公司法规中“遵循或解释”原则的内涵与适用

刘丹 杨辛培

“遵循或解释”原则是公司治理软法化趋势的产物，是推动改善公司治理的重要原则，推动了现代公司治理改进运动的发展。我国在公司治理规范中引入了“遵循或解释”原则，并将其作为除国家强制和公司自治之外关于公司治理的“第三条道路”。传统的公司治理由于涉及利益的广泛性、信息的不对称性、影响的外部性，故多采用强制性规范的治理模式。而强制性规范的制定和实施需要一定的成本，且存在逐渐僵化的缺陷。随着现代公司治理的发展，越来越多的观点认为，上市公司的治理框架应将强制性规范与公司软法这一不具强制力但有一定法律效果的广义公司法规相结合。

一、“遵循或解释”原则问题的提出

公司软法是一种公司治理过程中产生的公共产品，属于自发形成的规范，其内容产生于商务交易中的约定俗成和民间组织的自律规则，形式表现为关于公司多方面问题的治理准则、指导意见、行动指南等。公司软法由于创制主体拥有专业威信和市场影响力，创制过程经过多方协商和利益表达，虽然没有法律拘束力但是具有实际效力，起到补充国家法的作用。在此背景下，“遵循或解释”原则的核心内涵、地位、适用方面等问题便应运而生。通过探讨这些问题，有助于推动公司治理理论与治理实践现代化的发展。

二、“遵循或解释”原则的内涵

在实施公司软法的过程中，实行“遵循或解释”原则有助于公司软法真正授予适用者自由选择的权利，即在以义务为主要规范内容的前提下，通过更具倡导性的规范，给予公司选择更合适的治理规则。通过“遵循或解释”原则，公司软法能够包容更多及更高标准的规则，从而形成具备灵活性和约束性的公司治理模式，促进积极的法律规则的竞争与运用。

“遵循或解释”原则的核心内涵在于排除适用和解释义务，只是适用法律规范的一种原则而不能等同于法律规范类型。“遵循或解释”原则的实施主要依靠内部股东的压力和外部资本市场机制的作用。当市场根据公司遵循原则的具体情况和信息披露，并通过股价等方式作出回应时，监管机关也会通过强制要求信息披露发挥辅助性监督作用。

虽然“遵循或解释”原则与缺省性规范都将规则适用的选择权交由公司等适用主体，但两者仍存在一定的区别。缺省性规范的定义源自公司法律规范，学界意见不一，有的学者倾向于采用二分法，认为公司法律规范分为任意性规范和强制性规范，受到影响的主体可以选择适用该规范。有的学者提出了三分法的建议，将公司法律规范类型分为赋权性规范、缺省性规范和强制性规范，这属于自动适用但主体可以选择排除适用。还有的学者将其称为许可适用型、推定适用型和强制适用型规范，这是没有选择余地的强制适用。

就作用而言，赋权性规范通过赋权对公司参与者在交易中存在法律效力的疑问予以肯定回应，但也会存在公司控制人因滥用权利适用规则而损害其他利益者的利益规范的情况。强制适用规范是立法者基于公司财富公平分配、相关利益者的利益考量等因素制定出来的，但该规范的适用过程中也有可能存在成本超过收益的情况。从现实情况看，强制适用规范有助于公司参与者达成价值最大化的交易，在一定程度上节省交易成本，符合大多数公司参与者的利益。缺省性规范虽然也存在被公司控制人排除适用而损害公司利益的风险，但被认为是处于强制性规范和任意性规范之间具有弱约束力的规范类型。

“遵循或解释”原则综合了法律规范强制性和任意性的特点，在排除适用方面具有任意性优势，在披露解释义务方面具有强制性。因此，有观点认为可将英国公司治理准则中通过公司解释理由而不遵循的规范归入缺省性规范类型，但也有观点认为其与缺省性规范存在部分差异。

缺省性规范中排除适用的途径主要是公司章程或股东大会决议，排除适用的决定主体是公司创始人和股东。而在“遵循或解释”方法下的公司治理准则将排除适用的决定权交给董事会，董事在决定公司经营战略时，也可以决定公司治理原则中的条款性规范是否排除适用。此外，缺省性规范的排除未要求公司参与者阐明不适用的理由，而在“遵循或解释”方法下排除公司治理准则需要具体公布不适用的条款以及不适用的理由。

虽然“遵循或解释”原则与缺省性规范都相信市场定价机制的作用，认为公司排除适用的效果会体现在投资者的选择方面。公司为了融资和维护公司价值，不会滥用排除权。但是，“遵循或解释”原则要求披露不适用的原因，有助于投资者了解更多的信息，更有利于市场的定价机制正常发挥作用。

“遵循或解释”原则仅仅是一种适用法律规范的原则，不能称为某种公司法律规范类型。之所以在实践或研究中将两者混称，是因为按照“遵循或解释”原则适用的法律规范通常是一种具有弱约束力的缺省性规范，但解释义务没有成为缺省性规范的构成部分。因此，排除适用和解释义务是“遵循或解释”原则的核心内容。在通过上述原则制定规范时，立法者应当阐释解释义务的必要性，不能笼统地概括或规避此内容。

三、“遵循或解释”原则的适用

（一）“遵循或解释”原则的最初适用

20世纪90年代初，英国部分公司面临严重的公司治理问题。因此，英国公司财务治理问题委员会成立，以完善公司的治理结构，从而恢复资本市场中投资者的信心。1992年末，英国财务治理问题委员会发布了凯德伯瑞报告。就规范性质而言，该准则并不具有强制性的特点。该准则要求公司没有采纳该标准时，应当在年度报告中进行相应的信息披露并说明理由，还要披露公司选择的替代性措施。此为“遵循或解释”方法的最初适用。

（二）我国公司治理的“第三条道路”

“遵循或解释”原则是在自愿性规范和强制性规范以外，根据不同板块和上市公司的特点设置的灵活化公司治理安排，更加符合未来市场的发展方向，在我国被称为“公司治理的第三条道路”。我国部分公司法律法规等规范性文件存在“遵循或解释”原则的相关内容，但规定各有差异。例如，2007年修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号〈年度报告的内容与格式〉》第二十七条规定：“公司应对照证监会发布的上市公司的规范性文件，说明公司治理的实际情况与该文件的要求是否存在差异，如存在差异，应明确说明。”这条规定仅要求说明差异但没有要求说明原因。2010年，中国证监会发布的监管规范中也有规定，当公司的风险控制指标不满足规定标准时，公司应当通过临时公告对原因、实际情况和未来影响进行信息披露。

（三）“遵循或解释”原则的实施机制

实施“遵循或解释”原则的内在原理是依靠股东内部压力和市场外部监督。一方面，公司股东会对公司是否遵循治理准则进行内部监督，尤其是机构股东对公司治理有自己的看法，并会对公司董事和管理层施加压力，通过管理层任免、特殊事项表决行使相关权利。另一方面，对于公司是否遵循治理准则的策略，资本市场中的外部投资者也会进行评估。这一评估主要体现在股票价格方面，影响公司的集资能力，提高公司被收购的风险，从而威胁公司管理层。

因此，公司管理层出于对自身地位稳固的考量，不会过分滥用“遵循或解释”原则。内部股东压力和外部资本市场监督是“遵循或解释”原则有效发挥作用的重要保障。在公司不遵循该原则时，监管机构会介入并进行形式干预。例如，英国的FSA（金融服务监管局）就曾经声明不会判断上市公司不遵循治理准则理由的正确性，但是会进行形式上的审查。

（四）“遵循或解释”原则的制度价值

“遵循或解释”原则有利于公司参与者灵活地适用立法者提供的公司治理模板。监管机构出于对了解公司治理状况和维护相关利益者的考虑，制定了标准的公司治理模板。但是，这一模板并非适用于所有公司，其内容不是不容质疑或不能变通的。若全部采用强制性规范，就会导致部分不适合此规范的公司无法选择适合本行业或本公司的治理标准，从而导致公司产生更大的成本。

立法者和监管者制定标准化公司治理行为准则的原因在于，提供一套治理模板以减少合约谈判、信息沟通的成本，但强行采纳不适合的公司行为标准会增加公司治理成本，这违背立法者和监管者的初衷。因此，“遵循或解释”原则可以更好地满足不同类型公司的治理需求，通过遵循或解释的方法，不同公司可以选择其需要的标准规范，提高自身经营效益。

“遵循或解释”原则使得市场主体根据自身情况对市场环境变化迅速作出反应并自主调整策略。由于市场环境变化迅速，所以强制性规范难以及时根据市场主体的需求进行调整，加上其调整需要经过立法主体的决议等一系列复杂的流程，这增加了市场主体适用这一规范的成本。“遵循或解释”方法将应对市场环境变化的主动权交给公司，公司可以根据自身情况和市场环境的变动，及时调整适用的治理标准，从而避免公司相关利益者权益受损或产生不必要的调整成本。这种排除适用的方式，允许公司迅速针对市场环境变化作出反应，从而妥善解决立法难以跟随市场环境变化而迅速改变的问题。

在我国的公司治理实践中，“遵循或解释”原则的适用还存在少数问题。例如，内部股东施压和外部投资者的市场监督机制存在失灵的情况。公司对于不遵循的事项和理由披露越发被动和模板化，上市公司习惯于合规，免于承受监管处罚的风险。面对规范的模糊性和监管处罚的严苛性，公司治理的自行创新积极性容易被扼杀。“遵循或解释”原则的实施，需要更加健康的环境和土壤。

结语

“遵循或解释”原则产生于公司治理软法化的背景，以排除适用和解释义务为核心内涵，在排除路径和义务内容上不完全同于缺省性规范的概念，以内部股东压力、外部市场机制和政府有限干预为实施动力，有利于公司灵活适用公司法律规范，应对变化的市场环境和内部情况。“遵循或解释”原则在公司治理中的实践不能通过简单地转变法律制定用语而实现，我们应当从立法、监管、守法等多维度促进软法理念在公司治理实践中的发展，从而促进“遵循或解释”原则的有效适用，以推动公司治理现代化发展。

（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）