碳排放权交易的法律困境与消解

赵奕媛,康京涛

(西安财经大学 法学院,陕西 西安 710061)

碳排放权交易市场是推进“双碳”目标实现的一项重要市场工具。 继2013 年我国陆续启动碳排放权交易试点以来,已经在7 个省市开展了碳排放权交易试点工作,至2021 年全国碳排放权交易体系基于此正式启动。 从试点地区的实践来看,碳排放权交易有效地促进了试点行业节能减排,为全国碳排放权交易体系的建设提供了经验,但由于缺乏国家层面的法律规定,企业参与市场的积极性不高,碳金融及衍生品风险无法有效规避。 与此同时,受制于碳排放配额分配方式单一、监管方式不配套、碳价不稳定等因素的影响,碳排放权交易市场存在不确定性。“法律是治国之重器,法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”[1]。 因此,遵循法律的逻辑,探寻碳排放权交易的法律困境与破解之道,实属必要。

1 碳排放权交易的价值目标、理论逻辑、实现路径

作为应对气候变化、减少温室气体排放的国际性文件,《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》确立了碳排放权交易制度。 碳排放权交易虽不直接减少碳排放,但通过碳总量控制的市场机制可以促进减排规模化、技术化和专业化,最终实现产业的结构升级和全社会的低碳绿色转型,其原理在于只要交易带来的净收益高于交易的费用,交易就会进行,直至边际减排成本相同,此时社会总减排成本最小,符合经济效率的原则。

1.1 碳排放权交易的理论逻辑

以产权为标准,物可以划分为私人物品和公共物品。 私人物品具有专有性、排他性,而公共物品因为没有明确的产权主体,往往呈现出非竞争性和非排他性。

全球碳排放的环境容量不归任何个体或地区所有,任何个体和地区都可以使用这种容量空间,属于典型的公共物品。 随着工业化进程的推进,温室气体大量排放,引起全球气候变化,碳排放的环境容量已经无法满足人类的需求,环境容量的公共物品属性弱化,稀缺性和有限性增强。 因此,一国占有更多的环境容量将减少其他国家的可排放量,从这一意义上说,全球碳排放的环境容量正在从富足走向短缺。 碳排放的全球性负外部性决定了缓解气候变暖需要全球共同努力,但在各国经济发展不平衡的条件下,一味强调减排可能触及各国的实质利益。 于此情境下,美国经济学家科斯(Coase)提出只要产权界定明晰,不需要政府干预,仅仅依靠市场交易就可以有效解决污染的外部性问题,即科斯定理。[2]根据科斯定理,碳排放权交易市场要顺利有效运行,必须明确产权问题,碳排放权交易制度就是在此基础上提出的一种将碳排放的权利作为一种商品进行交易的制度,碳排放权交易市场根据科斯的交易成本理论从成本收益的角度选择适合的产权制度,将碳排放的外部性进行内化。[3]

1.2 碳排放权交易的价值目标:碳减排

碳交易概念始于1992 年《联合国气候变化框架公约》。 该公约明确规定了全球各国节能减排的义务,并提出了缔约方对温室气体排放管控的具体规划。 1997 年《京都议定书》把市场机制作为解决以二氧化碳为代表的温室气体减排问题的新路径,确立了二氧化碳排放权的交易机制[4],形成了国际排放贸易机制(IET)、联合履约机制(JI)和清洁发展机制(CDM)。 国际排放贸易机制是基于配额的碳交易机制,允许发达国家把温室气体排放配额作为一种商品进行交易,交易一方凭借购买合同向另一方购买一定数量的温室气体减排量,以实现其减排目标;联合履约机制在一定程度上鼓励那些拥有技术优势的行为主体出于降低减排成本的考虑,在其他国家投资减排项目,在满足其经济利益的前提下,实现共赢[5];清洁发展机制是基于项目的碳交易机制,由此产生的减少排放单位可以用作抵消部分该发达国家的减排义务,它可以通过在减排成本较低的国家创造减排来提升效率,在实现减排目标的同时也增加了整体的社会福利。

在《京都议定书》的指引下,欧盟签署了诸多条例,加速了碳排放权交易体系的建立。 2000 年《温室气体绿皮书》论证了欧洲共同体内部温室气体排放权交易体系的相关政策和措施,标志着二氧化碳排放权交易正式纳入治理气候问题的政策体系;2001 年,《排放交易指令》正式将合作构建碳排放权交易体系提上议程,随后经过多番审议和修订向大众公布了一个较为完善的修订草案;2003 年,欧洲议会和欧盟理事会通过碳交易指令,立法建立了欧盟范围内的排放贸易体系,并将直接与《京都议定书》的灵活机制对接,同时创立了“欧盟排放许可”制度,使欧盟碳排放权受到法律体系保护;2004 年颁布了联合指令将欧盟碳排放权体系与《京都议定书》的联合履约机制和清洁发展机制衔接起来;同年12 月引入了“国家登记簿”,以《关于标准、安全的注册登记系统的规定》为内容,通过国家电子登记注册系统来追踪碳排放权交易,并以碳交易指令为法律保障,2005 年,欧盟碳排放权交易体系正式启动。 经过近20 年的实践,欧盟碳排放权交易体系成为国际碳排放权交易体系的先行者,纵观其发展历程,欧盟对碳排放权交易体系进行了不断修正和发展。随着欧盟的扩大,欧盟碳排放权交易体系已覆盖30 个国家,交易对象也覆盖了主要的温室气体排放源,规定的配额及衍生品的交易也趋于成熟[6],并在期货交易的基础上形成了碳期货、碳期权等衍生品交易,形成了全方位的碳排放权交易。

1.3 碳排放权交易:碳中和目标实现的有效路径

世界各国采用的碳减排手段以及法律效力不同,可以分为命令控制型减排手段与市场激励型减排手段。[7]尽管两种手段对于双碳目标的实现都有正向效应,但命令控制型减排手段面临着有效性、效率性和公平性的问题,比较而言,碳排放权交易是碳中和目标实现的最有效路径。

实践证明,命令控制型减排规制强度大但有限度。 命令控制型减排手段,包括各种标准、必须执行的命令和不可交易的配额。 其手段属于刚性规制,大多都是制定相关法律对相关经营者所施加的一种相应的环境保护责任。 如果经营者违反相关标准,将会承担相应的法律后果。 所以,命令控制型减排手段具有强制性,具有目标明确、见效快等特点。 但是,往往在执行过程中需要高额执行成本,对碳中和目标实现的空间范围是有限的。在经济法层面,命令控制型减排手段在政府干预和市场规制之间寻求平衡,其手段越严格,市场经营者的自由经营程度越低,难以充分发挥市场这只“看不见的手”优化调配资源的作用。

与命令控制型减排手段不同,碳排放权交易激励性手段有效持久。 尽管碳排放权交易与碳税、补贴等制度同属于市场激励型减排手段,但补贴和碳税相对来说,在实现碳中和目标中发挥的作用有限。 补贴政策作为政府干预市场的手段之一,其补贴的程度受到政府财政预算多少的限制,对减排的效果难以确定。 碳税是一种强制性的政府措施,在政府制定并落实碳税时基于综合因素考虑,制定的税率相对较低,而且还有减免政策,以至于征税的作用不明显。[8]同时,碳税的税率是一个固定的幅度,缺乏灵活性。 在碳税制度下,政府通过制定碳排放的单位价格实现减排,不同的税率会导致不同的碳减排量。[8]碳排放权交易最大的优势就是具有灵活性,参与主体不仅包括排放主体,还包括与之相关的参与者。 作为一种激励性工具,碳排放权交易通过对二氧化碳排放总量的控制,促使减排主体碳减排,将节省的碳排放配额在市场上出售,推动碳减排技术的优化和创新,进而促进推动产业结构优化,企业寻求低碳技术实现产业升级。

2 我国碳排放权交易的法律困境

现阶段,我国处于全国碳排放权交易市场与区域试点碳市场同步运行的局面。 由于我国尚未建立起全国统一的碳排放权交易的法律,全国碳排放权交易市场与区域试点碳市场适用的是不同的监管规范和交易规则,且多为政府规章和规范性文件,立法层级较低、规范不统一及未明确碳排放权交易的法律属性,这在一定程度上制约着碳排放权交易市场的发展。

2.1 碳排放权交易的立法滞后

目前,我国国家层面关于碳排放权交易的立法主要集中在行政规章和规范性文件,具体包括《碳排放权交易管理办法(试行)》《碳排放权登记管理规则(试行)》《碳排放权交易管理规则(试行)》《碳排放权结算管理规则(试行)》,以及生态环境部编制的《企业温室气体排放报告核查指南(试行)》《温室气体排放核算方法与报告指南发电设施》《关于加强企业温室气体排放报告管理相关工作的通知》等。 各试点省市制定了碳排放权交易的地方立法和政府规章,如《北京市碳排放权交易管理办法(试行)》《湖北省碳排放权管理和交易暂行办法》《广东省碳排放管理试行办法》等。 整体而言,尽管规章在实践中需要被遵守,但缺乏国家强制力保证实施,及碳排放权交易制定的规范性文件“位阶低,内容过于宏观和分散,缺乏体系性”[9],这样导致地方立法空间极大,出现碳排放权交易市场规则不统一的问题。

除此之外,碳排放权交易的法律属性定位不明确,这直接导致碳排放权交易的司法救济不明确。 现有的行政规章和规范性文件中只是明确碳排放权的标的为碳配额,并未规定碳排放权的法律属性,这种模糊性规定在企业进行碳排放权交易时没有明确的界限,致使碳排放权交易纠纷无法得到解决、碳排放市场交易不畅、碳金融风险不可控等。

2.2 碳排放权交易的监管机制不畅

在监管体系上,我国碳市场采取的是国家和地方两级管理体系。 国家层面采取的是生态环境部主导、多方参与的管理模式,但无论是国家层面还是地方层面,都存在监管主体职能交叉、监管重复和监管空白并存、资源难以共享等问题。[10]在监管范围方面,碳市场交易主体不仅包括重点排放单位和符合国家有关交易规则的机构和个人,未来全国碳市场也将扩大行业覆盖范围,纳入更多行业,由于碳排放权交易涉及多部门多政策,在对交易主体监管运行过程中政策、管理、金融等多重风险并行或交叉,将导致监管部门的监管工作重复交叉,浪费市场资源;在监管机制方面,碳市场的跨学科性、跨部门性,决定了对其风险监管必须采取多元模式,而实现多元监管离不开健全的法律保障,但我国碳交易立法始终滞后于交易本身的发展,且碳排放权的法律属性尚未明确。

我国碳市场缺乏健全长效的监管机制,在事中监管方面,虽然有的试点为避免交易价格异常波动建立起市场风险监管和防控机制,但难以把握市场机制和政府干预的关系。 在事后监管方面,部分试点不能做到从严处罚,推迟履约或拒不履约情况频频发生。 因此,在全国碳市场运行和监管执法中,执法人员对碳交易违法情形的发现和认定、支撑证据及法律适用等方面都缺乏强制力,对整个碳排放权交易市场不能起到震慑作用,更不能激发交易主体的积极性。 在监管对象方面,侧重于一级市场,对二级市场监管不足,这将导致“过度监管”或“监管不足”等政府监管失灵,引起市场不能充分调配资源,市场信心下降,市场预期低,交易不活跃,碳价格受影响波动大,将无法有效应对金融产品交易中出现的不公平、“搭便车”的现象。

2.3 碳排放权交易的配额分配机制不完善

碳排放权配额分配是碳排放权交易制度设计中与企业关系最密切的环节,碳交易体系建立以后,碳排放权配额的稀缺性这一特殊性受限于我国碳市场配额交易制度起步晚及制度相对不成熟,导致在当前的碳配额分配机制下,我国的碳配额主要由我国特定的行政部门按照一种标准进行发放,可能会引起碳配额的价格及供需之间难以形成平衡。 另外,也会导致政府在进行碳配额分配的过程中受到干扰,进一步影响碳排放权配额分配方案的制定。 实践中碳配额分配方式有免费分配法与通过拍卖方式的有偿分配法,免费分配法下无需企业支付费用获取碳配额,而有偿分配法需企业购买碳配额。[11]我国在碳交易市场发展初始阶段采用传统历史分配法,针对不同行业不同企业的碳配额标准不一的情况,可能会造成分配结果不公平。 同时,在全国市场大环境下,大宗商品价格不断上涨,目前我国的碳配额市场的主体是电力行业,在拍卖有偿分配法下的电力行业在生产经营方面受到了一定的影响。 同时,高碳价也迫使企业搬迁至没有碳价成本的地区,这样本地排放下降了,但全球碳排放量总量不变,极易造成“碳泄露”现象。

3 碳排放权交易的法律完善

在全国碳排放权交易体系正式启动的背景下,结合目前碳排放权交易存在的法律困境,需要从推进碳排放权交易的立法及明确碳排放权的法律属性、完善碳配额分配方式、健全监管体系等方面消解碳排放权交易的法律问题。

3.1 推进碳排放权交易的立法

3.1.1 尽快出台“碳排放权交易管理暂行条例”,推进高位立法

当前,各试点碳市场依赖地方层面的行政法规,约束力较弱,违约处罚较轻,因此履约效果不甚理想。 该暂行办法将碳市场相关法规提升至国家层面,将碳市场发展规划与欧盟排放交易体系(EU-ETS)构建过程中制定完善的法律经验相融合,《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》为体系提供了国际法依据和法律基础。 除此之外,欧盟还颁布了一系列指令、规则、决定等,将体系的各项制度细化,使之更具操作性。 另外,从法律上明确全国碳市场建设和运行过程中重大事项的管理层级和市场参与各方的责、权、利,规范数据报送与核查管理要求,对违法行为制定可行、有力的处罚手段。 为规范全国碳交易市场运行,未来还需继续提高立法层级,细化实施细节和严格处罚措施,以形成完备的法律体系,为全国碳市场的高效运转打下坚实的法治基础。 顶层法规的颁布能够强化碳排放权交易体系相关方的交易行为、处罚机制、碳市场交易规则等,将形成一套以国务院“碳排放权交易管理暂行条例”为根本,以生态环境部相关管理制度为重点,以交易所规则为支撑的政策制度体系。

3.1.2 明确碳排放权交易的法律属性

碳排放权的法律性质决定了相关利益主体的权利义务内容、司法救济途径以及整个碳交易法律制度的构建。[12]法律应明确碳排放权交易的性质,作为一种准物权,碳排放交易权具有财产属性。 最高人民法院也曾指出,碳排放权、排污权、用能权和用水权应属于市场交易主体享有的具有交换价值的财产或者财产性权利,在司法层面肯定了碳排放权的财产属性。 所以,立法应当对碳排放权交易的性质进行明确,使之取得、使用、出售、注销等交易行为的过程中有法律支撑,有针对性地明确了具体交易中涉税问题,使企业充分认识到交易的税收成本、涉税处理、风险防控等税务合规问题。 同时也避免碳排放权交易过程中发生不可控的纠纷、为金融服务的发展提供制度支撑,稳定了碳金融交易风险。

3.1.3 推动立法建设,稳定碳金融交易风险

随着碳排放权交易市场机制的完善,现在正在引入多种碳金融交易工具,如碳期货、碳远期、碳期权等,这些工具的引入在提高市场活跃度的同时也增加了市场风险度。 因此,应加强对碳金融产品引入的风险识别、风险控制等风险管理制度,对碳金融所带来的市场风险问题进行实时防范,进而降低碳排放权交易面临的风险。 同时,也可以围绕碳排放权交易、碳减排项目交易以及各种金融衍生品交易进行立法建设,为碳期货、碳质押贷款、碳衍生产品交易等金融服务的发展提供制度支撑,完善碳排放权交易市场的金融风控体系,强化风险控制。

3.2 健全碳排放权交易的监管机制

3.2.1 厘清监管主体的职能范围

全国碳市场是一个新生的事物,加强对从事碳排放权交易市场主体的监管是发挥其作用的关键。 目前,我国碳交易市场交易主体分散单一,监管部门职能的交叉和管理事项的重复使部门运行成本增加。 因此,碳排放权交易的监管覆盖行业应不只局限于排放密集型的工业行业,根据各地区自身的发展情况扩展碳排放权交易体系覆盖行业的范围纳入监管范围。 不同监管部门应在负责的本区域内组织协调多行业的碳排放覆盖度,在监管过程中应考虑市场主体自身可操作性、排放源、有无固定排放源、MRV 基础数据、减排技术等因素[13],更好地明晰监管职能,发挥其最优监管,实现市场资源配置最大化。

3.2.2 建立法律责任和激励机制并存的多元化监管

在监管碳市场运行过程中政策及管理存在多重风险并行或交叉的情况,过程中存在的风险将会互相激发或扩大,必要时需要适用法律武器制裁违规违法行为。 碳市场的跨学科性、跨部门性决定了对其风险监管必须采取多元模式,而实现多元监管离不开健全的法律保障,我国应该在法律法规中健全对违反相关参与主体法律责任,包括向社会公告违规行为、罚款、赔偿等措施的多元化组合,确保碳排放权交易政策具有强有力的约束的保障。[14]

3.2.3 建立长效的协同监管机制

碳交易主管部门与金融市场的监管部门开展有效的协调和衔接,扎实推动全国碳市场建设各项工作。 其中,欧盟所建立的碳排放量的核查监管制度能够有效保证碳排放权交易的公信力,在欧盟碳排放权交易法案中也提供了核查监督制度应当考虑的一系列标准,例如明确规定了成员国的监测方法及上传数据的精确性,以及行业报告的完整和统一性。 为了保证EU-ETS 的良好运行,欧盟各成员国需要每年向欧盟委员会递交一份财政规划报告书,其中详细说明了配额分配、登记系统运行、监督报告、确认核查等信息。 基于此,我国应建立健全的碳市场监管法律体系,有效的监管和监管体系的建设是加强监管协作机制的基础支撑。 进而完善充分发挥市场这只“看不见的手”充分调动资源配置,实现资源共享,鼓励更多企业加入碳排放权交易市场。 此外,将碳排放权交易纳入金融监管体系,二级市场现货及衍生品交易可以参照金融市场有关规则体系执行,在监管过程中注意风险控制和交易成本的平衡,一方面减少交易价格不公平及“搭便车”的问题,另一方面稳定交易价格调动市场的交易积极性。

3.3 完善碳排放权交易的配额分配机制

首先,配额分配机制是我国碳交易机制设计的难点,欧盟碳排放权交易体系机制中的分配方法与方式值得我国借鉴。 欧盟采取免费与拍卖两种分配方式结合的策略对碳排放权进行分配,这类设计可以通过调整两种分配方式的比例对市场碳排放权价格进行调节,进而对体系内受碳排放控制的企业减排压力得以调节。 随着《巴黎协定》的生效和“双碳”目标的提出,我国需要更新现行的削减目标,提高《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》中非化石能源的使用比例和碳强度下降的目标,这将为更严格的碳配额总量控制提供依据。 因此,我国也应当逐渐增加配额拍卖比例,最终实现配额完全拍卖,避免无偿分配配额带来的各种扭曲和不合理分配效应,逐渐增加比例的过渡方式一定程度上将避免政策波动过于剧烈,有序性激活市场交易的积极性。[15]

其次,不同的碳配额分配方法有其适用的不同地区和经济环境。 合理统筹碳排放权交易市场配额分配方式,保障碳排放权交易市场公平性、一致性和稳定性。 针对这一情况,欧盟各成员国的经济状况、内部经济结构和法制环境也存在较大差异,如果强行要求各国统一分配方法,将引发部分国家的抵制,从而会延缓整个碳排放权交易计划的顺利实施。 因此,为了在满足欧盟整体减排要求的同时平衡各成员国的利益,EU-ETS 给各成员国较大的制定减排方案的权力。 按照国家分配计划(NAP)的制度设计,成员国应按照《京都议定书》所规定的减排目标客观透明地制定本国分配计划,配额在分配到每一生产单位的过程中,成员国应充分考虑到生产活动产生的实际排放量,保证分配到各生产单位的配额低于其生产活动所需的排放额度。 当前,我国各试点地区也针对自身区域特点对配额分配方式进行了探索和创新,例如上海试点同时使用历史排放法和基准法分配配额。 因此,参考国际和国内地方试点碳市场的经验,我国在探索碳排放权交易市场发展的过程中也将会纳入更多重点排放行业进入碳市场,要充分利用碳税、技术标准、国际合作、省际合作、企业间合作及政策法规等多样化碳排放权配额分配方法,针对不同地区的不同情况,要分步骤、分阶段实施多样化的碳排放权配额分配方法,提高分配结果的科学性,完善公平合理的配额分配机制。

4 结束语

全国碳排放权交易市场是一项利用市场机制控制温室气体排放、促进绿色低碳发展的重大制度创新,也是落实我国实现“双碳”目标的重要抓手。 碳排放权交易这一市场机制牵扯到多国为实现双碳目标所做的努力,进而对碳排放权交易的法律规制有着迫切的需要。 因此,碳排放权交易的法律规制需要从国家立法层面、监管机制、碳配额分配方面建立起严密的规范性体系。 具体来说,立法层面上,首先需要完善上位法缺失的困境;其次明确碳排放权交易的法律定位,为碳排放权交易市场的发展提供法律层面强有力的支撑。监管机制上,拓展交易主体的多元化监管范围,采用命令式与鼓励式协同监管的方式,另外加强对碳金融及衍生品的风险监管,激发市场的活力。 配额分配上,配额分配方式由免费分配过渡为拍卖等有偿分配方式的转化,稳定碳价,提高碳排放权交易市场的活力,以适应新时代绿色低碳发展要求。