专利创造性及其特征

摘 要：【目的】专利创造性不仅是可专利性的要件之一，而且代表着专利技术的先进性。要想提高专利质量和技术价值，需要重新认识专利创造性的本质涵义。【方法】通过文献研究、逻辑推理和概念解释等方法，阐述专利创造性的由来，揭示其本质涵义，论证其事实特征。【结果】专利创造性具有国际统一性；专利创造性具有功能性和比较性双重特征。【结论】可针对我国专利创造性审查制度存在的审查标准不合理、片面性和主观性等问题，论证改进路径。

关键词：专利创造性；专利质量；发明专利

中图分类号：D923.42     文献标志码：A     文章编号：1003-5168（2024）08-0119-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.08.023

Creativity and Characteristics of Patent

LI Jie

（Henan Agricultural Economics College， Zhengzhou 450046， China）

Abstract： [Purposes] The creativity of patent is not only one of the elements of patentability， but also represents the progressiveness of patented technology. To improve the quality and technological value of patents requires a renewed understanding of the essential meaning of patent creativity. [Methods] Through literature research， logical reasoning， and conceptual explanation， this study elucidates the origin of patent's creativity， reveals its essential meaning， and demonstrates its factual features. [Findings] Patent inventiveness has international unity; patent inventiveness has both functional and comparative characteristics. [Conclusions] This paper can demonstrate the improvement path on the basis of the problems of unreasonable examination standards， one-sided content and subjective judgment in China's patent creative examination system.

Keywords： creativity of patent; quality of patent; patent of invention

0 引言

专利之所以被称为“发明创造”，是因为其核心是技术创新。但无论是世界上第一部专利法即1476年的《发明人法规》（Inventor Bylaws），还是标志着现代专利法开始的1624年的《垄断法规》，其专利审查要件中均没有创造性，只要发明创造具备实用性和新颖性就可以被授予专利权。直到19世纪中叶，美国才将”非显而易见性“确定为创造性的标准。随着科技创新成为推动社会发展的主要力量，专利创造性的地位不断提升，人们逐渐意识到如果专利不具有创造性，其实用性和新颖性也无须考虑。即对一个不具有创造性的申请案进行实用性和新颖性审查，实际上毫无意义。研究专利创造性，既要厘清其由来，又要阐述其本质涵义和事实特征，为确定审查标准准备条件。研究专利创造性审查制度，有必要借鉴最早建立该制度的美国、日本、欧盟等国家或地区的立法经验，并在分析我国专利创造性审查制度存在的审查标准不合理、片面性和主观性等问题的基础上，论证改进路径。

1 专利创造性的产生与发展

1474年的《发明人法规》虽然最先提出了专利创造性的概念，但其中规定的专利要件仅有实用性和新颖性，没有创造性。真正从无到有，成为可专利性要件的创造性源于19世纪的美国。美国专利法将创造性确定为“非显而易见性”，并将其作为专利审查标准之一。历经多次变化，从最初的“灵感”标准、“非显而易见性”标准演变为KSR案后的“TSM”标准，再到为了避免僵化适用“TSM”标准而进行修订的“显易尝试”的标准，反映了其从宽泛到严格，再从严格到宽泛的转变过程，实现了创造性思想的具体化。

1790年，美国在《促进实用技艺进步法案》中，仅规定了专利授权的两个要件，即新颖性和实用性。1851年的Hotchkiss案首次使用了“非显而易见性”；在1876年的Smith案中，美国又提出了“创造性辅助判断标准”，对专利创造性审查要件进行了补充和完善。但是由于创造性的相关内容仅在上述案件中出现，尚未在专利法中得到明确，因此，在较长一段时间里，美国在不同案件审理中采用了不同的专利创造性审查标准，导致对创造性内涵的理解不统一。直到1952年，修订后的《专利法》第103条对“非显而易见性”作了明确的规定，不仅标志着专利创造性要件得到法律认可，而且说明专利技术特征和技术效果方面的内容也开始受到重视。在1966年的Graham案中，美国最高联邦法院根据专利法第103条规定作出了判决，提出了Graham原则，并总结了TSM创造性标准［1］。在2007年的KSR案中，采用了Graham原则和“TSM”标准对创造性进行判断，但在实际审查中，被认为“TSM”标准僵化。问题的焦点是现有技术的技术启发是否构成专利的创造性内容。对此，不仅需要回答现有技术之技术启发的概念，而且需要明确技术启发是否具有“非显而易见性”。一番争论之后，美国最高联邦法院针对KSR法案对该标准进行修改，不仅将隐含的技术启示视为判断创造性的标准，而且扩大了技术启示的范围，实际上放宽了专利创造性判断标准［2］。

日本在1885年的《专利条例》中借鉴了美国专利法，但专利授权条件仅有新颖性和实用性。直到1959年，《专利法》全面修订时，才首次引入“创造性”的概念，并将其确定为可专利性要件。

1977年欧盟《专利公约》第52条将创造性、新颖性和工业应用性作为专利授权条件。同时，该公约第56条对创造性进行了具体规定：一是明确了创造性的定义；二是要求专利申请案与现有技术相比较，必须具备非显而易见性。创造性审查采用“问题—解决”检验法，与我国现行的创造性审查方法基本一致。

综上可见，对专利创造性的认识，经历了从模糊到确定、从分散到统一的过程。专利创造性一般以技术贡献为原则，以“非显而易见性”为标准，综合考虑各国不同历史时期的经济和科技发展情况、事实判断和辅助性因素等，使创造性成为可专利性判断的要件。

2 专利创造性的含义及内容

2.1 专利创造性的含义

对于专利创造性的含义，不同国家规定各异，名称表述也不相同。美国《专利法》第103条将专利创造性归纳为“非显而易见性”；日本《专利法》第29条将专利创造性解释为技术的“进步性”；《欧洲专利公约》第56条关于 “创造性步骤”，完整沿用了美国“非显而易见性”的概念。

①非显而易见性。“非显而易见性”在美国 1952 年《专利法》中首次出现。在此之前，美国专利法尚没有规定“非显而易见性”，而是“足够重要”和不能属于“形状或结构上简单改变”的发明要求［3］。

②进步性。日本《专利法》将创造性称为技术必须具备“进步性”，其第29条规定对“容易实现”的发明创造，不能给予特许。

③创造性步骤。《欧洲专利公约》第56条规定：专利创造性主要体现在其判断步骤，一项发明如果相对于现有技术具有“非显而易见性”，则认为该发明通过了创造性步骤审查。英国《专利法》也确定了创造性步骤，以本领域普通技术人员为标准，以非显而易见为内容。

④我国专利创造性的双重内容。我国《专利法》明确规定了两个方面。以发明专利为例：一是与现有技术相比具有“突出的实质性特点”，二是比现有技术具有“显著的进步”。

2.2 专利创造性的内容

专利创造性的主要内容包括科学性、先进性和首创性3个方面。第一，科学性。基于发明和实用新型的专利申请案必须是一个技术方案。而技术方案，一方面，必须以解决技术问题为目的，获取有因果关系的技术效果；另一方面，必须是利用自然规律的结果，如果违背自然规律，就会背离科学性。第二，先进性。主要是指专利申请案与现有技术相比必须具有先进性。其先进性既包括技术特征具备突出的实质性特点，又包括技术效果具有显著进步。技术上的先进性与美国 “非显而易见性”的要求相似。第三，首创性。我国专利法规定了专利先申请原则，通过确立申请日和基于同一项技术方案，判断最先申请人为首创者。一定程度上，专利法就是鼓励首创，只要首创者申请的技术方案符合可专利性要求，专利权将被赋予首创者。这体现了专利创造性的首创性特点［4］。

3 专利创造性的功能性

3.1 创造性是评价专利价值的主要标志

专利价值主要包括法律价值、经济价值和技术价值。法律价值即只要其处于法律保护的有效期，便具有法律价值，专利失效意味着法律价值丧失；经济价值是指专利实施效果，只有产业化的专利才有经济价值，否则属于不具有实用性；技术价值正是专利创造性的体现。在具备实用性和新颖性的前提下，专利质量的高低，主要取决于其技术先进性程度，这也决定了其能否成为高价值专利。

3.2 创造性是专利的核心要件

新颖性、创造性和实用性共同构成专利三大要件，但其作用不同。首先，创造性是专利的基础性条件。无论是发明专利还是实用新型专利，其前提均必须有技术方案，而技术方案是以创造性为前提的。新颖性和实用性的考察都是以技术方案为基础的，没有技术方案的存在，新颖性和实用性便无从谈起。其次，创造性又称首创性，首创性已经决定了技术方案必须是新的技术方案，其内容实际上已经包含了新颖性要求。创造性与新颖性中“现有技术”概念相同，如在美国《专利法》《欧洲专利审查指南》、日本《专利法》以及我国《专利法》中，关于“现有技术”的概念具有一致性［5］。最后，创造性的第二层含义是从技术效果考察其是否具有“显著进步”，这也正是实用性的基本要求。因此可以肯定，创造性是可专利性判断的核心要件，新颖性和实用性是创造性要件的延伸和补充，虽然不可缺少，但属于专利构成的辅助性要件。

3.3 创造性是专利审查的重点

之所以将创造性确立为专利审查的重点，理由在于以下几点。第一，新颖性、创造性和实用性要件的比较。一是实用性作为专利第一要件固然必要，但是，实用性的审查对象仅仅是技术方案，并非专利产业化的真实过程，审查结果具有不确定性。因此，在专利审查阶段，实用性审查虽然必要，但并非至关重要。二是新颖性审查不可缺少，但仅从时间上判断该申请案是否真正具有首创性的前期判断，是创造性审查的前提，也是服务创造性审查的方式。唯有创造性审查专业性强、复杂程度高、耗费时间长，是审查机构的重要任务。第二，专利审查主体及任务。我国《专利法》明确规定，专利审查人员是“本领域普通专业技术人员”，又明确了审查重点是专利申请案是否与现有技术存在实质区别。这就要求审查人员必须熟悉审查的技术及现有技术，将体现创造性的专利申请案进行技术审查。有的学者为了突出创造性的重要性，将其称为“专利法的心脏”［6］。第三，在专利制度与国家创新衔接层面，专利制度是一个国家创新体系的固有组成部分，其创造性评价是连接公私两个领域的关键接口。

3.4 创造性是区别发明专利和实用新型专利的判断标准

创造性之所以成为区别发明专利和实用新型专利的判断标准，是因为：第一，专利审查规则可见。发明专利申请必须经过实质审查，即对申请案的实用性、新颖性和创造性进行审查，而对实用新型专利的申请不作创造性审查。第二，技术方案先进性的区别。发明专利在技术特征上要达到“突出的实质性特点”，即对于审查人员而言，专利申请案具有“非显而易见性”，审查人员利用现有技术不能推导出申请案的成果，或依靠自身知识不能得到申请案所研究的结论。实用新型专利申请虽然一般不作创造性审查，但并非没有设定创造性要求，一旦出现异议或被宣告无效。

4 专利创造性与新颖性、实用性的区别

专利创造性与新颖性、实用性相比，既有相融性，又存在区别。

创造性和新颖性之间既密切相关，又存在本质区别。二者的相关性在于：创造性是在新颖性的基础上产生和确立的，都是相对于现有技术而言的，其审查和判断有一个逻辑上的顺序关系，都需要将申请专利的发明与现有技术进行对比。二者的区别在于：新颖性一般属于量变体现，而创造性则属于质变体现。具体来说，新颖性从时间维度进行审查，考察发明创造在申请日前后的状态。如果在申请日前不同于现有技术，则具备新颖性；而创造性要求发明创造与现有技术相比，具有实质性变化。

创造性与实用性之间同样也是既相关，又存在区别。在1793 年美国《专利法》中，创造性思想与实用性之间是密切相关的并列关系。二者的区别在于：首先，国际上对创造性和实用性的认识程度不同。创造性主要表现为发明创造的区别特征及其不同程度，这在国际上存在一致性；国际上对实用性的认识存在分歧：一种观点是欧洲、日本等地的“产业应用性（Industrial Applicability）”标准，另一种观点是美国的“实用性（Utility）”标准。其次，审查创造性和实用性的方式不同。对创造性的审查比较复杂，如美国的“TSM 检验法”和欧洲的“问题—解决方法”。对实用性的审查比较简单，主要都是从反面列举不具有实用性的情形。

5 专利创造性标准的国际统一化

当前，从专利创造性审查的程序规定看，国际条约的内容已经基本统一规则，支持专利申请人在世界各国申请专利。虽然必须依据专利申请所在国的专利法，但是申请、审查的程序规定具有普适性。

5.1 发达国家倡导专利创造性标准统一化

在专利审查程序的规定之外，巴黎公约和TRIPS协议虽然提及专利审查条件等实质性问题，但还是将专利实质要件的审查留给了各国专利法处理。如专利授权标准、可专利的授权范围等。

随着专利制度的国际地位日益提高以及各国对专利国际保护越来越重视，发达国家意识到仅将专利审查程序统一、TRIPS协议设定最低保护标准是不够的，试图通过《实体专利法条约》（SPLT）进一步推进国际专利的实体协调，建立一体化的国际专利体系。

为了统一国际专利创造性标准，以此实现同一专利在不同国家的统一保护，世界知识产权组织设立了专利法常设委员会（Standing Committee on theLaw of Patents，以下简称 SCP），专门研究如何统一包括专利创造性的专利授权标准，实现国际专利制度实体内容的协调。旨在统一对所有成员国的专利申请人都适用的专利授权标准，减少同一专利在不同国家法律适用的不确定性，希望能建立专利的相互承认体系，即在一个国家授予的专利能在另一个国家得到承认。这实质是为建立最终的世界专利制度进行实体法方面的协调。

2007 年9月，世界知识产权组织（WIPO）决定重启SCP工作，明确了工作重点，即推动国际专利制度的合作，指导各国专利制度的优化。发达国家强调，SCP应先解决专利标准问题，促进专利质量提高，而关于专利制度发展、规制专利权滥用、专利应用、专利与公共健康关系等暂不作为工作任务。

5.2 专利创造性标准国际统一化的阻力

首先，发达国家认为，SPLT的工作应该针对专利授权的少数主题展开，如关于现有技术的确立、可专利性要件的设置、可专利性标准的确定等，重点是界定专利保护水平。其次，发展中国家基于发达国家在TRIPS协议签署时部分承诺未兑现：一方面认为，SPLT涉及专利制度的实体内容，其一旦达成，有可能形成国际专利，从而在WIPO PCT体系之上，由一个世界专利中心局对各国专利申请者的申请案进行统一审查、授权，使发展中国家失去专利授权的控制权；另一方面认为，专利保护水平是由各国科技发展水平和经济整体发展水平决定的，专利保护水平过高，对发展中国家不利。

6 结语

专利创造性从无到有、再到居于核心地位，体现了其在专利审查、应用、保护等环节的重要性。全面建立专利创造性制度，不仅要揭示专利创造性的本质涵义，而且需要论证专利创造性的特征。本研究确立了专利创造性“非显而易见性”的本质，论证了专利创造性的功能性、比较性两方面的特征，为专利创造性判断奠定了理论基础，也为专利创造性在专利应用制度、专利保护制度中的优化准备了条件。

参考文献：

［1］CESAR V M J，ANGELA D S F M，RICARDO C R，et al. De Carvalho Sergio Paulino. Sub- jectivity of appraisals of inventive step in patent examinations as an element of uncertainty in the potential for technological innovation［J］.Brazilian Journal of Operations & Production Management 2017，14（4）：94.

［2］JACOB S R. National courts and the EPO litigation system［J］.The German Association for the Protection of Intellectual Property， 2008（3）：138.

［3］WILLIAM H， FRANCIS R C. Collins： Case and Materials on Patent Law Including Trade Secrets［M］.West Publishing Co.，1995：315.

［4］杨武，王玲.基于专利权界定下的技术创新分类与产权关系研究［J］.科学学与科学技术管理2005（7）：72-74，125.

［5］刘强，尚国鹏.人工智能生成发明与专利创造性标准问题研究［J］.福建江夏学院学报，2019（3）：53-61，76.

［6］黄国群.专利创造性判断的系统审视与3E评价研究［J］.知识产权，2015（10）：125-129.

收稿日期：2023-11-29

基金项目：2022年国家社科基金后期资助项目“专利实用性要求及制度回应研究”（2022FFXB066）。

作者简介：李捷（1987—），男，博士，讲师，研究方向：国际知识产权保护。