞争中受到优待，从而处于有利地位。

歧视性政策和自我优待是显而易见的，在京东商城的首页搜索一个产品分类，不论是具体的商品还是店铺，置顶的搜索都是京东自营。但没有充分的证据能够证明京东自营的产品比第三方商家提供的相同产品质量更好价格更低，而很多消费者会将置顶结果默认为最优搜索结果，这一做法严重违背了公平竞争的市场原则。③ 京东自营店铺在采购成本上也有巨大的竞争优势，凭其强大的议价能力和远高于其他商家的采购规模，京东和其他商家在同一个零售市场的竞争很难说是公平。京东还会联合品牌方通过自己的数据分析推出迎合市场的产品。京东平台和品牌商家合作推出新产品参与市场竞争，是否构成对其他商家的歧视性政策？值得深思。

这些方面汇聚起来，会强化京东在网络零售市场的优势地位，促进垄断的形成。

平台垄断性结构带来的影响

规模效应

网络平台的垄断性结构，意味着该网络平台有着更高的市场集中度和更大的市场规模，规模带来更高的效率，这是垄断性结构对于平台本身和相关市场最为重要的意义所在。

大企业常常比小企业有着更高的效率。④ 反垄断法对企业本身的“大规模”过于关注是有失偏颇的，不能仅仅以垄断可能导致滥用市场支配地位等负面效果就忽视大规模带来的好处。规模更大的企业可以对更广大的消费者提供价格更低，范围更全面的产品与服务。市场不同环节的整合也对市场统一标准的形成起着推动作用。网络平台的垄断性结构将市场的生产流通与销售整合在一起，使得商品的流通更加简化，大大降低了交易成本，避免了不必要的资源浪费。而政策制定者如果知道某个市场上存在着大规模的网络平台，则该网络平台本身便成为该市场的风向标，决策者通过规模经济能够评价该市场的运行情况，从而制定精准的行业政策，带动行业市场的发展。

数据的安全问题

网络平台的垄断性结构，使得网络平台涉及网络零售市场的多个领域，网络平台在消费者使用过程中收集到的消费者数据是大量且全面的。而数据之间的相互联系使得数据具备更强的锁定性。举例来说，如果用户仅仅在网络平台上下单，那他的消费数据还不足以锁定到个人，但如果结合物流、金融等方面的数据，就很容易精确锁定到个人的详细情况，甚至他的家庭、单位、收支情况。这些数据都是很重要且保密性很强的个人隐私资料，网络平台将这些数据全面收集来服务于销售，是否具备正当性？这些收集的数据能否得到妥善的保护和处理，是否有泄漏的危险？这些都非常值得重视。

大量精准数据的泄露，势必导致电信欺诈等一系列违法犯罪活动和灰色产业的猖獗，这对个人利益的保护和社会秩序的稳定都可能造成严重的破坏。同时，卖家的数据也会被网络平台收集，网络平台借助卖家的这些数据，能够轻松分析得出市场潜力大的“爆款产品”的判断，甚至侵犯卖家的商业秘密或者知识产权，再以自营等方式生产类似或者相同的商品来参与竞争，这种“盗用”① 行为具备很强的反竞争性，严重阻碍市场主体进行创新的积极性，也应当被纳入反垄断法的审查范围。

反竞争性的潜在危害

网络平台的垄断性结构，天然的诱使企业走向垄断，而垄断性结构一旦形成，企业会在不同的市场之间形成水床效应，利用互相的竞争优势，导致企业在各个市场的规模都不断扩大，进而形成市场支配地位，客观存在滥用市场支配地位的潜在危害。根据2022年6月市场监管总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》第20条规定：“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”② 从前面所述京东商城在对京东自营和第三方卖家的区别对待中，不难看出很多网络平台已经开始具备滥用市场支配地位的倾向，这些行为阻碍了市场竞争和创新。此外，具备垄断性结构的网络平台在相关市场的竞争优势，也为市场准入设置了新的准入门槛。垄断平台的出现使投资市场出现理论上称为“杀戮区”的现象，对商场上“什么可以投资，什么可以成功”的认知的影响是巨大的，投资者很难对和垄断平台巨头从事相同或类似业务的新兴企业产生信心，平台滥用市场支配地位的行为将降低对回报的预期，更会抑制投资者的投资信心，这种风险的增加甚至会阻止新兴企业进入市场。① 对于这种把持市场准入，排斥竞争的状况是反垄断法不能容忍的，这也是为什么对于网络平台的垄断性结构不得不予以重视的原因。

现行反垄断体系的应对

现行反垄断法的缺陷

上海交通大学王先林教授指出：在现代化各国反垄断法中、本就不规制垄断状态或垄断结构，而只针对垄断状态的一种滥用。只要是合法获取的垄断状态，本身都不受规制。这正体现出传统的反垄断框架在应对网络平台时捉襟见肘的局限性。就现行的反垄断法基本制度体系而言，其核心支柱仍然是禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度及控制经营者集中制度，还有近几年愈加重视的禁止行政性垄断制度，这一体系充分体现了当前世界范围内盛行的行为主义色彩。

然而，20世纪60年代美国反垄断法盛行的结构主义仍有其可取之处，亦能为当前的反垄断问题提供借鉴，二者只是针对问题的不同方面，侧重有别，各有独到之处。通过对网络平台的垄断性结构实行“拆分”政策，组织平台利用相邻市场力量与平台本身进行直接交易和商业合作，不失为应对网络平台反竞争性利益冲突的可行之策。

当前的网络平台带来的是网络经济发展中引发的一系列新型反竞争问题，往往不是简单的滥用市场支配地位或是合谋垄断协议之类的单一反垄断问题，而是其在不同市场领域的合力带来的结构问题，具有更高的复杂性和隐秘性。平台常常用相邻市场的竞争优势来排斥其在主要市场的竞争，同时也利用主要市场的竞争优势排除相邻市场的竞争，其市场力量是相互交错的，用本市场的力量来排除本市场的竞争行为显得太过招摇和简单。这种交错市场引发的反竞争问题，仅通过规制其行为并不能得到充分的解决。网络的虚拟性使得大量的反竞争行为难以被察觉，即使发现了也难以规制，而资本的逐利性使得平台在发展中永远难以满足现状而不断扩张，市场竞争、消费者福利和企业发展三者利益间的平衡往往就很容易被打破。

避免反竞争性影响，发挥规模效益

垄断带来的潜在反竞争性影响是显而易见的，但是也不能忽略垄断在提高社会效率方面的积极意义。通常大企业比小企业更有效率，垄断带来的规模经济是不可忽视的另一重要方面。实际上，有些引起垄断的过程是有效率的，例如研究与开发可能会产生垄断，因此需要一些规则来区分哪些造成垄断的行为是有益的，哪些造成垄断的行为是有害的。反垄断法的目的从来不是反垄断本身，而是防止排除竞争的行为。① 垄断并不一定会完全排除竞争，如何避免垄断带来的反竞争性影响，发挥大企业的规模优势，永远是反垄断法的应有之义。

面对新兴的平台经济，要认识到平台经济的重点在于数据。数据的泄露和滥用成为垄断平台首当其冲的潜在危害。② 对数据的滥用一方面体现在平台收集用户信息的权限在不断扩张，另一方面体现在对平台第三方卖家的数据侵占。消费者在使用平台时，通常是选择平台提供的消费中介服务，而平台却常常要收集用户的身份信息，联系方式，通讯地址，甚至要求访问用户设备的通讯录、短信、麦克风等诸多不相干的权限，如果拒绝提供平台收集信息，或者不同意平台的使用条款，就无法使用该平台，这种拒绝交易的行为对消费者而言是不公平的。我们在线下超市购物时，难道进门需要填写一系列个人信息吗？交易本身并不需要如此大量的个人信息。为此需要加强权限规制手段，相关部门应当要求平台公示用户在使用平台时被收集的所有信息，保障消费者的知情权，同时消费者应当享有个人数据被收集保留的选择权。监管部门应当严加管控平台对用户个人信息的保存权限对于平台泄露个人信息的侵权行为进行处罚。

对于平台上第三方卖家的权益保护，不能采取通常的规制手段，因为这一领域主要涉及平台通过利用卖家产生的信息数据来排除竞争，而这一优势和平台的结构性优势有着密切的联系，对此可以适当地使用拆分政策。比如禁止网络零售平台所创立的自主品牌同平台商家从事相同品类的零售业务，这样能有效杜绝平台抄袭优质商家的创新成果，防止平台在取得商家订单提成的同时，以巨大的优势同商家竞争引发反竞争性的利益冲突。同时，平台对商家信息的收集也应当予以公开。

加强对网络平台的监管，建立规范完善的信息公开制度是关键。信息公开应当综合考虑平台、商户和消费者三方。消费者一方面应当享有对平台信息收集的知情权和拒绝权，平台应当给消费者披露合理范围的商家经营信息，商家也应当享有平台信息收集的知情权，并且有权拒绝平台不合理的信息征集，同时平台在同商家开展合作经营活动时，也应当采取公开的制度，公开招标进行。对所有收集的信息数据，商家都负有保护义务并对此承担责任，建立监管机构对平台信息保护水平的考核评分机制并将结果予以公示。

正确界定市场

英国学者亚格纽说：“每一个经营者都可以说是垄断者，只要把相关市场界定得足够小。”反过来说，每一个垄断者都能够逃避监管，只要把相关市场界定得足够大。所以对网络平台进行反垄断，首先要正确界定市场。大型网络平台横跨多个市场领域，在认定其相关市场时，必须综合考量，将相邻市场的影响力纳入认定标准中来，既要避免通过单纯界定其主要市场，以及评估其主要市场的市场份额的做法低估平台的市场力量，也要防止将完全不相干的市场力量纳入评价体系中，导致高估平台的市场力量。可结合和参考《欧盟数字市场法（草案）》中对守门人的识别方式，① 将其作为具体评估标准，分析评估市场力量，对主导平台所涉及和支配领域的多方面因素进行整体评估，尤其是基于平台生态系统运行规律，对主导平台控制市场能力的评估，可将其平台生态系统的组件以及组件的关系考量在内。其中，用户粘性还可以通过分析生态系统多归属用户的数量以及使用时长进行评估。②

反垄断制度的域外借鉴

网络平台引发的反竞争问题是世界性问题，许多国家结合本国的反垄断法的历史制度和本国国情对网络平台进行反垄断规制。

美国作为反垄断法的起源国家，在其反垄断法完善的历史过程中出现的公共承运人制度，进入了规制网络平台的视野。其理论基础在于，数字平台符合“公共承运人作为私人经营者，面向不特定社会公众提供有关服务活动；为所有人提供无差别服务并合理收费的特殊义务，具备垄断理论视角的正当性基础”。

从公共承运人的理论、与互联网经济运行实践的角度看，数字平台（特别是大型社交媒体平台）是可以依照公共承运人定义进行规制的，平台要为社会公众无歧视地提供服务的基本义务。③

此外，当前反垄断法较为先进的西方国家构建的守门之制度，对于规范我国网络平台也具有重要的借鉴意义。④ 通过对其规模的市场影响力，商家接触消费者的控制能力和市场地位稳固性和持久性进行评估，综合性认定平台市场的守门人地位，使其承担对应的特殊责任，有效应对我国反垄断法事后规制的不足，补充相关市场界定模糊的部分缺陷。

引导新竞争态势

信息化浪潮席卷一日千里，网络平台越来越成为我们日常生活中不可分离的重要内容。由于法律本身存在的滞后性，网络平台的迅速发展势必会创造新的反竞争态势，带来一系列新的反垄断问题。通过对京东的分析，本文展示京东了垄断性结构和市场支配力量形成的特殊性，再从个性中寻找网络平台的共性，揭示了大型网络平台逃避传统反垄断法审查范围的问题所在。

面对复杂的新问题，结合我国的现实国情，完善反垄断执法过程，推动形成网络平台自觉守法的良好风气，为网络经济的发展构建全过程全方位全覆盖的法律保护机制，是解决问题的治本之策。

（编辑 季节）

① Lina M. Khan， Amazons Antitrust Paradox， 126 Yale Law Journal 710， p793， （2017）.

② Christian Ahlborn， Will Leslie&Eoin OReilly， Self-Preferencing： Between a Rock and a Hard Place， 3 Antitrust Chronicle 7， p7-13， （2020）.

③ 刘晓春：《数字平台自我优待的法律规制》，载《法律科学》（西北政法大学学报） 2023年第1期，第73页。

④ [美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策 竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第33页。

① Lina M. Khan， The Separation of Platforms and Commerce， 119 Columbia Law Review 973， p994， （2019）.

② 《市场监管总局关于公开征求〈禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）〉意见的通知》，载国家市场监督管理总局竞争政策协调司网站，https：//www.sac.gov.cn/jzxts/tzgg/zqyj/art/2023/art_265e48d66ad64ea7b5726f3d6c3b6ccb.html，2023年6月18日访问。

① Lina M. Khan， The Separation of Platforms and Commerce， 119 Columbia Law Review 973， p1009， （2019）.

① 马慧：《数字经济背景下平台企业横向并购反垄断的困境与路径》，载《中国流通经济》2021年12月第12期，第116页。

② 张元钊、李鸿阶：《我国互联网平台垄断现象、机理与治理思路》，载《福建论坛》（人文社会科学版）2021年第7期，第80页。

① 欧盟在《欧盟数字市场法（草案）》中进一步提出，如果被证实核心平台服务的提供者：（1）对内部市场有重大影响，（2）经营一个或多个重要消费者通道，（3）享有或预期获得根深蒂固和持久的经营地位，则构成《欧盟数字市场法（草案）》中的守门人。参见张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，载《比较法研究》2021年第3期，第11页。

② 陈兵，林思宇：《“数据+算法”双轮驱动下互联网平台生态型垄断的规制》，载《知识产权》2021年第8期，第60页。

③ 李友根：《公共承运人理论与互联网平台规制的正当性——美国公共承运人判例变迁的考察报告》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第2期，第34-36页。

④ 胡晓红：《反垄断法视域下我国平台经济领域“守门人”义务之构造》，载《学海》2023年第2期，第165-166页。