聚众斗殴转化定罪相关问题研究

何如

【摘 要】近年来，聚众斗殴案件愈来愈呈现出高发态势，然而聚众斗殴转化犯定罪问题不论在理论界还是在实务界均存有争议。本文拟结合转化犯现有的学术观点，列举出司法过程中出现的有关聚众斗殴转化的若干案例，在此基础上进行深入评析，以期厘清实务中如何定罪的困惑。

【关键词】聚众斗殴；构成要件；罪数；转化

Research on Transformation Convicted Crime of Affray

HE Ru

（School of Law， Fujian Normal University， Fuzhou Fujian 350108， China）

【Abstract】In recent years， cases about affray increasingly showing a high incidence trend， but problem about the transformation of affray crime no matter in theory world or in practice world are controversial. This paper combined with the existing transformation crime theory and judicial practice case， researching on transformation convicted crime of affray， in order to solve the difficult problem of the judicial applicability in the transformation of affray crime.

【Key words】Affray； Constitutive requirements； Quantity of crime； Transforming crime

我国《刑法》第292条第2款[1]是聚众斗殴转化定罪的法律依据，然而对此定罪依据，理论界和实务界仍存在争议，且至今未达成统一认识，这导致了实践中同案不同判的情形时有发生，一定程度上造成司法混乱。本文以探讨聚众斗殴罪转化犯适用的理论依据为切入点，再结合相关理论，对聚众斗殴转化犯的构成要件、罪数等问题进行具体评析，以期厘清聚众斗殴转化定罪问题的争议。

1 聚众斗殴转化犯适用的理论依据

聚众斗殴转化犯作为转化犯概念下的一个具体个罪转化形式，既具有一般转化犯的共性，也具有自身的个性。对此，笔者认为有必要先对转化犯概念进行梳理。

目前，我国刑法学界关于转化犯概念的争论焦点在于“基础罪转化为转化罪的原因”，对此学界主流观点大体分为两种：第一种观点认为，转化犯实际上是由一个犯罪构成向另外一个犯罪构成转化，而两个犯罪构成之间的转化要归咎于行为人在实施基础罪时主客观表现发生变化，导致行为人的行为突破了基础罪的涵盖，而达到了刑法中规定的其他罪名的犯罪构成，根据上述缘由，基础罪转化为转化罪；第二种观点认为，转化犯的本质在于法律拟制转化即两个罪名之间转化。[2]上述两种观点均认为，基础罪转化为转化罪是在客观上产生转变，但争议焦点在于是否苛求行为人主观状态发生变化。

具体到聚众斗殴个罪，笔者认为应当采用第一种观点指导聚众斗殴转化犯的立法和司法，具体理由如下：第一，聚众斗殴过程中不考量行为人主观内容，只凭是否出现重伤、死亡结果来转化定罪，会导致罪责刑不相适应，违背主客观相统一原则的要求，也违背刑法的谦抑性；第二，聚众斗殴系故意犯罪，斗殴过程中出现重伤、死亡结果，行为人主观上或者为直接故意，或者为间接故意，不存在过失，聚众斗殴转化犯均为不同犯罪构成之间的转化，没有“法律拟制转化”情形。因此，转化犯概念的争议在聚众斗殴转化犯中是不存在的。

2 聚众斗殴罪转化犯的客观要件

聚众斗殴罪若要转化为故意伤害罪或故意杀人罪，笔者认为客观上必须满足三个条件，笔者在下文中将对三要件进行具体阐述。

2.1 行为人的基础行为构成聚众斗殴罪（既遂）

转化犯中，行为人的基础行为需要构成犯罪吗？围绕这一疑问，学界提出两种不同观点。第一种观点认为，行为人基础行为需要构成犯罪。从理论上来说，转化犯具有趋重性，并且如果尚未构成犯罪的违法行为也可以成为转化犯的基础行为，就会发生从一般违法行为到重罪的跳跃式转化[3]。第二种观点认为，行为人基础行为不需要构成犯罪。该观点援引2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的非罪行为，在一定条件下也可以转化定罪，由此肯定了违法行为可以作为转化犯的基础行为。

笔者比较赞同第一种观点，但结合聚众斗殴罪行特征，上述争议并不存在。首先，聚众斗殴系行为犯，行为一旦完成，即构成犯罪；其次，聚众斗殴转化犯要求出现重伤或死亡后果，只有当行为人与对方相互殴打，才有可能导致他人重伤或死亡结果出现，而此时行为人的行为已经符合聚众斗殴罪既遂的犯罪构成。因此，单从聚众斗殴转化犯的客观条件分析，基础行为是否需要构成犯罪不存在争议。但是考虑到行为人刑事责任年龄问题，该争议还是存在，笔者在下文聚众斗殴转化犯主体条件中将对此问题展开论述。

2.2 聚众斗殴过程中出现致人重伤或死亡的结果

2.2.1 重伤、死亡结果必须发生在聚众斗殴过程中

“聚众斗殴过程”的概念较为宽泛，司法实践难以把握。对此，我们可以从时间和空间两个角度对“聚众斗殴过程”的概念进行界定。

（1）时间要素

典型的聚众斗殴行为分为以下几个阶段：双方约架——纠集人员——斗殴过程——斗殴结束。笔者认为，重伤、死亡结果必须发生在行为人斗殴过程中，这要求行为人客观上实施斗殴行为，主观上具有与对方斗殴的意识。现试举例分析：

案例1：A与B相约第二天纠集众人到甲地斗殴，后各自回家。A在回家途中又遇到B，后A将B打成重伤或死亡。

本案例中，A尚未实施纠集人员行为，A将B打成重伤或死亡行为发生在纠集人员行为前，其行为不构成聚众斗殴转化犯罪，应当以故意伤害罪或故意杀人罪直接评价。

案例2：在案例1情形中，A第一天回家后纠集多人准备与B等人斗殴，但第一天晚上，A及其纠集来的人员在街上遇到B，后A及其纠集来的人员将B打成重伤或死亡。

本案例中，A虽然已经实施了纠集人员行为，但A、B之间约定斗殴时间是第二天，A在第一天晚上遇到B，A主观上明知B尚未做好与其斗殴的准备，而临时起意将B打成重伤或死亡，其行为并不属于斗殴行为，应当以故意伤害罪或故意杀人罪直接评价。

案例3：在案例1情形中，第二天，A及其纠集来的人员在赶往甲地斗殴的途中，遇到也正赶往甲地的B，于是A及其纠集来的人员将B打成重伤或死亡。

本案例与案例2虽然都是发生在约定斗殴时间之前，但本案例中，A主观上意识到B正准备与其斗殴。根据聚众斗殴客观上不要求双方具有对合性特点，A及其纠集来的人员对B实施殴打行为应当视为斗殴行为的提前实施。因此，在上述情形中，A将B打成重伤或死亡，对A应当以聚众斗殴转化犯评价。

案例4：在案例1情形中，A、B双方各自纠集多人按约定在甲地发生斗殴后，B一方人员因打不过A一方人员，遂逃跑。后A及其纠集来的人员紧追不舍并追到B，后将B打成重伤或死亡。

本案例中，A、B已经实施了斗殴行为，A一方人员追赶以及将B打成重伤或死亡的行为，系A、B双方斗殴行为的延续，二者之间具有不间断性。因此，在上述情形中，A将B打成重伤或死亡行为应当视为斗殴行为，对A应当以聚众斗殴转化犯评价。

案例5：在案例4情形中，A一方人员未能追到B一方人员，双方斗殴结束。后A一方人员到餐馆吃夜宵，在餐馆里又遇到B，后将B打成重伤或死亡。

本案例中，A、B之间斗殴已经结束，A一方人员在餐馆碰到B，A主观上明知B已经放弃与其斗殴行为，而临时起意将B打成重伤或死亡，其行为并不属于斗殴行为，应当以故意伤害罪或故意杀人罪直接评价。

（2）空间要素

聚众斗殴转化犯要求重伤、死亡后果发生在斗殴的现场。在聚众斗殴过程中，行为人之间往往因相互追逐行为致使斗殴现场不断变化，但只要斗殴现场变化具有延续性、不间断性，上述地点均应当视为斗殴现场。

2.2.2 致“人”重伤或死亡

“人”是聚众斗殴转化犯的犯罪对象。在聚众斗殴过程中，参与斗殴的对方人员成为聚众斗殴转化犯的犯罪对象，这并不存在争议，但无辜者、本方人员是否能成为犯罪对象是需要讨论的问题。

在聚众斗殴过程中，致无辜者或本方人员受伤的情形主要有两种：第一，聚众斗殴过程中，行为人基于对象认识错误或者打击错误，致无辜者或本方人员受伤或死亡，该情形中行为人主观上认识的事实与实际发生的事实没有超出同一犯罪构成的范围，根据目前刑法通说法定符合说，应该以聚众斗殴转化犯来评价行为人。因此，无辜者或本方人员可以作为聚众斗殴转化犯的犯罪对象。第二，聚众斗殴过程中，行为人临时萌生犯意或早有预谋，故意伤害或杀害无辜者或本方人员，在这种情形中，行为人应当直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，构成聚众斗殴罪的，应当实行数罪并罚。在该情形中，无辜者或本方人员不能成为聚众斗殴转化犯的犯罪对象。

2.3 行为人的行为与重伤、死亡后果存在因果关系

从理论角度来解释，什么是刑法上的因果关系呢？一般而言，刑法上的因果关系指行为与结果之间存在内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。因此，聚众斗殴罪中行为人的行为与重伤、死亡后果是不中断的引起与被引起的关系。但行为人的行为发展过程中往往会介入自然事件、他人行为、被害人自身行为等因素，并由此导致发生某种结果。如果介入因素的出现是异常的、独立于行为人行为的，如突遇山洪暴发、被害人自伤或自杀、对方人员自相残杀等因素，则行为人的行为与重伤、死亡后果的因果关系被切断，刑法意义上的因果关系也随之不存在。

3 聚众斗殴转化犯的主观要件

根据上文所述，转化犯实际上是由一个犯罪构成向另外一个犯罪构成转化，聚众斗殴转化犯也不例外，不同的犯罪构成之间主观要件亦不同，下文正是从聚众斗殴转化犯的主观罪过形式、犯意内容、犯意产生时间等角度进行探讨。

3.1 聚众斗殴转化犯的主观罪过形式

聚众斗殴转化犯实际上是由聚众斗殴罪（基础罪）向故意伤害罪或故意杀人罪（转化罪）转化，转化罪——故意伤害罪或故意杀人罪的主观罪过形式，仅包括意图伤害或杀人的故意，不包括过失情形。因此，聚众斗殴转化犯主观罪过形式包括直接故意和间接故意。

3.2 行为人犯罪故意内容是否发生转化

当行为人是直接故意伤害或杀害他人，则行为人犯罪故意的内容明显发生转化；当行为人主观上是间接故意的伤害或杀害他人，其犯罪故意内容已被包括在聚众斗殴故意之内，此时，行为人犯罪故意内容并未发生转化。根据前文所述转化犯原理，针对直接故意伤害或杀害他人情形，行为人转化的故意内容将直接决定定罪。如行为人具有杀人故意，造成被害人重伤，应当以故意杀人罪（未遂）评价其行为；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应当以故意伤害罪评价其行为。

3.3 行为人犯罪故意产生时间

直接故意伤害或杀人，其主观故意的产生要求当场性。在聚众斗殴之前，行为人主观上就产生变化的，系预谋实施犯罪，不成立转化犯，应当直接以故意伤害罪或故意杀人罪予以评价。例如行为人与对方一成员结仇，蓄谋杀害此人已久，得知此人参与斗殴后，在聚众斗殴过程中借机杀害此人，此时行为人的行为应当直接以故意杀人罪定罪处罚，不构成聚众斗殴转化犯。而间接故意伤害或杀人的主观故意系概括性的故意，其已被包括在聚众斗殴故意之内，聚众斗殴的故意产生于斗殴行为发生前，因此，间接故意伤害或杀人，其主观故意的产生不要求具有当场性。

4 聚众斗殴转化犯的主体要件

4.1 聚众斗殴转化犯的转化主体范围

该范围在理论界和实务界没有统一的结论，而是存在以下四种意见：第一种意见认为，加害方首要分子和直接加害人应转化定罪，其理论依据为主客观相一致、罪刑自负原则；第二种意见认为，直接加害人转化定罪，理由为直接加害人的过限行为超出首要分子及其他积极参加者主观故意范围；第三种意见认为，斗殴双方均转化定罪，理由为聚众斗殴属于必要的共同犯罪，全案成员应对伤亡结果负责；第四种意见认为，加害方全部转化定罪。

笔者认为，第一种意见对聚众斗殴故意的理解过于狭隘，因为该意见认为，聚众斗殴故意不包括间接故意伤害或杀害他人的犯罪故意，并由此得出结论：其他积极参加者仅对其聚众斗殴行为负责，而不对伤害或死亡果负责，该结论显然有失偏颇；同理，第二种意见亦不可取；第三种意见过于笼统绝对，且将致害方行为归责于受害方，有违主客观相一致、罪刑自负原则；第四种意见认为加害方应全部转化定罪，笔者认为该意见较为合理，理由如下：第一，根据共同犯罪理论，聚众斗殴故意是概括的犯罪意图，该故意包括间接伤害或杀害他人的犯罪故意，参与斗殴人员主观上应当知道，斗殴一旦发生可能会致人受伤或死亡。在应当知道的情况下，首要分子和其他积极参加者客观上实施斗殴行为，并致伤害或死亡后果发生，那么其一方人员应当全部转化定罪；第二，如果部分转化，对一方人员部分按照聚众斗殴罪定罪、部分按照故意伤害罪定罪。可是根据刑法规定，首要分子应对其组织行为构成的犯罪承担后果，即首要分子需要按照两罪数罪并罚，而这与刑法规定的罪刑相适应原则相悖；第三，聚众斗殴过程中往往人员较多，场面混乱，侦查机关采集的证据往往错综复杂，且行为人通常先后到案，对先到案的行为人的行为由于缺乏同案人供述的指控，以致在司法实践中无法查清行为人是否直接实施致害致死的行为，因此，若采用部分转化定罪说将导致对案件定性混乱等司法不公的现象出现，而采用加害方全部转化定罪说将较大程度地便宜司法；第四，关于部分行为人行为较轻或在案件发展过程中作用较小的情况，我们在司法实践中，可以通过对其认定从犯情节，减轻对其判处的刑罚，以期达到罪刑相适应的目的。

4.2 未满16周岁的行为人能否成为转化犯的犯罪主体

根据上文所述，转化犯系从轻罪向重罪转化的有层次的渐进式的变动，有时也能实现从一般违法行为到重罪的跳跃式转化。例如：已满14周岁未满16周岁的未成年人因为不具备聚众斗殴罪的主体资格，所以聚众斗殴罪不成立，罪名转化可能不存在即不能以聚众斗殴转化犯来定罪。此外，还有一种情况需要注意：若此类未成年人在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡，且依据主观罪过形式，其行为满足故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成要件，则应当根据《刑法》第17条第2款的规定直接对行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪。[4]

5 聚众斗殴转化犯的罪数问题

在聚众斗殴转化犯中，存在致人重伤、死亡的罪数认定问题。在司法实践中，经常出现同时致人重伤、死亡的情形。针对上述情形，司法实践中应怎样定罪呢？一种观点是：行为人出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成轻重不同的损害结果，应当定重罪。另一种观点是：行为人致不同对象受伤或死亡，是两个相对独立的犯罪行为，应当分别定罪，数罪并罚[5]。笔者比较赞同以重罪进行处罚的意见。具体理由如下：第一，聚众斗殴系必要的共同犯罪行为，致害方行为人系一个整体，其一方人员实施一连串打斗动作，应当视为整个聚众斗殴行为的组成部分，不能因为不同的打斗动作导致不同的危害后果，而将一连串打斗动作割裂开来看待；第二，聚众斗殴过程中，致害方行为人对受伤、死亡的后果，出于一个概括故意，该概括故意的认识因素不仅包括意识到自已的行为必然或可能会导致他人受伤或死亡，也包括意识到已方其他人员的行为必然或可能会造成他人受伤或死亡的结果；第三，聚众斗殴系致害方与受害方双方互殴行为，致害方系针对受害方整方人员实施殴打行为，受害方亦为一个整体，对其一方出现不同的危害后果，应当予以综合评价。综上所述，在聚众斗殴过程中，致害方部分行为人致人重伤，部分行为人致人死亡；致害方先致受害方一部分人员重伤，后致受害方另一部分人员死亡等情形，均应当根据致害方主观上存在故意，以重罪进行处罚，而不予数罪并罚。

6 结语

司法实践不同于理论研究，它是在“有氧状态”下对实际案件进行综合评价，不仅要考虑到案件处理的法律效果，更要考虑到案件处理的社会效果。因此，在准确对聚众斗殴转化犯定罪的前提下，司法人员还要充分考虑行为人的主观恶性、具体作用大小以及案件社会影响性、被害人谅解等案中案外各种因素，充分运用宽严相济的刑事司法政策，对不同行为人在量刑上予以区别对待，不纵不枉地打击犯罪，以期保护当事人的合法权益。

【参考文献】

[1]《中华人民共和国刑法》第292条第二款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”[Z].

[2][4]谈磊.聚众斗殴罪转化犯的相关问题研究[D].华东政法大学，2013.

[3]薛进展.转化犯基本问题新论[J].法学，2004（10）：55-65.

[5]江苏省高级人民法院刑事审判第三庭.关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨[J].刑事审判参考，2008（01）：130-141.

[责任编辑：汤静]