行政特别法的构成要件

陈舒筠

摘要：特别法优先于一般法是解决法律规范的冲突及适用的原则之一，在缺乏法典的行政法领域尤显重要。我国《立法法》未明确规定特别法的构成要件。通过梳理判例中当事人关于什么是特别法的主张，以及法院关于什么是特别法的证成，可以概括出行政特别法的构成要件包括法律事实要件的特别规定，法律效果要件的不一致，允许特别规定优先之“链接条款”的存在，或者允许特别规定优先的意思。《立法法》中的“特别规定”与“不一致”分属两个要件。允许特别规定优先的意思是缺乏“链接条款”时的构成要件，可以通过一般法理排除特别法的存在，或者通过法律事实要件间的关系以及优先级予以阐释。此外，由于下位法中的变通规定和特别规定也可以成为行政特别法，行政特别法的制定主体与一般法的制定主体不一定是同一主体，制定主体并不是行政特别法的构成要件。

关键词：特别规定；一般规定；构成要件；行政特别法

2022年，陕西榆林商户售卖5斤芹菜后被市场监管部门罚款6.6万元。广受争议的法律问题在形式上表现为是否过罚相当，实际上却是到底应该适用《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）（2006）还是《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）。检索类案发现，同样发生于榆林的“陈×与榆林市榆阳区市场监督管理局食品行政处罚案”（以下简称“陈×食品处罚案”）如出一辙。法院判决认为，部门规章《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（2016）及其所指引的《食品安全法》系《农产品质量安全法》（2018）的特别法，应优先适用，罚款并不违法。这反映了实践中一个普遍性法律问题，即法律规范的冲突及其解决。对此，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）明确了新法优于旧法、上位法优于下位法和特别法优于一般法的适用原则。然而，特别法优先原则中的特别法是什么？《立法法》却未作明确规定，这不仅导致了前述实践中的争议，也导致了理论上的困扰。如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1207条（原《中华人民共和国侵权责任法》第47条）规定有缺陷产品造成他人死亡或者健康严重损害的惩罚性赔偿，与《食品安全法》第148条第2款所规定的不符合安全标准食品的惩罚性赔偿之间，有研究认为很难断论何者属于一般法、何者属于特别法。对什么是特别法，学界也尚未达成共识。

在这种情况下，以什么为讨论的逻辑起点？司法具有能动性，法院以自己的方式对法律进行解释，对法律的发展发挥着重要作用。当事人在个案中关于什么是特别法的主张，以及法院关于什么是特别法的证成，为本研究提供了分析和概括的基础。法院在个案中的任务并不是对特别法下定义，而是对冲突规范的要件加以分析，从而认定何为特别法。正因如此，什么是特别法就转化为满足哪些要件即可被认定为特别法，即特别法的构成要件问题。本文将通过总结司法经验，并结合已有的研究成果，概括归纳出特别法的构成要件。本研究以行政特别法的构成要件为视角，并非因为行政特别法的构成要件异于一般意义上的特别法构成要件，而是因为行政法缺乏统一的法典，更有必要通过特别法优先等原则促进众多行政法律、法规和规章的体系化。同时，对行政特别法的研究，有助于拟议中的行政法典科学设定允许特别法优先条款。

一、法律事实要件的特別规定

（一）法律事实要件的概括

法律规范一般由事实要件和法律效果要件构成。如《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第22条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。”其中，违法行为发生地属于法律事实要件，行政处罚管辖权则属于法律效果要件。前引文献所指出的“产品一食品”“缺陷一安全”标准，都属于法律事实要件而非法律效果要件。《立法法》第103条规定的“特别规定”并不是优先于一般法意义上的特别法，而仅仅是指一种对法律事实要件的特殊规定，“特别规定是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范”。

立法是以社会关系的类型化为基础的，法律规则是对社会关系典型特征的概括，法律规范中的法律事实要件也是基于社会关系所具有特征的类型化结果。实际上，社会关系是极为复杂的，具有多种多样的特征。社会关系类型化所依据的特征多少与社会关系共性的多少成反比例关系。如果作为类型化依据的特征越多，则具有共性的社会事实越少，社会事实的类型就越多：如果作为类型化依据的特征越少，则具有共性的社会事实越多，社会事实的类型越少。法律要全面调整某类社会事实，只能是高度概括的，只能依据少量特征概括法律事实要件。这样一般性立法就没法体现所有调整对象的全部特征，甚至无法体现其中某类调整对象很多重要的特征，因而需要对其中的某类社会事实作出特别规定，“特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系”。

在立法所概括的法律事实要件有多项特征的情况下，就需要区分基本特征和次要特征，区分法律事实间的优先级。如前述《民法典》所规定的产品要件内含于《食品安全法》中的食品要件，而缺陷要件却内含于《食品安全法》中的不符合安全标准。但“产品一食品”要件是第一位的，缺陷一不符合安全标准是第二位的。在司法上，基于案件事实性质的不同认识，法律事实多项特征的优先级也会不同。如公开信访信息就包含信访和政府信息公开两项特征。如果案件事实定性为信访，则信访是中心词、第一位的特征，政府信息是限定词、第二位的特征。如果案件事实定性为政府信息公开，则政府信息公开是中心词、第一位的特征，信访是限定词、第二位的特征。优先级确定的错误或者不区分优先级，将导致一般法与特别法关系的颠倒。

（二）事实要件间的关系

分析事实要件间的关系，有利于准确地判断特别法的存在。这是因为，特别法中法律效果要件（如奖惩规定）上的不一致取决于法律事实要件。法律事实要件就是法的调整对象，包括主体、行为、标的或客体。它源于生活关系，经立法的类型化裁切后仍比较复杂。有学者从立法的角度，认为特别法是在时间、空间、主体（对象）和事项（行为）四方面，与一般法作出了不同的规定。

本文借用平面几何中圆的关系，把案例中呈现出的法律事实要件关系概括为四类：内含、相交、外切及外离。在内含关系中，某一法律事实要件被完全包含于另一更大范围的法律事实要件。如“金湖县市场监督管理局与江苏金叶粮油食品有限公司食品行政处罚案”中，法院认为产品与食品是一般与特殊、包含与被包含的关系。“北京德彦兴业科贸有限公司与北京市交通委员会等案”中，法院认为放射性物品属于危险货物的一种，危险货物道路运输相对于放射性物品道路运输而言，是一般与特别的关系。

在相交关系中，法律事实具有两个以上的特征，分别由两个以上的法律规范设定法律事实要件。前引“陈×食品处罚案”中的标的物芹菜即食用农产品，既属于农产品又属于食品，同时由《农产品质量安全法》（2006）和《食品安全法》（2021）调整。在“王×、陈×诉河北省公安厅政府信息公开案”中，原告要求被告公开信访答复的依据，在未得到满足时援引《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）（2007）向法院起诉。最高人民法院认为，原告应根据特别法《信访条例》（2005）的规定查询。要求公开信访答复依据的行为，既属于申请政府信息公开行为又属于信访行为，两者存在交集。

在外切关系中，某一法律事实与另一法律事实相切，分别由各自的法律规范规定法律事实要件。如在“温州市诚杰船舶服务有限公司诉洞头县人民政府监督行政批复案”中，原告在从事油品运输及输油过程中发生爆燃事故。该行为就属于生产经营和海上交通运输两个法律事实的外切关系。其中，安全生产由《中华人民共和国安全生产法》（2009）调整，海上交通运输由《中华人民共和国海上交通安全法》（1984）调整。

在外离关系中，两个法律事实没有联结点或共同特征，分别由各自的法律规范设定法律事实要件。如在“大丰市×镇卫生院诉盐城市大丰工商行政管理局行政处罚案”中，原告将工业氧用于医疗临床。法院认为，原告将不符合药用标准的工业氧气，用于医疗临床并获利的行为，明显违反《中华人民共和国产品质量法》（2000）第13条“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品”的规定，原告主张应适用特别法《中华人民共和国药品管理法》（2001）的理由不能成立。工业氧并非医用氧，不是药品，达不到医用标准也不能认定为假冒伪劣药品，它与药品不存在联结点或共同特征。

上述案例所呈现的法律事实要件间的关系是法院根据当时有效的法律规范所作的认定。法院的认定也许存在争议，法律事实要件及其关系的法律规定也会发展变化，但法律事实要件关系的四种基本类型却是可以肯定的，并且只有存在法律事实要件的内含关系和相交关系才可能构成特别法。如前引“陈×食品处罚案”中，针对食用农产品芹菜制定的专门规章《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（2016）及《食品安全法》（2021）就构成了《农产品质量安全法》（2006）的特别法。当然，相交关系、外切关系和外离关系都可以与内含关系相组合，形成更为复杂的法律事实要件关系。如农产品与食品为相交关系，却均内含于产品。多种本来属于外离关系的违法行为，都内含于《行政处罚法》所规定的违法行为，这样又会有新的特别法与一般法关系。在法律事实要件有多项特征的情况下，优先级的法律事实决定着法律事实要件间的关系。如《食品安全法》规定的不符合安全标准的食品，内含于《民法典》规定的有缺陷产品。

二、法律效果要件的“不一致”

（一）与一般规定的不一致

根据《立法法》第103条的规定，特别规定与一般规定“不一致”才构成特别法与一般法间的关系，才需要解决如何认定特别法。也就是说，特别规定与一般规定的不一致体现着特别法优先适用的前提，是行政特别法的基本构成要件之一。学理和判例对此予以承认。特别规定与一般规定的“不一致”，并非体现在法律事实要件而体现在法律效果要件。法律事实要件的不一致已经表现为“特别规定”，特别规定决定了法律效果要件的“不一致”。这里的法律效果要件，不仅仅是关于公众的法律效果，而且也是关于行政机关的法律效果，如行政机关的管辖权。它关于公众的法律效果可以是义务，如行政处罚：也可以是权利，如特困人员的供养：甚至可以是程序性的权利，如作出行政许可决定的期限。

特别规定与一般规定在法律效果上的不一致，不仅仅是存在差异而且是一种相互排斥的关系。这种法律效果上的相互排斥的不一致应该是一种法律规范的积极冲突，而并非消极意义上的不一致。前引“陈×食品处罚案”中的罚款幅度就在两项法律规范中形成了积极冲突。消极不一致的典型是一部法律作了规定，而相关的另一部法律未做规定，这时只能适用作出了规定的法律。在这种情况下，并不存在法律效果上的相互排斥，也就不存在认定特别法的问题。但个别判例却未能对此作正确判断，误以为存在特别法与一般法关系。

基于法律效果上的排斥性认识，对“特别规定与一般规定不一致的”，既不能理解为除了不一致的特别规定还存在相一致的特别规定，也不能将互补法律规范间的差异性理解为不一致。在“陈×诉南宁高新技术产业开发区管理委员会房屋强制拆迁纠纷再审案”中，所涉法律依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）（2015）第66条规定的法律事实要件即强制执行条件以及法律效果要件即强制执行措施，均内含于《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第44条的规定。两者的法律效果不存在相互排斥，就没有构成法律规范之间的冲突及如何适用问题，也就不需要特别法的认定。忽略法律效果上的排斥性就会将执行性下位法的优先适用误认为特别法优于一般法原则的运用。执行性下位法的優先适用只是因为它更加具体、明确和可操作，对上位法并不具有排斥性，并不构成上位法的特别法。

另外，根据《行政处罚法》第12条规定，地方性法规可以补充设定行政处罚，即补充设定违法行为，同时补充设定行政处罚的种类。一般情况下，在上位法同一法律效果下，地方性法规不会仅增设法律事实要件。如果因为无权设定限制人身自由和吊销营业执照的处罚，地方性法规补充设定违法行为并将其处罚指向上位法的限制人身自由和吊销营业执照条款，则构成违法设定行政处罚。特别法优先原则是以冲突规范的合法为前提的，违法的补充设定或立法不存在特别法优先问题。

（二）无需法定机关裁决

根据《立法法》规定的法律适用制度，对法律规范之间的不一致不能确定如何适用的，应当通过裁决制度解决。反过来说，特别规定与一般规定的不一致应当是能确定法律如何适用的不一致，即无需裁决的不一致。什么是无需裁决的不一致？《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004）作出了解释：“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。”除上述需要裁决的法律规范冲突外，法律规范间的不一致都无需裁决。

无需裁决的不一致，原则上由法律的适用机关判断。法律的适用机关有能力作出专业判断，即使遇到难以判断的情况，也可以通过专家咨询或请示上级而作出判断。法院基于其裁判权而具有在个案中的法律解释权，有权对无需裁决的不一致做出判断。在司法实践中，法院不仅仅依据其解释权，还依据有关规则和证据材料对无需裁决的不一致作出判断。在“如东高辉工贸有限公司与如东县环境保护局行政处罚案”中，新的一般法《中华人民共和国环境保护法》（2014）第61条与旧的特别法《中华人民共和国环境评价法》（2003）第31条在罚款数额、责令停止建设以及处罚机关上存在不一致，当事人要求依法送请全国人大常委会裁决。法院认为，本案依据环境保护部关于第61条的复函，对新法中有关条文适用进行了解释，且征求了全国人大法工委的意见，并抄送其他各地执行，對环保主管部门具有普遍约束力。基于能确定法律如何适用，法院未支持当事人送请裁决的主张。

三、特别规定优先的“链接条款”

特别法优先适用，并不是指特别法先适用、一般法后适用的次序安排。它是说特别法与一般法不一致并在法律效果上相互排斥，对两者只能选择其一适用，其中的特别法将排除一般法的适用从而成为唯一的法律依据。因此，特别规定能否构成特别法，除了要满足法律事实要件的特别规定及法律效果要件的不一致，基于法律优先原则还必须得到法律明确的允许。如前引“陈×食品处罚案”中，涉案法律依据《食品安全法》（2021）就明确规定，食用农产品的市场销售，应当遵守本法的规定。《立法法》第103条的允许只是对特别法优先于一般法这一基本法理的确认，并不能视作特别规定成为特别法的允许。法治的明确性和法律适用的可行性，要求法律规范还应当针对特定一般规定，通过但书条款、指引性条款和变通授权条款等形式，规定何者是特别规定。有的学者将上述条款称为“链接条款”，本文对此予以借鉴。

（一）但书条款

但书条款在学理上也称为限制性条款，即对法条的积极构成要件加以限制，构成了例外。法律允许在例外情形下遵循特别规定，这在行政法上大多是通过但书条款规定的。但书条款在立法上的典型表述是“但法律、法规另有规定的从其规定”，或“但法律、法规另有规定的除外”。有时，立法上也会省略但书条款的“但”“但是”。如《中华人民共和国行政诉讼法》第45条在规定了经复议起诉的期限后，规定“法律另有规定的除外”。

但书条款本身并未规定权利义务，却排除了一般规定的适用，而允许适用特别规定。如《政府信息公开条例》（2008）第17条规定了公开义务机关，并设定了但书条款。《信访条例》（2005）第12条规定了信访部门的信访信息管理职责。在“罗×、北京德生缘益才文化传播有限公司诉湖北省政府信息公开案”中，法院指出，在《政府信息公开条例》已对政府信息公开的权限作出允许特别规定的情况下，作出了该特别规定的《信访条例》构成特别法，应予优先适用。

但书条款有三类。第一，它仅对本制定主体开放特别规定。这意味着特别规定受立法事权的限制，意味着同一立法主体承认旧法或将制定新法对社会关系的特殊情形加以调整。第二，但书条款包含或仅对上位法开放特别规定。这并非对特别法的允许，而是对上位法优于下位法原则的确认和指引。第三，但书条款向下位法开放，允许下位法作出特别规定。这既是对下位法的授权，又是对特别规定的允许。

（二）指引性条款

指引性条款被有的学者称为指示参照性条款，也是一种“链接条款”，它在立法上多表现为指向已经先行存在的特定法律文件。如《政府信息公开条例》第17条第2款中规定的“依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定”。指引性条款的指向有时则比较宽泛。如《行政强制法》第18条第10项规定：“法律、法规规定的其他程序。”

指引性条款不仅在语言上没有“但”“但是”，而且在内容上存在两种情形。一类是准用性法律规范，原则上指向其他一致性规定。该一致性规定可以是同一主体制定的法律规范，也可以是不同主体制定的法律规范。如“王×等与北票市发展和改革局土地行政复议纠纷案”中，法院引用了《政府信息公开条例》第17条有关保密审查的指引性条款，并非论证保密法规构成了特别法，而是为了论证政府信息公开必须遵守保密法规的规定。另一类则与但书条款一样具有允许特别规定优先的功能。如在“车×与乐山市沙湾区农业农村局农业行政强制案”中，涉及《行政强制法》第3条第2款：突发事件中行政机关采取应急措施，“依照有关法律、行政法规的规定执行”。法院认为该条是对行政强制行为适用一般法和特别法的规定。

基于法治原则，法律适用者应严格遵守但书条款和指引性条款所限定的特别规定，认定优先于一般法的特别法，而不能将行政法规和规章扩大到制定主体的行政规范性文件。

（三）授权条款

下位法中的变通规定和特别规定要构成行政特别法，必须有授权条款为依据。“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志”，法规命令不得与之相抵触。也就是说，法律保留和法律优先是法治的首要原则，下位法必须与上位法保持一致。但是，法律也可以允许特定的下位法作出变通规定并予优先适用。这不是下位法本身所具有的天然能力，而是法律允许即授权的结果，是法律作用力的转移。授权条款就是把上位法的作用力转移到下位法的桥梁。

如上所述，《立法法》及有关专门的授权决议规定了下位法中变通规定的法律依据，有关单行法规定了对下位法设定特别规定的授权。“刘×与深圳市罗湖区规划土地监察局城乡建设行政管理案”原告认为，《深圳经济特区规划土地监察条例》作为下位法与《行政强制法》相抵触，应当以上位法的规定为准。法院认为，该条例是深圳市人大常委会依法制定的经济特区法规，依法“在深圳经济特区范围内优先适用”。

司法对下位法中的不一致规定所关注的是它的合法性，即制定主体是否获得授权、该内容是否符合授权规定以及是否存在再授权。在“无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罰案”中，法院认为《食品安全法》（2009）并不存在授权规定，应当按照上位法优于下位法的原则适用法律。法治原则所要规范的正是未经授权而与上位法相抵触的下位法。代表最高人民法院态度的“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案”终审判决认为，山西省的地方政府规章“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的”。最高人民法院指导案例5号再次确认了法治统一原则。也就是说，下位法不同于上位法的规定并非都属于上位法的特别法，只有经授权的下级立法主体所制定的特别规定才能构成上位法的特别法。

四、特别规定优先的法律意思

在一般规定与特别规定之间没有“链接条款”的情况下，就需要根据《立法法》第103条等的规定，分析法律规范中是否存在排除特别法的意思，以及通过法条的逻辑结构或立法意图判断是否存在允许特别规定优先的意思。

（一）排除特别法的法理

新法优于旧法、上位法优于下位法和特别法优于一般法的法理，在我国的法律、法规和规章中早有规定。但与之前的立法不同，《行政处罚法》（1996）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）（1999）和《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）（2003）是我国旨在统一行政处罚、行政复议和行政许可立法的系统性、共同性法律。为了统一立法成果不被分散立法所侵蚀，《行政处罚法》（1996）和《行政许可法》（2003）规定要求对该法公布前制定的与该法不一致的下位法进行清理，《行政复议法》（1999）规定了新法优于旧法的原则。其实，新法优于旧法和上位法优于下位法原则即使没有立法上的规定，也是可以用于指导法的适用的。同样旨在实现行政强制统一的《行政强制法》（2011）之所以没有规定上述法律原则，既是因为《立法法》（2000）已经有规定，也是因为基本法理无需再规定。2021年新修订的《行政处罚法》也删除了原来的规定。因此，新法优于旧法和上位法优于下位法作为基本法理且在《立法法》中的规定，可以成为排除某些立法作为特别法的依据。

在没有“链接条款”的情况下，可以依据新法优于旧法原则排除旧法作为特别法的存在。在“项×与贵州省从江县人民政府等林木行政确认案”中，所涉《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）（2009）第17条未规定前置复议，第30条规定了土地和森林等所有权和使用权行政行为的前置复议。最高人民法院根据《行政复议法》（2017）第42条新法优于旧法原则，认为《森林法》（2009）第17条不能构成《行政复议法》第30条前置复议的特别法。在没有“链接条款”的情况下，还可以依据上位法优于下位法的原则排除下位法作为特别法。最高人民法院指导案例5号认为，《行政处罚法》（1996）和《行政许可法》（2003）作了清理旧下位法的规定，同时法律及《盐业管理条例》（1990）没有设定工业盐准运证这一行政许可，因而《江苏省（盐业管理条例）实施办法》不能设定工业盐准运证制度；根据《行政处罚法》（2003）第13条的规定，该地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

（二）经法律解释得以明确

通过法条的逻辑结构或立法意图判断是否存在允许特别规定优先的意思就需要法律解释。正如前所述，两个法律事实间存在外切关系或外离关系的法律规范，即使可能存在规定的不一致，但由于不构成冲突，无需通过法律解释即可排除特别法与一般法关系。实践中对此还存在犹疑。在前引“温州市诚杰船舶服务有限公司诉洞头县人民政府监督行政批复案”中，原告主张适用特别法，一审法院却不认为法律事实构成了特别法适用的要件，二审法院则认为“可以适用”一般法，而不再像一审法院那么坚决。

如果两个法律规范所规定的法律事实间存在内含关系，在无“链接条款”的情况下，通过法律解释确认存在允许特别规定优先的意思是比较容易的。“光山县国土资源局与王×执行案”中，法院认为，“相对于《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第76条的一般性规定，该法第77条是‘农村村民作为一类特殊违法主体‘非法占用土地建住宅的特殊规定，两者是一般条款和特殊条款的关系”。在法院看来，第77条之所以构成第76条的特别法，不仅是因为前者的违法行为人和标的均被包含于后者，还因为这样的分别规定体现出，立法过程中保护农村耕地保护及保护农村民生的利益平衡。法院通过立法目的解释，判断出《土地管理法》制定时允许特别法优先的意思，认为“对村民非法占用土地建住宅应依照特别法优于一般法的规定，优先适用第77条规定”。

对是否存在允许特别规定优先的意思，认定的困难主要在于法律事实的相交关系。如《行政强制法》（2011）第44条规定了对违法建筑物的强制拆除，《城乡规划法》（2007）第66条规定了对临时建筑物的限期拆除及罚款。法院认为《城乡规划法》（2007）第66条应当与第68条结合适用，即对正在进行的临时违法建设按特别法优先原则适用第66、68条，对已经完成的临时违法建设不存在特别法优先而应适用《行政强制法》（2011）第44条。这就表明，两部法律所规定的违法建筑这一法律事实，到底是内含关系还是相交关系、在什么情况下才会相交，在实践中非常复杂，需要认真认定。同时还表明，在法律事实的相交关系中必须确定法律解释对应的案件事实，明确案件事实的性质，并区分若干法律事实的优先级，从而认定何者为一般规定、何者为特别规定。在作上述法律事实认定时，应贯彻行政诉讼的被告负举证责任原则。这是因为，案件事实的定性系由被诉行政行为决定，同时被诉行政行为应当具有法律依据。当然，这并不意味原告没有任何举证义务。如果原告主张适用特别法或一般法，则也应承担一定的举证义务。

结语

法律规范之间发生冲突时如何解决是法律适用中的一个难题。为此，《立法法》在第五章专门规定了多项适用制度，包括特别法优于一般法。但《立法法》并未具体规定什么是特别法即特别法的构成要件。冲突规范的适用问题在缺乏法典的行政法领域尤其突出。

本文以《立法法》中的特别法与一般法关系为依据，以司法实践中法院的个案解释为素材，考察了行政审判中特别法优先于一般法原则的司法态度，概括和总结出了行政特别法的构成要件，为行政机关和司法机关特别法优先于一般法原则的准确适用提供了识别标准。构成行政特别法首先需要同时具备“法律事实要件的特别规定”和“法律效果要件不一致”两个要件，再具备“允许特别规定优先之‘链接条款的存在”这一要件即可。如果没有“允许特别规定优先之‘链接条款的存在”，则需要判断是否有“允许特别规定优先的意思”。

如引言所述，特别法优于一般法不仅仅是一个行政法问题。本文对行政特别法构成要件的研究，期望有助于对特别法与一般法关系提供具有一般意义的启示。

（责任编辑：曹鎏）