非法采集人类遗传资源罪的实质解释论

刘建利 高明智

［摘  要］ 中国式现代化视野下的生物安全治理要求谨防对刑罚的过度依赖，探索“民行刑共治、软硬法协同”的治理模式。我国人类遗传科研的新质生产力潜能以及刑法对实质理性的追求，均要求实质解释非法采集人类遗传资源罪，把不具有刑事处罚必要性的行为交由前置法评价。该罪的保护法益为“公众健康”以及“人类遗传资源的专用性”，可作为其开放性构成要件的实质解释依据。合法利用目的之下的公众健康受侵可能性，注定了无法通过“目的性限缩”来限定本罪的外延，故应诉诸“情节严重”这一整体评价要素来开展实质解释。在认定本罪“情节严重”时，须遵循“客观不法→主观责任”的二阶层审查思路，并把征表抽象危险的事实剔除在参考因素以外。行为虽违反前置法，但如果既未造成多人健康受损的具体危险又未实质侵害人类遗传资源专用性的，应以不构成“情节严重”为由出罪。仅获概括知情同意的非法采集行为如无其他客观违法情形，则不符合“情节严重”，应予出罪；而对剩余胚胎样本的二次采集行为则应分类讨论，如果没有提升人类遗传资源的专用性被侵害之风险，可考虑以不构成“情节严重”出罪。

［关键词］ 非法采集人类遗传资源罪  生物安全治理  开放的构成要件  概括知情同意

［基金项目］ 国家社会科学基金项目“积极预防主义视野下生物安全风险的刑法规制研究”（21BFX177）成果之一。

［作者简介］

刘建利，法学博士，东南大学法学院暨人权研究院副教授，博士生导师，研究方向：刑法学、医事法学、犯罪学。

①  习近平：《完善重大疫情防控体制机制 健全国家公共卫生应急管理体系》，《人民日报》2020年2月15日，第1版。

②  参见秦天宝《论中国大陆遗传资源获取与惠益分享的法制完善》，《月旦法学杂志》2009年总第166期。

③  刘艳红：《中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法》，《政法论坛》2023年第2期。

④  刘艳红：《实质出罪论》，北京：中国人民大学出版社，2020年，第77页。

一、问题的提出

2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议中强调：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。”①人类遗传资源保护作为生物安全议题的重要子项目，近年来也备受关注。2019年至2020年两年间，我国《人类遗传资源管理条例》（以下简称《条例》）与《生物安全法》相继出台，从行政法层面上对人类遗传资源的非法采集、保藏、利用和对外提供行为创设了规制依据。随着《刑法修正案（十一）》与法释〔2021〕2号文相继发布，非法采集人类遗传资源行为也正式进入刑法的规制范围内。

诚然，引入新罪名有望更加周全地保护我国宝贵的人类遗传资源，但需要强调的是，选择对人类遗传资源采用公法管制模式②，并不意味着在管制手段上一味以刑法为先。如果用行政法等手段即可达到规制效果的，就无须动辄借助刑法来处罚。否则，“由于刑法方式相对于其他社会治理方式而言更多体现出简单粗暴、立竿见影的效果，这在无形中将导致其他社会治理手段的萎缩并拉低整体的社会治理能力”③，而且刑罚也将因被过度适用而最终使国家、社会及公民受其害④。那么，在当前生物安全备受关注、遗传前沿科技发展得如火如荼的时代，是否需要合理收缩非法采集人类遗传资源罪的潜在打击面？如果需要，那应当如何开展实质解释？这两个问题值得深入探讨。

二、非法采集人类遗传资源罪的实质解释之必要性

當前生物安全被提升至国家战略的层面，相继出台的立法也响应国家政策，加强对人类遗传资源的精细化管控。2023年7月，《人类遗传资源管理条例实施细则》正式施行，其第三十一条明确收缩了受规制的“采集范围”，充分体现出行政治理的日趋精细。行政治理尚且如此，刑事司法更应当有所反思。可以说，从遗传科研现状的外部视角与保护法益的内部视角来看，有必要对非法采集人类遗传资源罪开展实质解释，把不具有刑事处罚必要性的行为交由前置法评价。

（一）刑事政策学视角：实质解释是遗传资源科研的外在需要

人类遗传科研存在新质生产力潜能如在人体外令干细胞分化成人源类器官，模拟器官运行机理。参见何康信、张景语、钱菁菁等《人源类器官研究历程及发展趋势》，《科技导报》2022年第12期。此外，国内陆续有数款治疗恶性血液肿瘤的嵌合抗原受体T细胞产品上市，参见张问之《鼓励干细胞产业发展和基因治疗药物研发》，《上海证券报》2024年3月10日，第11版。，所以从宽严相济刑事政策的角度来看，除非经过妥当的经济性权衡，否则不宜轻易动用刑罚，容易误伤科研积极性。而且，正如犯罪学家菲利所言，“刑罚……对犯罪的威慑作用是很有限的，因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中寻找其他社会防卫手段”[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：商务印书馆，2018年，第93页。，所以，还必须仔细考察非法采集行为的生成原理，激活更多刑罚之外的生物科技治理手段。应当说，实质解释非法采集人类遗传资源罪，是上述几项要求的起点。

从“动用刑罚须符合经济性原则”角度来看，实质解释本罪、合理收缩其潜在打击面，有利于避免刑罚误伤人类遗传界的科研积极性。我国作为多民族人口大国，拥有丰富的特殊生态环境人群乃至疾病核心家系等遗传资源，为发展生命科学和相关产业提供了得天独厚的优势参见王爱立《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第1313页。，比如通过研究单核苷酸多态性就可以评估个体对某种疾病的易感性，以及药物和疫苗在人体内的效果更多突破性研究请参见禇嘉祐《中国人类遗传资源的研究和管理》，《科学》2020年第2期。。但是必须认识到，这些优势只是潜在而非现实的，遗传资源只有经过开发利用，才能将潜在的优势转化为现实的利益参见秦天宝《遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究》，武汉：武汉大学出版社，2006年，第629页。。值得强调的是，司法决策与历史背景之间密不可分

参见张昱琦《法官如何思考：波斯纳司法决策理论的经验与批判》，《东南法学》2022年第1期。。当前我国人类遗传资源的科研方兴未艾，实事求是而言，我国与境外在尖端生物科技上的发展水平之差距注定了我国科研人员必须“摸着石头过河”，这一过程需要现代化法治体系提供一个相对合理的容错机制，尤其是要求刑法保持谦抑，创造一个相对缓和的外部环境。反观本罪所意在规制的“非法采集行为”，孤立的“非法采集”有时只是单纯对行政法秩序的违反，它有可能仅表现为科研工作者的不合规操作，并不必然具备刑法意义上的社会危害性。在犯罪前科消灭制度尚未落地的情况下，不当入罪所产生的犯罪记录非但会挫伤尖端研究人员的积极性，甚至会造成本土生物科研界的优质人才流失，最终不利于我国人类遗传资源的开发利用。可见，要想通过“科技创新”催生更多的新质生产力，就有必要探索民行刑共治参见刘艳红《民刑共治：中国式现代犯罪治理新模式》，《中国法学》2022年第6期；田宏杰《合作共治：行政犯治理的路径选择》，《法律科学》2022年第5期。、软硬法协同

参见沈岿《软硬法混合治理的规范化进路》，《法学》2021年第3期。的中国式生物科技治理模式，谨防一味依赖刑罚治理科研失范。

从“非法采集行为的生成原理”来看，事前的行政手段（例如促进行业内的深度合作关系、打击垄断、强制性的事前行政合规等）在预防非法采集方面更为胜任，因此，有必要实质解释本罪，在不值得动用刑罚处理时合理退让，进而“倒逼”行政治理手段的激活。具体而言：

第一，整体法治体系属于一个具有内部正负反馈的动态系统，系统中可能会出现“法秩序代偿现象”：行政手段失灵→刑事治理代偿→刑事治理的路径依赖→行政手段进一步萎缩。人类遗传资源的非法采集也可能面临这一现象，假如不合理限制本罪的潜在打击面来斩断恶性循环，路径依赖将持续存在，徒增科研治理中的无用功。正如部分学者所言，“在犯罪定义学视野中，犯罪控制不仅在于什么行为被控制，也与谁是控制者有关”。比如实证研究就发现妨害公务罪的发生率与政府信息公开透明度正相关。可见在社会控制中出现的结构性失调“如果片面夸大控制对象的问题而放弃自身结构的调控，结构问题将日渐成疾，调用其他部分发力的代偿过程不可避免。结果既可能表现为无限扩大犯罪圈，或者量刑过重，也可能反过来诱发或激活某种行为，并将其对象化为犯罪”白建军：《法秩序代偿现象及其治理：从妨害公务罪切入》，《中外法学》2020年第2期。。回归到本文语境中，被控制者是人类遗传资源的期待采集者，控制者即卫生健康主管部门。如果人类遗传资源采集程序仍然存有诸多争议，某些操作是否合规仍然模棱两可，那么非法采集则在所难免。动辄适用本罪——姑且不论其损害多大——很大概率并无益于根治问题，反而容易助长控制者的依赖性；而收缩本罪的打击范围，恰恰是为了敦促控制者回归到自身的结构调控上，重新释放出其行政治理效能。

第二，社会纽带断裂造成的社会控制弱化，也是催生非法采集人类遗传资源犯罪的重要成因，但纯粹的刑罚处罚不足以弥合断裂的社会纽带、补强社会控制。社会控制理论认为，人选择不犯罪很大程度上是由于其害怕犯罪行为将损害自己与朋友、父母、邻居等的联系（包括损害他在行业内的地位、利益），因而保持了克制参见汪明亮《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》，《中国法学》2009年第1期。。如果能够强化行业内的深度合作关系，使业内形成致密但不垄断的产业链，同时辅之以强制性的事前行政合规（不限于法定的审批程序），使得“违法收益”远远比不上“因科研失范而被逐出产业链所带来的损失”，那么，由此形成的无形牵制或更能阻遏非法采集行为乃至各类科研失范的滋生。以贺某某基因编辑事件为例，与他相关的瀚海基因、南科生命、因合生物以及南柒君道等企业組合出一条近乎成型的产业链，难免会形成一定规模的市场支配地位，使得行业内部难以对其形成牵制（社会控制弱化），这是诱发其科研失范的重要原因。诚然，贺某某已因非法行医罪服刑，但倘若后续依然忽视弥合社会纽带、补强社会控制，类似问题恐怕还会死灰复燃。

最后，软硬法协同治理在人类遗传资源管理中的效能有待释放，而及早揭示硬性处罚的实质，有利于促成商谈，催生更多成型软法。所谓的软法至少包括指南、示范法和统一规则、评级机构所设定的评价体系等，是一种以多方共同对话协商制定，虽没有国家强制力保障实施但可通过声誉机制等社会压力发挥实效的成文规范

参见沈岿《论软法的有效性与说服力》，《华东政法大学学报》2022年第4期；罗豪才、宋功德《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，北京：法律出版社，2009年，第292-313页。，属于一种兼具共识性和灵活性的辅助治理方案。《生物安全法》第十条所规定的国家生物安全工作协调机制，可以视为软硬法协同治理人类遗传资源的规范依据之一。值得提出的是，中国现行的人类遗传资源获取行动的管理制度较为笼统，与《生物多样性公约》和《名古屋协定》所要求的核心制度还有相当差距

生态环境部对外合作与交流中心：《遗传资源和相关传统知识获取与惠益分享探索和实践》，北京：中国环境出版集团，2022年，第123页。，这与硬法制定的滞后性、严格的立法程序密切相关。而软法作为一种灵活制定、高度共识而且精细周全的成文规范，可以有效“充塞填满了硬法的空隙”

参见罗豪才、周强《软法研究的多维思考》，《中国法学》2013年第5期。，并提高合规积极性。但略显遗憾的是，目前我国生物安全治理体系在软法建设方面仍有很大的发展空间

中国生物技术发展中心：《中华人民共和国生物安全相关法律法规汇编》，北京：科学技术文献出版社，2019年，第4页。。其中一个原因在于，新罪名规范的明确性不足而惩罚性有余，束缚了软法的协商制定。软法具有高度的协商性、沟通性，而各界参与协商的积极性取决于现行制度是否具有容许商谈的理想环境。反观我国现行生物安全治理体系，由于积极预防主义刑法观等因素，刑法急速冲到了生物安全规制的前线，但由于立法进度等因素，相关罪名在实质处罚目标仍留有模糊的情况下就已经出台。这就造成原本计划参与商谈的主体担忧自己稍有不慎就会触碰到现行规制体系的“红线”，畏手畏脚也就不足为奇了。因此，如何及时解释新罪名，揭示硬性处罚的实质，从而释放商谈的积极性，是法解释者不可绕开的问题。

（二）刑法教义学视角：实质解释是法益保护原则的内在要求

除却人类遗传资源科研现状的外部需求以外，刑法教义学内部对实质理性的追寻，也要求解释者去探索“立法扩张与司法限缩”参见田宏杰《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，《中国法学》2020年第1期。的动态均衡，通过精准保护刑法法益来取得预防风险的实效。法益保护原则提示，行政法的任务旨在保护广义的秩序，而刑法的任务则在于保护“先法性利益”（法益），只要行为尚未侵犯非法采集人类遗传资源罪的保护法益，就没有必要动用刑罚处罚。质言之，如果能证明本罪保护法益的外延小于人类遗传资源的行政管理秩序，就表明有必要实质解释本罪，收缩其潜在打击面。

初步来看，本罪罪状中的“危害公众健康或社会公共利益”应作为揭示本罪保护法益的参考。融合学界现有的保护法益分析框架

参见张明楷《法益初论》（增订本），北京：商务印书馆，2021年，第179页。，下文拟先从人之利益关联性原则、可侵害性原则、具备宪法根据原则、必要性原则

参见姜涛《新罪之保护法益的证成规则——以侵犯公民个人信息罪的保护法益论证为例》，《中国刑事法杂志》2021年第3期。四方面证成本罪的保护法益，然后根据保护法益来判断有无必要收缩本罪的潜在打击面。

1.本罪保护法益之一：公众健康

公众健康的人类利益关联性原则特征显著，并无赘述之必要，其宪法根据也可以从《宪法》第二十一条第一款的“人民健康”导出。加之立法者也明确将其固定在罪状之中，通过本罪保护公众健康的必要性显而易见。由此，公众健康能否作为本罪的保护法益，关键在于它是否会因非法采集行为而受到侵害。

应该说，非法采集人类遗传资源行为可能侵害公众健康。以卵细胞为例，在采集卵子过程中需要使用促排卵药物，促使女性一次性排出多枚卵子，而这一行为极易引发卵巢过度刺激综合征等疾病See Diane Beeson， Human Cloning and Stem Cell Research， Congressional Testimony via FDCH， （2006）.。司法实务中亦出现有非法采卵导致被采集者双侧卵巢破裂，经鉴定为重伤二级的判例参见赖某与邓某某非法行医罪案，广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111刑初568号刑事判决书。。而《生物安全法》第八十五条第八项以及《中国人类遗传资源采集审批行政许可事项服务指南》又明确规定，精细胞、卵细胞、造血干细胞等均属于人类遗传资源。可见，一旦非法采集行为本身存在人员技术、设备设施不规范，被采集者的健康就极易遭到损害，而且，非法采集人类遗传资源行为往往是为了建立大型遗传数据库（如精子库、卵子库、器官库等），研究目的就注定了采集行为要针对大规模人群展开。因此，非法采集行为也可能侵害公众健康。既然“公众健康”能从《宪法》中导出，既反映人类的需求，又具有可侵害性，而且罪状也明示了其刑罚保护必要性，将其作为本罪的保护法益名正言顺。

2.本罪保护法益之二：人类遗传资源的专用性

“社会公共利益”较为抽象模糊，仍不足以发挥保护法益在刑法上的解释论机能参见张明楷《刑法分则的解释原理》（上册），北京：高等教育出版社，2024年，第341-342页。，因此，应当进一步将其具体化。究其实质，本罪罪状中的“社会公共利益”更趋近于“人类遗传资源的专用性”，转译成行为规范，即人类遗传资源必须专用于增进人类健康的行动，理由在于：

其一，“人类遗传资源的专用性”是一种反映人类需求的利益，而且具有可侵害性。本罪属于预防性犯罪，其之所以被纳入刑法之中，本质上就是为了预防人类遗传资源被非法采集后，被采集者或他人用于进行非法生物实验的技术滥用风险参见刘艳红《化解积极刑法观正当性危机的有效立法——刑法修正案（十一）生物安全犯罪立法总置评》，《政治与法律》2021年第7期。。人类遗传资源属于高度专业性的领域，没有掌握生物技术的普罗大众基本难以涉足，此时并无技术滥用之风险；而倘若专业人士在运用生物技术采集、保存、销毁人类遗传资源过程中，又都能严格依照法律法规预设的风险防范机制操作，人类遗传资源被不法分子接触到的机会就会被压缩到最低限度，相应地，其受到滥用的风险基本上能够长期保持低位。但是，一旦上述环节出现差错，甚至这些专业人士本身就有违法故意的话，人类遗传资源被滥用的风险就会随之激增。因为普通民众尚不具备驾驭生物危机的能力，而非法采集行为将原本难以被接触到的遗传资源大规模地暴露在技术人员手中，借此便利，生殖系基因编辑、克隆胚胎等行为将变得更加容易，不法分子甚至可以通过特定人群基因组特征与病毒感染之间的关系，设计和改造病毒，增加对特定人群的感染特异性参见石锦浩、黎爱军《人类遗传资源管理与生物安全现状》，《解放军医院管理杂志》2019年第8期。。这样看来，人类当然具有压制其滥用风险的利益需求。

其二，“人类遗传资源的专用性”作为本罪保护法益可被纳入新型宪法基本权利的范畴，而且有必要通过刑法来保护。首先，正如学者指出的那样，“立宪规律揭示出一个基本定律，在不同发展阶段，权利配置遵循的原则之一就是，赋予相对弱势一方新型宪法基本权利，以此抗衡相对方的比较优势”魏健馨、熊文钊：《人类遗传资源的公法保护》，《法学论坛》2020年第6期。。晚近以来，人类遗传资源研究勃兴，“对于掌握资源并有能力运用研发技术成果的一方来说，相当于从深层的遗传信息、基因秘密角度，彻底解构了特定个体或群体”

魏健馨、熊文钊：《人类遗传资源的公法保护》，《法学论坛》2020年第6期。。既然人类遗传信息更容易被研究人员通过技术优势掌控，那么当然要赋予相对弱势的普通公民以“新型”的宪法基本权利——族群的遗传资源仅专用于增进人类健康，禁止被人类遗传资源优势方用于间接危及人类健康的行动。这种基本权利属于“集体人权”的范畴，能够被《宪法》第三十三条第三款的文义射程所覆盖。其次，由于“人类遗传资源的专用性”事关种族的健康繁衍，牵涉到我国的国家安全，所以，一旦其受到侵犯，就必须尽快通过自由刑将犯罪人与外界阻隔、改造，避免其繼续接触相关技术。这是前置法制裁所难以达到的效果，也是动用刑法的必要性所在。更何况，我国国民对刑事责任的关注普遍高于行政处罚，入罪处理也是强化本罪一般预防机能的必要途径。既然该项保护法益兼具宪法依据和社会依据，由刑法加以保护顺理成章。

通过以上分析可见，上述两项保护法益的外延显然小于行政法所保护的人类遗传资源管理秩序，比如知情同意制度所保护的受试自主决定权参见刘建利《药物临床试验容许性的刑法逻辑及限度》，《政治与法律》2022年第3期。、科研成果促进型的管理规范、采集申报材料中的非实质瑕疵所侵害的程序利益等，虽然属于人遗管理秩序范畴，但却不是本罪的保护法益。鉴于我国遗传资源科研存在对科研容错率的外部需求，由司法机关开展实质解释，谨慎地将没有危害公众健康，而且没有实质侵害人类遗传资源专用性的行为出罪，势在必行。

三、非法采集人类遗传资源罪的实质解释方案之辩正

（一）本罪之开放的构成要件及其实质解释方案

建立实质的犯罪论体系，要求对刑法中的构成要件从处罚的必要性和合理性角度进行解释，甄别值得处罚的行为，从而发挥构成要件的法益保护机能参见刘艳红《实质刑法观》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第2版，第232页。。非法采集人类遗传资源罪含有开放的构成要件，是借助保护法益开展限制解释的重要切入口。所谓开放的构成要件，是指由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素，根据刑法规范对构成要件的字面规定，尚无法判断行为是否具有刑事违法性，还需要法官通过主观价值判断来补充适用的构成要件刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，北京：中国人民大学出版社，2022年，第2版，第77-160页。，补充适用过后的构成要件，才足以征表刑事不法。之所以认为本罪含有开放的构成要件，存在显性原因和隐性原因。显性原因在于本罪罪状中存在“情节严重”这一“整体的评价要素”张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2021年，第6版，第160页。，属于情节犯，其构成要件需要法官通过狭义的法律解释予以补充适用；而隐性原因则在于，本罪可能属于非法定的目的犯。正如伪造货币罪中的“以使用为目的”，虽然没有在构成要件中体现但是对限缩犯罪边界有重要作用，本罪或许也可以由解释者增设“以（采集）之后非法利用为目的”这一不成文构成要件要素，进而限制本罪邊界。

鉴于本罪开放的构成要件之特性，本罪的限制解释方案可以包括两大方案：其一，通过对“情节严重”这一整体的评价要素进行实质解释，将罪量轻微、不足以启动刑法规制的非法采集行为以不符合“情节严重”为由出罪。其二，证成“以之后非法利用为目的”作为本罪之不成文的构成要件要素，然后将其填补到本罪的构成要件中，并把缺乏“以之后非法利用为目的”的非法采集行为排除在本罪以外。后一种限制解释方案即所谓的目的性限缩，本质上属于法律漏洞的填补。

（二）本罪无法通过目的性限缩方法来实质解释

目的犯是指只有具备一定的目的才能成立的犯罪参见陈兴良《规范刑法学》，北京：中国人民大学出版社，2023年，第5版，第255页。，包括法定的目的犯和非法定的目的犯。后者是指，尽管刑法没有明文规定，但可以通过限制解释的方法将某些犯罪确认为目的犯参见陈兴良《刑法研究》（第七卷），北京：中国人民大学出版社，2021年，第349页。，这样的限制解释即目的性限缩。其根本意义在于，在故意心理之外为犯罪成立增设了某种特定的主观限定条件

参见刘艳红《实质犯罪论》，北京：中国人民大学出版社，2022年，第2版，第142页。，从而收缩犯罪边界，盗窃罪中“非法占有目的”的引入即为适例。

那么，本罪能否通过增设“以之后的非法利用为目的”这一不成文的构成要件要素，进而实现目的性限缩？对此，可以借助两个标准进行检讨。其一，只有当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，但是该目的对于该犯罪的成立不可缺少时，才能将该犯罪归入非法定目的犯，才有必要由法官对这一构成要件要素作出补充参见刘艳红《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用》，《法律科学》2002年第5期。。其二，既然增设“以之后非法利用行为为目的”这一不成文的构成要件要素是为了填补法律漏洞进而限制本罪打击面，那么这一解释方法本身就不能继续造成新的法律漏洞，否则将导致侵害本罪保护法益的非法采集行为误被出罪。依据上述两个标准，应当说，无法通过上述的目的性限缩方法来限制本罪的潜在打击面。

1.“以之后非法利用为目的”对于本罪的成立并非不可缺少

目的性限缩方法是为了贯彻立法者的意旨，将法律规范本身未包含的特定犯罪目的补充到犯罪构成中，通过违反字义的方法来将不具备特定目的的行为排除在外，以限制规范的适用范围参见刘艳红《开放的犯罪构成要件理论研究》，第281页。。鉴于该解释方法“违反字义”之固有特质，只有在法条存在法律漏洞，导致构成要件在字面上无法征表刑事不法，但又无法通过狭义的法律解释予以解决时，才有必要增设不成文的构成要件要素。那么，不妨一探本罪是否存在真正的“法律漏洞”。

在实务中发现如下情形：采集后的利用方式尚未明确，在此情形下征得少数民族部落居民的概括知情同意后采集其血样。依据《条例》第三十九条第二项，这种行为属于非法采集。但是在研讨中，有观点认为：一来，这种行为往往具有社会相当性，不值得处罚；二来，单纯根据本罪罪状判断则容易一概入罪、过度打击，而且如果等到最后非法利用行为发生时再予评价，又违反本罪的预防性立法本旨。所以只好构思这样的理论设想：不妨增设“以之后非法利用为目的”作为本罪的主观违法要件，以便将没有“以之后非法利用为目的”的采集行为挑拣出来予以出罪。这种解释构思的缺陷包括两个方面：

第一，在判断本罪罪状是否存在法律漏洞时，应当以法条规范本身作为大前提，而不是误以部分行为模式作为大前提。不能说不借助“以之后非法利用为目的”这一要素就无法判断某几种行为的刑事可罚性，因此就必须增设上述要素。

第二，如果上述行为特例没有侵害本罪的保护法益，那么就可以认定为不符合“情节严重”而直接出罪，反之则根本没有必要借助不成文的目的要素。事实上，各种出罪存疑的行为模式，要么是起因于对本罪保护法益的认识不清，要么是起因于对是否侵害本罪法益把握失准，并非根源于本罪构成要件的漏洞。即便在明确本罪保护法益后，对行为是否侵害保护法益仍把握不准，导致无法对构成要件开展实质解释，那完全可以通过组织专家论证予以解决。况且，一两个行为特例在出罪时存有疑惑，并不足以证立本罪有必要增设不成文的构成要件要素。不能说，增设不成文的目的要素之后能够使部分行为模式顺利出罪，所以本罪就理所当然应当增设。如果增设不成文的目的要素后会引发新的法律漏洞，进而造成另一种行为模式无法被正确评价的话，那就不应当为之，否则无疑徒增司法实践的困扰。

总而言之，“以之后的非法利用为目的”对于本罪的成立并非不可缺少，其所发挥的限缩功能完全可以通过实质解释“情节严重”来替代。

2.引入“以之后的非法利用为目的”之目的性限缩会形成打击漏洞

倘若增设“以之后的非法行为为目的”作为本罪的不成文的构成要件要素，则本罪的成立必然以行为人具有“非法利用目的”为前提。然而，即便非法采集行为是以合法利用为目的，采集行为本身也有可能危害公众健康，进而具有刑事处罚必要性。所以，目的性限缩的解释思路容易形成打击漏洞。

诚然，非法采集行为往往伴随非法目的，但不能排除部分目的合法正当的科研项目在操作层面上不符合规范，进而危害大批受试者健康的可能。《条例》第十一条规定了项目应当有与采集活动相适应的场所、设施、设备和人员，违反该规范即构成非法采集，此时完全可能造成众多被采集者损害参见吴明原《临床罕见不良品质的采血针头影响抽血安全的案例报告》，《中华职业医学杂志》2018年第2期。。比如，行为人收集人类遗传资源样本主要用于药物临床试验流程中对受试者进行安全性和有效性的实验室检查参见周燕、任宇、杨宏昕等《药物临床试验实施中涉及人类遗传资源管理的实践与思考》，《中国医药导报》2019年第28期。，目的合法正当，但是却因采集程序不规范，大批受试者感染病毒。又如在采集外周血干细胞时，如果不注意事先摄入葡萄糖酸钙溶液，极易引发柠檬酸或枸橼酸钠中毒症状See to Jing Hua at el.， Collection of peripheral blood stem cells from two infants of young age and low body mass： Safety and adverse effect， 14 Journal of Clinical Rehabilitative Tissue Engineering Research 2657-2660 （2010）。另见李卉、孙桂香、张曉娟等：《外周血造血干细胞动员和采集的副反应研究》，《科学技术与工程》2008年第18期。。可见，一旦增设不成文的目的要素，就会导致那些虽然以合法正当利用目的实施，但由于实施程序不规范而损害公众健康的遗传科研项目无法被刑法所规制。

应当说，在法解释中，不能为了区分罪与非罪，将大众所了解的某种犯罪的通常事实当作刑法规定的构成要件（即将通常当必然），否则就十分容易曲解构成要件参见张明楷《刑法分则的解释原理》（上册），北京：高等教育出版社，2024年，第259-262页。，创造出新的法律漏洞，将值得处罚的行为排除在了刑法规制以外。退一万步来讲，如果非要认为上述场景无须通过刑法评价，而仅以行政法规制即已足，前提就得要证明“已然的、现实的公众健康损害”在位阶上不如“将来的、未知的公众健康损害”，因此，“以合法利用为目的采集但造成现实健康损害”的行为无须刑事打击，而“有后续非法利用目的、可能造成将来公众健康损害”的行为则需要。但这显然是违反正义观念而难以成立的。

通过上述理论演绎及实例佐证，可以发现本罪不存在填补法律漏洞的余地，只需要依据现行法律规则进行法律解释即已足。所以，对本罪的实质解释归根结底要从整体评价要素“情节严重”入手。

（三）借助本罪“情节严重”发挥罪量限制机能

《条例》第十一条至十二条列明了采集人类遗传资源所需要遵循的规范，并在第三十六条、第三十七条、第三十九条列明了非法采集行为的相应行政法律责任。然而值得注意的是，刑事立法所确立的犯罪圈必须小于前置法确立的违法圈，而刑事司法所实际处罚的犯罪圈又必须小于刑事立法所确立的犯罪圈参见田宏杰《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》，《中国人民大学学报》2019年第4期。。这就注定了本罪所处罚的行为种类都必须被前置法的“行政法律责任”所覆盖，而且本罪行为样态的外延必须小于“行政法律责任”之外延参见田宏杰《行政犯罪治理研究》，北京：中国社会科学出版社，2023年，第9-16页。。基于这一考虑，立法者专门在本罪的罪状中设定了“情节严重”这一整体的评价要素，将违反行政法规但情节相对较轻的行为剔除在刑法的规制范围外参见张明楷《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京：北京大学出版社，2010年，第238页。，发挥其罪量限制机能。值得强调的是，在解释本罪“情节严重”时，需要注意以下两方面的问题。

1.本罪“情节严重”既评价客观不法情节，也可有限地评价主观责任情节

学界通说认为：“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系，就会认为犯罪的本质是侵害刑法所保护的法益、具有社会危害性的行为，相应地，作为整体的评价要素的‘情节严重中的情节，并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节。”参见张明楷《犯罪构成体系与构成要件要素》，第241页。因为除了未遂犯、目的犯等不得不求助主观要素来评价违法的例外情形以外，在普通的犯罪中，犯罪目的、犯罪动机等主观要素无法单独升高行为对保护法益造成的风险。本文无意于否定这一结果无价值论的立场，但也不赞同将“情节严重”与主观情节完全对立，而是认为，本罪的“情节严重”主要评价客观不法情节，但也可有限度地评价主观责任情节，即允许以欠缺主观责任为由否认“情节严重”之构成，但不允许以具有非法目的、动机、倾向等为由证成“情节严重”。

首先，本文不赞同单纯以非法目的证成本罪的“情节严重”，因为主观方面的目的、倾向的恶性程度总是伴随着客观行为，处罚这种情况不是说因为单纯动机卑劣，而是这种卑劣在整个犯罪的判断中是一个综合性因素的组成部分，主观意思总是通过客观实在的行为反馈出来参见余双彪《论犯罪构成要件要素的“情节严重”》，《中国刑事法杂志》2013年第8期。。所以，即便立法起草者认为“情节严重”可以依据“是否为境外非法组织或基于非法目的获取我国人类遗传信息而研制某种生物制剂”参见王爱立《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第1313页。来评判，也不意味着可以主观入罪。事实上，立法起草者在此不过是想提示司法者关注采集以前的客观预备行为。比如行为人在采集人类遗传资源之前，做出了与境外非法组织联络、谋划非法采集人类遗传资源的实施方案等预备行为。预备行为是客观实在的，确实会提升对本罪保护法益的风险，可以征表采集行为之可罚的违法性。

其次，认为本罪“情节严重”可以评价主观责任情节，是为了将不具有罪责的行为以不符合“情节严重”为由出罪。例如，当行为人存在对采集行为的前置法违法性认识错误，而且该违法性认识错误不可避免时，可阻却行为人的责任，进而出罪

参见林钰雄《新刑法总则》，台北元照出版有限公司，2021年，第9版，第351页。。这种境况本质上是行为人欠缺非难可能性，但也可认定为行为的罪量不足，不符合“情节严重”，理由在于：一方面，前置法违法性认识错误一直欠缺明确的成文法依据，加之作为情节犯的本罪又无法适用《刑法》第十三条但书，这就导致“违法性认识错误不可避免”的场合出现了出罪困局。解释者固然可以认为罪刑法定原则并不排斥在缺乏规范依据时凭法理出罪参见郑逸哲《刑法初探》，台北瑞兴书局，2016年，第7版，第7页。，但踏踏实实为违法认识可能性理论找到正式的规范依据，岂不是更為稳妥？另一方面，既然“情节严重”属于整体的评价要素，那么一旦排除了主观方面因素的评价，就很难说对构成要件进行过“整体性”的评价参见王莹《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，《法学研究》2012年第3期。。事实上，基于“情节严重”要件的“整体性功能”而接纳其横跨不法和责任，令其充当“不可避免的违法性错误”之规范依据并不违反法理。其底层逻辑在于区分“构成法治国基础的宪法性原则”和“只在刑法内部发生效力的教义”，前者包括罪刑法定、责任主义、无罪推定乃至比例原则等，因事关宪法人权保障而绝对禁止突破；而后者则是属于多年来法解释学研究归纳出来的“教义”，因未牵涉法治国的基础价值，效力只局限于刑法理论内部。如犯意与行为同在原则、行为要求等，均可基于刑事政策“例外地”区别对待

参见劳东燕《风险社会中的刑法》，北京大学出版社，2023年，第2版，第104-110页。。只要自觉地限于出罪解释中，突破“情节严重只评价客观不法”这一传统教义也未尝不是一种可允许的例外。更何况，境外实证研究表明，罔顾主观可责性的无过错刑事责任并没有产生预设的治理实效，反而造成了人心惶惶的人权危机

See to Serota Michael， Strict Liability Abortion， New York University Law Review， No.1 （2023）， pp. 141-154.，本文所担忧的生物科研尖端人才流失即属此列。再者说，这种“情节严重”的例外处理并不需要推广到所有罪名之中，它充其量是一种针对类罪的功能主义刑法解释——在尖端科技等场合下，例外地将“违法性认识错误不可避免”纳入“情节严重”的否定事由中，有望避免部分法院在情节犯中不重视审查当事人的违法性认识可能性、随意定罪参见秦运换非法采伐国家重点保护植物案，河南省卢氏县人民法院（2016）豫1224刑初208号刑事判决书。，也有助于消解“违法认识错误理论适用呼声较高，但因不具备规范依据而欠缺可操作性”参见彭文华、王付宝《违法性认识错误的社会根源及其应对》，《检察日报》2021年2月2日，第3版。的矛盾。又因为其仅仅限于出罪解释中运用，所以也并无“实质入罪”的危险。因此，当行为人对采集行为的违法性认识可能极低（认识错误不可避免）时，应当允许以不符“情节严重”为由阻却罪责。

综上所述，在认定本罪的“情节严重”时，应当遵循“客观不法→主观责任（阻却）”的二阶层审查模式，当欠缺第一阶层的要素或者存在第二阶层的责任阻却要素时，都将会否定“情节严重”。由此“一正一负”，便拓宽了本罪的出罪路径。

2.认定本罪的“情节严重”需受具体危险犯特性之限制

本罪（基本犯）是具体危险犯，不是抽象危险犯。在解释“情节严重”时需要受到本罪犯罪类型的限制，避免不当扩张本罪犯罪圈参见陈洪兵《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，《东方法学》2019年第4期。。首先，从形式上判断，一般来说，刑法条文中的“足以发生……危险”“危害公共安全”等是具体危险犯的标志，本罪在描述罪状时并未像《刑法》第三百三十六条非法行医罪那样直接描述危害行为然后规定法定刑，而是增加了“危害公众健康”的限定，表明立法者提示本罪具体危险犯的意旨。其次，从实质上判断，在具体危险犯中，保护法益在具体案件中现实地处于危险之中，结果的不发生仅仅是偶然的参见[德]克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第222页。，是否具有危险需要司法上的具体判断；而在抽象危险犯中，只要根据一般的社会生活经验判断存在符合构成要件的行为，即构成抽象危险犯参见[日]前田雅英《刑法总论讲义》，曾文科译，北京：北京大学出版社，2017年，第60页。。在本罪中，就公众健康法益而言，实施了采集行为就意味着医疗器械已经介入受试者体内，健康损害的不发生仅仅是偶然的；另一方面，就人类遗传资源的专用性而言，遗传科研的复杂性注定了本罪的危险难以借助一般社会生活经验判断，需要司法机关结合具体案情判断。综合来看，将本罪纳入具体危险犯更为妥当。

据此，在解释具体危险犯的“情节严重”时，就要注意不能将仅对保护法益造成抽象危险的事实作为认定“情节严重”的依据，诸如非法采集的次数、获利情况、造成的社会影响、公共舆论参见陆玔：《〈刑法修正案（十一）〉关于人类遗传资源规定的理解与适用》，《上海法学研究》2021年第7期。等只能征表抽象危险的事实，均无法证成本罪的“情节严重”，否则就容易不当扩张本罪的处罚圈。相反，非法采集行为必须对法益造成现实、紧迫的危险，方可符合“情节严重”。例如，采集项目未经审批、采集人不具有相应的资质或者采购的采集设备不合格，而部分被试已经完成采集，就足以对公众健康造成现实紧迫之危险，至于被试的健康是否确实受到侵害则在所不问（当然，如果确实出现了实害结果则可适用本罪的升格刑）；又如，非法采集的人类遗传资源已经投入非法生物试剂、非法微生物的研发工作或者基因编辑程序中，对人类遗传资源的专用性造成现实、紧迫的危险，至于是否研发完毕则无须考虑。

四、非法采集人类遗传资源罪中“情节严重”之展开

关于“情节严重”的认定标准，目前尚缺乏相应的司法解释。因此，有必要围绕遗传资源管理实践，探究如何限定非法采集人类遗传资源罪中“情节严重”的外延。基于前文所建构的“情节严重”的二阶审查模式（“客观不法→主观责任”），在第一阶审查中，可认为本罪的“危害公众健康，情节严重”被限缩为“足以造成多人健康受损的具体危险”，“危害社会公共利益，情节严重”被限缩为“实质侵害人类遗传资源的专用性”。在第二阶审查中，如果行为人对采集行为违法性之错误认识不可避免，则可依据不符合“情节严重”阻却罪责。至于何为“不可避免”，以“行为人所处行业的同行理性人”

参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年，第331页。为判断基准即已足够。既然该项判断不具有个罪的特异性，下文就只集中讨论第一阶审查。

（一）危害公众健康，情节严重：足以损害多人健康

1．前置法定性：“情节严重”的前提是行为具备前置法违法性

值得强调的是，实务部门在解释本罪“情节严重”时，不能抛弃本罪前置法的规定，仅凭“采集行为造成了公众健康实际受损的结果”便认定其符合“情节严重”，进而轻易以本罪论处。因为非法采集人类遗传资源罪属于行政犯，在这种犯罪的罪状中，立法者没有将犯罪构成要件悉数在刑法典中予以列明，而是将犯罪构成要件的一部分委诸行政管理法规

参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京：北京大学出版社，2020年，第2版，第52页。。根据这样的罪状，成立本罪的前提是行为违反《生物安全法》《人类遗传资源管理条例》等前置性行政法律法规。

具体而言，《条例》第三条第二款将一些不符合本条例规制的行为指定给其他行政法规予以调整。其中临床诊疗行为即是一个典例，比如医生在治疗白血病患者过程中，需要采集健康供体的造血干细胞用于移植（抽取骨髓等），如果临床诊疗的采集过程违反国家规定，造成供体感染疾病，或者因过度采集造成供体身体功能异常的，不能以本罪论处。因为这种采集行为不在本罪前置法的规制范围内，所以该行为连本罪的前置违法性都不具备，也自无判断是否构成本罪“情节严重”的必要

参见田宏杰《行政犯罪治理研究》，北京：中国社会科学出版社，2023年。。

2．刑事法定量：“危害公众健康，情节严重”指足以损害多数人健康

首先，“危害公众健康，情节严重”要求行为足以损害“多数人”的健康。该结论可以从前置法中得以验证。《条例》第一条明确指出，前置法的规范保护目的是维护公众健康、国家安全和社会公众利益，足见其规范意旨在于维护公共法益，而非个人法益。如非法采集损害个人法益，更适宜通过人身犯罪予以规制，认为采集一人均可以本罪论处的观点恐怕难以成立参见刘静坤主编：《刑法条文理解与司法适用》（下册），北京：法律出版社，2021年，第824页。。而且，此处的“多数人”既包括“特定多数人的身体法益”，也包括“不特定多数人的期待健康”。因为危害“不特定多数人健康”的社会危害性显著高于“特定多数人”，既然后者都能符合“情节严重”，那前者自然更加应该符合。比如，行为人前期的预备行为表明其采集多数人血样是为了针对被采集人所在种群研发特异病毒、细菌等生物武器，那么，即使其所使用的采集设备、采集程序规范、短期内并无损害被采集人身体之风险，也依然不排除入罪之可能，因为此时被采集人所在族群的健康正面临着严重威胁。

其次，非法采集行为要构成本罪基本犯，不需要出现实害结果，只需要给“多数人健康”造成现实、紧迫的危险。具体应借鉴“三阶段判断法”

参见欧阳本祺：《论刑法上的具体危险的判断》，《環球法律评论》2012年第6期。来依次检视：第一步须切分案件事实，一般来说，非法采集行为为结果诱因，卫生健康主管部门的有效行政监管属于阻止结果发生的偶发因素。第二步要判断假如行政机关未能识别风险，则公众健康受损的实害结果是否不可避免。如果是，则最终要由国家卫生健康主管部门出具专业调查报告来判定“成功侦查出生物科研违法并阻止公众健康受损”的概率，并给概率分级。在高度专业化的科技违法场合下，法院应当以专业报告为基准（而不是以一般人基准）展开判断，如果概率偏低，则表明非法采集行为已将公众健康置于难以被“救助”的状态之下，故倾向于认定非法采集行为给“多数人健康”造成了现实、紧迫的危险。而如果概率偏高，则意味着常规行政监管即可阻断风险，非法采集行为尚未造成具体危险。

（二）危害社会公共利益，情节严重：实质侵害人类遗传资源的专用性

社会公共利益的外延比公众健康宽广，相应地，侵犯该利益的非法采集行为现实样态也比较复杂。其中的部分行为未必有可罚的违法性。因此，在确认行为不足以造成多人健康损害后，如果行为未实质侵害人类遗传资源的专用性（专用性指必须专用于增进人类健康的行动，下略），应该以不符合“情节严重”为由予以出罪。以下将聚焦人类遗传资源管理实践中遇到的两种行为模式展开讨论：

1．实质解释的演绎：仅获概括知情同意的“非法采集”

概括知情同意（Blanket Consent），是指在无法准确告知被采集者研究目的等关键信息等情况下，单纯告知样本可能由谁利用等笼统信息，最终征得样本提供者对采集行为的“一揽子”同意，“在征询得一次同意以后，以后任何研究无需再征求其同意。这种方式对科学研究极有意义，如果某一研究若干年后目的和性质发生了变化，又找不到样本提供者，那么研究可以继续进行，减少了研究者再次寻求提供者再次同意的成本”参见郜恒骏主编《中国生物样本库——理论与实践》，北京：科学出版社，2017年，第202页。另外，泛知情同意（Broad consent）与概括知情同意不同。泛知情同意是指让样本提供者就某一类病症的研究提供广泛同意（例如“长新冠”研究）。一旦患者同意，则后续所有新冠病毒感染后遗症研究都可使用其样本，无论是“焦虑”还是“脑雾”均不受限，且无须再次征求样本提供者的同意。参见前书第200-203页。泛知情同意的告知范围介乎特定同意和概括知情同意之间，目的基本明确，故基于泛知情同意而实施的采集行为不具有前置法违法性，自然也无入罪可能。。但是在我国本土法律体系下，这种知情同意方式显然与《条例》第十一条第二项的“采集目的明确”相悖，事实上也尚未取得我国法律体系的正式承认2013年原国家卫计委办公厅曾发布《涉及人的生物医学研究伦理审查办法（征求意见稿）》，尝试引入概括知情同意制度。但是最终颁布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》则删除了这一规定。。如果行为人在采集人类遗传资源之前未明确告知采集目的，仅仅获得了被采集者的概括知情同意，则因违反《条例》第十一条而带有了行政违法性，须依照该《条例》第三十九条第三项承担行政责任。同时，因为履行充分告知义务体现了采集程序正当及对被采集人权益的保障参见王爱立《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第1312页。，所以，如果采集人类遗传资源行为未善尽这一义务，就可以说侵犯了广义的社会公共利益，在字面上符合本罪的构成要件。然而，在字面上符合本罪的构成要件并不必然推导出刑法可罚性。应当说，如果经过概括知情同意的采集行为不存在其他不法情节，解释者应考虑借助本罪的保护法益作实质解释，以不符合“情节严重”为由寻求出罪。

首先，单纯经过概括知情同意的非法采集行为，并未实质侵害人类遗传资源的专用性。需要强调的是，概括知情同意不等于未经知情同意。概括知情同意只是无法全面、准确地告知被采集者已然敲定的样本“利用范围”，但是至少还是向被采集者交代了利用主体、可能的利用方式等框架性信息，被采集者也概括性地接受了其样本的风险与收益。而且更重要的是，采集者仍需要在其告知的框架内开展研究，如果其采集方案合理，具备健全的人类资源管理部门、制度，采集设备完善合乎规范，且能够通过伦理审查，人类遗传资源被滥用的风险就不至于被实质增加。更何况，在其他程序完全合乎规范的基础上，纵使告知内容再具体、再准确，也充其量是让被采集者知晓了后续研究的走向，并不能进一步降低采集到的人类遗传资源随后被滥用的风险及无危害公益的泄密之嫌。

其次，单纯经过概括知情同意的非法采集行为，并无危害公众健康的风险。应该说，《条例》之所以要求知情同意须具体、准确，其规范目的在于尊重和保障被采集人充分完整的自主决定权或者隐私权，不在于保护健康权。更何况，接受采集还是拒绝采集，最终还是由样本主人本人做出决定的，其身体的完整性以及健康状态也始终在其本人的掌控之下。因此，在我国法秩序的语境下，概括知情同意本身只是令被采集者所行使的自主决定权出现了一定的瑕疵，一般不牵涉对被采集者健康的侵害，即便部分少数民族、部落原住民的宗教信仰、族群观念等有可能受到挑战参见满秋红、薛江利、杨亚军《如何做好我国少数民族人群遗传资源样本采集的知情同意》，《协和医学杂志》2018年第6期；陈叔倬、陈志轩、日宏煜等《原住民与基因研究者对于原住民基因研究的认知差异》，《台湾原住民族研究季刊》2010年第1期。，上述利益也难以归结到公众健康文义射程以内。可见，仅获概括知情同意的非法采集行为基本不符合本罪的“情节严重”。

再次，经过概括知情同意的非法采集行为，不入罪的前提是不存在其他客观违法情节。值得澄清的是，本文并无意于以概括知情同意“阻却”科研失范之违法性（被害人同意理论），而只是认为单纯基于概括知情同意便径行采集，只要没有侵害人类遗传资源专用性，就不具有刑事处罚必要性。但本罪的保护法益是择一关系，如果采集行为侵犯了后一保护法益，则另当别论。比如，鉴于《生物安全法》第五十六条第四款禁止境外个人及组织及其实际控制机构采集我国境内的人类遗传资源，假设行为人属于境外科研人员，在采集前借用了中国境内科研公司虚假名义的方式骗取采集人类遗传资源行政许可参见中华人民共和国科技部“国科罚〔2020〕2号行政处罚决定书”。，在获得许可后再以概括知情同意的方式实施非法采集，那么该行为就额外违反了《条例》第十一条，属于未经（有效）批准的采集行为，首先需要根据《条例》第三十七条予以处罚；又因为其是受境外组织的委托而实施非法采集，便可以认定其对人类遗传资源的危险性达到“情节严重”的程度。

最后，即使最终真的不入罪，也不意味着不处罚、不制裁。刑法不是万能的，行政法律、行政法规中规定的行政处罚也是社会治理的重要手段，比如《生物安全法》第七十九条后段所规定的“五年内禁止从事相应活动”等制度也具有高度的制裁性，已经足以匹配概括知情同意后非法采集的違法性程度。预防主义刑法观的日趋火热不意味着刑法在任何场合下都作为社会治理的活跃手段。当行为之刑事可罚性不足时，刑法就应当理智地退让，由行政法来发挥规制作用。否则，一旦“当刑法屡屡用来治理社会失范之各种恶害之标时，最终整个社会尤其是违法犯罪分子必然麻木”刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。，到那时，刑法的预防性功能恐怕将无所依凭。

2．实质解释的演绎：针对剩余胚胎样本的“二次采集”

一般的剩余样本既已离开人体且无生命特征，对这些剩余样本无所谓采集与否，只能归类为对死物的利用。而利用行为并不属于本罪实行行为，无法通过本罪来规制，更不能强行将“利用”行为类推解释成本罪的“采集”，否则便有违反罪刑法定原则之虞。但是，剩余的“人类胚胎”能否被视为活物而被“二次采集”就值得斟酌。其实，自从20世纪70年代第一次人工授精以来，胚胎研究在医学界越发成熟，产生了很多以往无法获取的研究对象——人工授精形成的胚胎，当这些胚胎不再被移植后便成了“过剩”胚胎参见[德]埃里克·希尔根多夫《医疗刑法导论》，王芳凯译，北京：北京大学出版社，2021年，第125页。。

人类胚胎的地位在德国可谓争议不断。正面观点认为受精后的胚胎等同于已经出生的人，而反面观点则认为人性尊严和生命权不是天生的，而是受到了社会的承认。本文并无意于证成胚胎能够享有人的地位，但认为临床中的“剩余人类胚胎”至少不能被认定为死物，毕竟未出生的人类胚胎未来的利益以及可能的价值取向应当受到尊重，至少应当在伦理上将其作为准人格体来对待

参见叶良芳《非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益：基于生命伦理的视角》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2022年第7期；吴梓源：《人体胚胎属性的理论批判与制度走向》，《法制与社会发展》2023年第6期。。恰恰是因此，德国《胚胎保护法》第八条也明示存在从人类胚胎中采集遗传物质的可能

参见[德]埃里克·希尔根多夫《医疗刑法导论》，第134页。。如果秉持人类胚胎属于准人格体的观点，则在我国也存在对人类胚胎实施采集遗传资源的规范可能，而干细胞、DNA等又显属人类遗传资源材料之列，所以未经批准采集我国境内剩余人类胚胎中的遗传物质，有可能构成本罪。

从比较法视角来看，德国《胚胎保护法》第二条规定有滥用人类胚胎罪，明确“非基于维持其存活之目的而交付、取得或者使用体外制造或着床子宫前所取出的人类胚胎的，处三年以下有期徒刑或罚金”薛智仁：《胚胎植入前遗传诊断可罚性争议——评析德国法之新发展》，《成大法学》2011年第21期。。对于人类胚胎进行的二次采集人类遗传资源行为，由于不是基于维持其存活的目的，在德国可被入罪处理。但在我国法律体系下，该类行为其实未必具有可罚的违法性。鉴于对剩余胚胎的采集行为难以直接危害公众健康，下文主要从行为是否实质提高我国人类遗传资源被滥用的风险展开类型化讨论。如得出否定结论，则可以不符合“情节严重”为由出罪。

首先，对于未经批准的采集行为而言，须依照《生物安全法》第七十九条或《条例》第三十六条科以行政处罚。未经批准包括“未申报许可”和“申报许可被驳回”，前者在完全未经卫健委评估的情况下实施采集活动，实质提高了人类遗传资源被滥用的风险，形式上未经批准，实质上危害保护法益，可以考虑入罪处理。至于申报许可被驳回，则应该分类讨论，根据《条例实施细则（征求意见稿）》第32条，如果仅仅因为不具备与采集活动相适应的场所、设施、设备和人员而被驳回，而其他条件均合乎规范的，即便实施了采集行为，实际上并未对人类遗传资源的专用性产生现实、紧迫的危险，充其量会因方案不科学而浪费剩余胚胎，应由民事法或行政法调整，可以慎重地以不构成“情节严重”出罪。

其次，对于未经伦理审查，或者违反相关技术规范的采集行为而言，须依照《条例》第三十九条第一项、第三项科以行政处罚。就前者而言，未经伦理审查极其容易再次诱发贺某某类事件，实质上无疑提升了遗传资源被滥用之风险，应该考虑入罪处理；但对违反相关技术规范的采集行为，司法者不妨进一步判断技术规范的性质，判断其究竟是成果促进型的管理性规范还是安全保障型的强制性规范。如果是前者，则未侵犯本罪保护法益，不构成“情节严重”，不宜以本罪处理。

最后，对于境外组织、个人及其实际控制的机构在我国境内采集我国人类遗传资源的行为而言，须依照《生物安全法》第八十条科以行政处罚。在我国人类遗传资源管理实务中就出现有国外科研团队假借与境内某高校国际合作之名企图进入我国境内开展生物剽窃的案例：境外科研团队在申报书中佯装在我国西南地区开展人类文化学研究，明面上单纯通过调查访谈、影像记录等方式开展研究，但实际上其研究计划中还隐藏着两千余人的血样采集计划，所幸后一计划最终被伦理委员会发觉并驳回。类似的，万一境外科研项目借助类似“搭便车”的方式采集我国境内的剩余胚胎样本，并且依据前文的“三阶段判断法”确认存在现实、紧迫之危险的，司法机关就应当确认该“生物剽窃”行为侵犯了人类遗传资源的专用性，只要不存在责任阻却事由（如不具有违法认识可能性），就应当以本罪定罪处罚。

五、结语

法学家、政治家基尔希曼在其著名演讲中最后批评道：“当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时，法学却自外于政策，对新事物无能为力，这是法学的悲哀。”

[德]基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，北京：商务印书馆，2016年，第58页。这种对于法学的指摘需要辩正地看待。诚然，当前我国对生物安全的保护政策越发收紧，对人类遗传资源所涉的非法行为打击力度越发加强，但法学尤其是刑法学不能“念错了政策的经”。因为相较于通过刑法解释来实现刑事政策，更应该强调的是刑法规范对刑事政策的制约功能

魏东、李红：《刑法客观解释的限定理论》，《东南法学》2022年第1期。。更何况，本罪是积极预防主义立法的结果，其更多是为了明确行为规范而非确立裁判规范；要令预防功能优于惩治功能，就应当钻研如何以尽可能少的惩处数量获取最大的威慑、预防效果

参见黄京平《刑事检察对刑法学理的若干启示》，梁根林主编《刑事一体化：源流、传承与发展——储槐植先生九秩华诞祝贺文集》，北京：北京大学出版社，2022年，第393-394页。。在此层面上，坚守非法采集人类遗传资源罪的“立而慎用”，促使其仅作为一种威慑手段而与事前的企业合规有機结合，便是其中一种值得考虑的出路。当今人类遗传资源的开发已经愈发精细化、尖端化，为了避免误伤科研积极性，适度摆脱对定罪入刑的路径依赖并追求合作共治，是中国式生物安全治理模式的应有之义。但法社会学的价值取向终究要依靠法解释学顺利落地。在后一视角中，受限于本罪的保护法益，无法诉诸目的性限缩来控制本罪打击面，但可以通过对“情节严重”的实质解释来达成目的：其一，在解释本罪“情节严重”时须遵循“客观不法→主观责任”的二阶层审查结构，欠缺第一阶层的要素或者出现第二阶层的特定要素，都将阻却“情节严重”的构成；其二，将未侵犯本罪保护法益的非法采集行为以不符“情节严重”为由出罪；其三，将征表抽象危险的情状剔除在认定“情节严重”的参考因素以外。借此“三管齐下”收缩本罪的潜在打击面，进而倒逼民事、行政等治理手段的进化，有望更妥当地实现人类遗传资源开发治理中的利益平衡。

（责任编辑  刘  英）

A substantive interpretation of the crime of illegal collection of human genetic resources： reflection on the Chinese model of biosecurity governance

LIU Jian-li， GAO Ming-zhi  ·50·

For biosecurity governance within the framework of the Chinese modernization perspective， there is a need to guard against excessive reliance on criminal penalties and to explore a governance model that involves “shared governance among civil action， administration and law enforcement， and coordinated application of soft and hard laws.” The new productive potential of human genetic research in China， as well as the pursuit of rationality in criminal law， calls for a substantive interpretation of the crime of illegal collection of human genetic resources， with behaviors lacking the necessity for criminal punishment subject to pre-legal evaluation. The protective interests of this crime lie in “public health” and the “special nature of human genetic resources，” which can serve as the substantive interpretation basis for the open constitutive elements. The potential invasion of public health under legitimate use purposes determines the impossibility of constraining the extension of this crime through the limitation of “purpose，” hence the need to resort to an overall assessment criterion of “seriousness of circumstances” for substantive interpretation. In determining the “seriousness of circumstances” of this crime， a two-tier review approach of “objective unlawfulness → subjective liability” should be followed， with the exclusion of abstract danger facts beyond the reference factors. If the conduct， while contrary to the pre-legal standards， does not pose a specific risk to public health nor violate the exclusive nature of human genetic resources， it should be exempted from criminal liability on the grounds of not constituting “seriousness of circumstances.” Unlawful collection conduct that is solely based on informed consent and lacks any other objective illegal circumstances should not qualify as “serious” and should therefore be exempted from criminal liability. As for secondary collection of remaining embryo samples， if there is no risk of violation to the exclusivity of human genetic resources， it may be considered as not constituting “seriousness of circumstances” and thus exempted from criminal liability.