未涤除抵押权的不动产如何办理转移登记

王冬

案   例

2014年4月11日，申请人钱某与被申请人某置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，该合同未经行政部门备案。合同约定：申请人购买被申请人开发的一处住宅（即案涉房产），房屋总价款为5910000元，该款项应在2014年4月11前付清；被申请人应在2014年4月30日前将房屋交付给申请人；该房屋在交付后90日内具备办理房屋产权证的条件；因被申请人责任导致不能办理房屋产权证，申请人不解除合同的，被申请人应按总房价的千分之一每日支付违约金。合同签订后，申请人已履行完付款义务，并于2014年5月装修案涉房产，装修完毕后入住至今。2014年6月9日，被申请人将案涉房产抵押给案外人典当公司，典当公司在获悉涉案房屋产权无异议的情况下与被申请人办理了他项权证。2020年5月6日，被申请人与典当公司达成调解，其中，确认被申请人如不能按期、足额履行债务，典当公司有权就案涉房产进行折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。之后，被申请人没有履行该次调解确定的义务，典当公司向法院提起执行申请。在执行过程中，申请人钱某提出执行异议。经法院审理，判决如下：认定申请人对案涉房产享有的消费者物权期待权足以排除典当公司基于抵押权的强制执行等。另，案涉房产仍存在典当公司的抵押权登记信息。

分   析

首先，在未登记的不动产物权方面，申请人购买置业公司的房产后遇到两个主要问题。一是商品房买卖合同是否必须备案。《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”但从上述规定来看，商品房预售合同备案仅为开发企业单方义务，如果开发企业没有及时履行网签备案的义务，确实存在法律执行层面可能缺乏即时强制性罚则的问题。

二是权利人不及时办理不动产权证是否能对抗抵押权。《民法典》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”申请人长时间未办理不动产权证，意味着无法从法律上确立自己对所购房产的所有权，权益得不到有效保障。案件中置业公司利用不良行为再次抵押了涉案房产，导致资产清算时，由于不动产权证仍在置业公司名下，购房者购买的房产就被视为置业公司的财产而被用于清偿债务。

本案中的商品房买卖合同未经备案，导致第三人无法通过官方渠道查询到该房产的真实情形。此外，虽然办理不动产权证是依申请登记原则，但购房者长期不办理不动产权证意味着产权没有在登记机构进行登记，不具有法定物权效力，无法证明购房者对房产享有完全的所有权。尽管有充分的理由推定购房者属于自甘风险，但毕竟其已经全款付清了购房款，如果所购房产再被抵押权人申请执行，将会使其遭受重大损害，从实质公平的角度出发，确实有必要对商品房消费者提供一定的保护措施。

其次，在登记的不动产抵押权方面，典当公司作为享有登记抵押权的债权人，在实现抵押权的过程中也存在两个问题。一是抵押权为何无法实现。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的第二十八条、第二十九条赋予了不动产买受人、商品房消费者排除抵押权人强制执行的民事权益，但需要满足特定条件。这些规定与《民法典》第三百一十一条提及的善意取得制度的精神相呼应，都是为了在特定情形下保护无过错方对不动产的合法权益，尤其是保障消费者的居住权益不受不当执行的影响。换言之，法律赋予了买受人或消费者排除执行的权利，允许他们在满足法定条件的情况下，即使存在在先设立的抵押权，也能阻止法院对所购房产的强制执行。

二是抵押权人如何保护自身权利。根据《民法典》第四百零六条第二款规定，在抵押财产转让的情形下，抵押权人确实承担了一定的举证责任。当抵押权人认为抵押物的转让可能损害其抵押权时，想要行使价金物上代位权，即请求抵押人将转让所得价款用于提前清偿债务或提存，抵押权人需要首先证明该转让行为对其抵押权构成了威胁。在此背景下，抵押权人在事前加强风险防范意识，如订立明确的抵押协议条款、密切关注抵押物动态变化、及时收集和固定相关证据等，显得尤为重要。

由此，本案中的抵押权人典当公司依然对案涉房产享有抵押权，申请人钱某取得了有抵押权负担的房屋产权，未登记的不动产物权和登记的不动产抵押权对抵押权人和受让人的物权效力都产生了影响。这也从侧面反映了公正公平原则，不偏不倚。既不偏袒消费者而忽视市场交易秩序的维护，也不过分强调市场稳定而削弱对消费者权益的保护，而是寻求两者之间的平衡，以实现市场健康发展和社会公正的目标。

启   示

首先，本案中的情形是否符合《民法典》中提及的“带押过户”。自然资源部与原中国银行保险监督管理委员会联合印发《关于协同做好不动产“带押过户”便民利企服务的通知》，总结出“带押过户”的三种模式：新旧抵押权组合模式、新旧抵押权分段模式和抵押权变更模式（以下分别简称“模式一”“模式二”“模式三”）。模式一和模式二的处理方法包含新抵押权“首次登记+原抵押权注销登记”（只是注销时点稍有不同），本质上都是通过及时注销原抵押权的方式，回避原抵押人是否需要变更这个问题，从而减少不必要的麻烦，模式三则需要办理扺押人变更登记。

显然，本案中未涤除抵押权的不动产过户更符合模式三，但又有所不同。首先，“带押过户”模式依然贯彻着依申请登记原则，无论是产权转移登记还是抵押权变更登记都需要申请人申请，而案例中的“带押过户”是依嘱托登记，更多地体现了司法机关的权威性和执行力。

其次，权利冲突如何解决。抵押物不论辗转至何人之手，只要抵押权已经登记确立，抵押权人都有权追及该物并实现其债权。同时，《民法典》在肯定价金物上代位作为抵押权人在特定情况下的一种救济手段时，也对此设置了严格的适用条件，以防止滥用这一制度而损害抵押权的效力。此外，《民法典》第五百二十四条虽然规定了债务转移中的代为履行义务，但此处直接对应消灭抵押权的情形应是受让人自愿清偿债务或通过其他方式满足抵押权人的债权要求。在这种情况下，如果受让人能够全额清偿债务，抵押权因主债权的消灭而自然终止，抵押权人当然不得拒绝，并应当协助办理抵押注销手续，从而促进交易顺利进行。

总体来说，我国法律体系在设计抵押权相关规则时，既确保抵押权的有效行使，又兼顾市场交易秩序和公平正义原则。

综上所述，笔者认为，本案中未涤除抵押权的不动产在办理转移登记时有下列三种操作方式。一是在保持现有的抵押权信息（包括抵押人）完全不变的情况下，依据生效的法律文书和协助执行通知书将不动产转移登记至申请人钱某名下。二是将案涉房产转移登记至申请人钱某名下，将原抵押权带入该不动产，抵押权人不变，抵押人变更为钱某。三是依据生效的法律文书和协助执行通知书将不动产转移登记至申请人钱某名下，同时由申请人钱某和抵押权人典当公司共同办理抵押权变更登记，登记机构合并办理不动产转移登记和抵押权变更登记。

从不动产权属变更角度看，如果原抵押人同时也是不动产权属的所有人，并且该产权发生转移，那么新的产权所有人将会取代原抵押人的地位，操作一中提到的抵押权信息在产权转移时不作任何变更不具备可行性。从不动产实务操作的角度看，操作二在某些特定情况下可能更具实操性，比如案例中，预期让钱某主动配合典当公司去办理抵押权变更登记可能存在困难。尽管操作二看似在短期内解决了执行问题，但在长远来看，由于没有及时完成抵押权变更登记，可能会给后续的权益确认和行使带来潜在的风险和不确定性。从法理角度看，操作三相对更为完善。根据《民法典》相关规定，抵押权随抵押财产所有权的转移而自动转移，但法律同时要求应当办理抵押权变更登记以确保抵押权效力的延续和对抗善意第三人。

因此，在不动产实务操作中，面对复杂的法律关系和利益冲突，的确需要综合考量各种因素，包括但不限于法律条文的规定、执行的难易程度、当事方的实际状况和意愿，以及未来可能产生的影响。尤其是在涉及抵押权转让或变更的情形下，最佳的操作方案应当是在确保既有法律程序正当的前提下，最大限度地平衡各方利益，既解决眼前的问题，又为未来的权益保护打下坚实基础。（作者单位：常州市不动产登记交易中心）