居间倒卖铝粉的行为能否认定为非法经营罪

岳启杰

一、基本案情

葛某某注册成立北京某化工技术有限公司，2008年起其在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过向有资质的湖南某公司等多个单位以每吨铝粉1万元至2万元的价格进货后，又通过签订销售合同方式以每吨加价1000元左右的价格销售给北京某公司、上海某公司等20余家有资质的公司，在2008年至2020年间售卖铝粉共计人民币800余万元。在整个交易环节，葛某某只在销售方和购买方起着牵线搭桥的作用，并不直接经手参与，未实际参与生产、仓储、运输，只是通过居间买卖赚取差价，由上游公司卖家直接发货至下游公司买家的方式售卖铝粉。

二、分歧意见

根据我国刑法第225条规定，构成非法经营罪须同时具备三个条件：一是违反国家有关规定；二是实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等四种非法经营具体情形；三是非法经营行为侵害了市场正常秩序，且情节严重。上述三条件缺一不可，反之则不能评价为非法经营罪。具体到本案，争议点主要在于：涉案铝粉是否属于刑法第225条第（一）项中的“其他限制买卖的物品”以及未取得危险化学品经营许可，居间买卖铝粉（未实际参与生产、仓储、运输），能否评价为扰乱市场秩序且达到情节严重的程度。

第一种意见认为，铝粉属于刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”，未经经营许可，居间买卖铝粉数额较大的，扰乱了市场秩序，且达到情节严重程度，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，以非法经营罪定罪论处于法有据。《危险化学品安全管理条例》（以下简称《条例》）系由国务院制定的行政法规，为此，违反《条例》应评价为违反国家规定。根据《条例》相关规定，国家对危险化学品实行生产、储存、使用、经营和运输的全链条许可管理制度，其中针对经营环节规定“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”。铝粉属于危险化学品，葛某某在未经有关行政主管部门许可经营的情况下，擅自经营且销售数额较大，其行为具有严重社会危害性，侵犯了非法经营罪所保护正常市场秩序的法益，有必要动用刑法加以规制。

第二种意见认为，从形式上看，非法经营铝粉行为确实违反了国家规定，但认定铝粉属于刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖物品”没有法律依据，与相关司机解释明确“专营”“专卖”物品不具有同质性，因不符合非法经营罪的构成要件，故不能以该罪定罪处罚。国务院《条例》从法律位阶上看系行政法规，属于“国家规定”范畴。《危险化学品目录》《制爆危险化学品名录》等均规定铝粉属于危险化学品。刑法第225条第（一）项中列举了“专营”“专卖”“其他限制买卖的物品”三类。前两类很清楚，主要是指食盐专营、烟草专卖，相关盐业、烟草法律法规、司法解释有明确规定。而“其他限制买卖的物品”是兜底性规定，在认定上应基于同类解释规则，与“专营”“专卖”具有同等性质的特殊物品。虽然现有法律法规明确“铝粉”属于危险化学品，且属于易制暴危险化学品，但“铝粉”广泛用于社会生产生活，危险性程度也不大，不应纳入限制买卖物品的范畴。换言之，不能因为“铝粉”属于危险化学品，对经营主体设置了行政许可，就推定“铝粉”为限制买卖的物品，应具体问题具体分析，综合考量其是否具备限制买卖物品的本质特征。

第三种意见认为，非法经营铝粉属于刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”，但综合考量，本案不具有违法造成危险化学品事故危险情形的，应以“犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，作出罪处理。《条例》规定国家对危险化学品实行生产、储存、使用、经营和运输的全链条许可管理制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。因此，危险化学品屬于刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”。未取得许可证非法经营危险化学品，虽然具有违法性，但没有给非法经营罪保护的法益制造风险或造成实害结果，属于情节显著轻微，危害不大，没有必要动用刑罚科处，以刑法第13条但书之规定，作出罪处理为宜。

三、评析意见

笔者赞同第三种意见。具体理由如下：

（一）铝粉属于刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”

非法经营罪属于典型的行政犯，对该类犯罪的认定，依赖于行政法前置法的相关规定。根据非法经营罪的罪状表述，构成该罪前置条件是违反国家规定。何谓违反国家规定，根据刑法96条之规定，违反国家规定除了指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定之外，还包括国务院制定的行政法规等。换言之，如果违反的是部门规章、地方性法规等，则不属于违反国家规定。《条例》是国务院制定的行政法规，属于“国家规定”。该《条例》第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。2015年国家安全监管总局联合工业和信息化、公安、卫生等部门制定的《危险化学品目录》（以下简称《目录》）中明确规定铝粉属于危险化学品。虽然从《目录》制定的主体看，属于部门规范性文件，但制定《目录》本身是为了落实《条例》规定内容，系《条例》的具体化，从整体上考量其应评价为上位法《条例》等同的法律位阶。根据我国《行政许可法》的第81条之规定，未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，由于我国对铝粉的经营实行许可制度，铝粉的经营需取得行政主管部门颁发的许可证，故将铝粉认定为刑法第225条第（一）项规定的“其他限制买卖的物品”是有法律依据的。

（二）葛某某经营铝粉行为不具有严重社会危害性的犯罪本质特征

评价行为定性的核心是要依据案件事实，以法益保护为指引，实质性判断行为人是否对刑法具体罪名保护的法益造成实害结果。是否构成犯罪应坚持实质犯罪与形式犯罪相统一方法，形式上虽然符合刑法分则具体罪名的要件，但综合考量不具有严重社会危害性犯罪实质特征的，应作出罪处理。我国刑法总则对刑法分则具有指导和约束作用，刑法分则具体罪名的适用除了符合条文本身之要求，还须考量是否符合总则的规定，二者应协调一致。概言之，对某一行为进行刑法评价时，除了审查是否符合具体罪名构成要件之外，还应从刑法总则第13条关于犯罪的本义考量，即该行为是否达到了严重社会危害性，依照法律应当受刑罚处罚，同时要注重考量该条但书规定，对于情节显著轻微危害不大的行为，虽然从具体罪名的构成要件上分析，形式上符合之规定，但实质上考量，未达到严重社会危害性，不认为是犯罪。

即便行为“违反国家规定”，实施了刑法第225条规定的客观行为方式，也不一定就构成非法经营罪，还需要考察具体案件是否有出罪事由。［1］非法经营罪要求行为人实施扰乱市场秩序之行为达到情节严重的程度。关于情节严重的认定应基于该罪所保护的市场秩序的法益是否受到实质侵害来判断，不能仅从“经营数额”较大就直接认定为情节严重，应结合全案，从受损利益程度、危害后果等方面综合考量来认定。是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，关键在于扰乱市场秩序的严重程度，从其社会危害性考量行为的性质。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。本案中葛某某不直接经手参与，未实际参与生产、仓储、运输，只是通过居间买卖赚取差价，以上游公司直接发货至下游公司的方式售卖铝粉，经营期间也未发生实际危害后果。上游公司和下游公司均系有资质的公司，对铝粉的仓储、运输、使用等能够依法管理，安全性是有保障的。事实上，葛某某从2008年开始作为中间商经营铝粉业务，直至2020年初案发，12年间年也未发生任何事故。客观上讲，葛某某居间买卖的行为，只是在上游公司和下游公司起到牵线搭桥的作用，该行为不会发生刑法所要防止的危险化学品潜在的危险，并没有严重扰乱市场秩序，不符合严重社会危害性的犯罪本质要义，可以认为涉案行为属于“不具有违法造成危险化学品事故危险”的情形，应作出罪处理。这既契合刑法谦抑性和刑罚轻缓化的发展趋势，也有具体司法案例予以支撑。［2］

就扰乱市场秩序而言，葛某某的经营行为不会出现刑法上的危险，不违反危险化学品安全管理制度设立的目的。为此，从法益保护的角度看，未取得许可证非法经营危险化学品，但不具有违法造成危险化学品事故危险情形的，可以认定为“情节显著轻微，危害不大”，依据刑法第13条但书规定，作出罪处理为宜。

（三）以非法经营罪论处有违背罪刑均衡之嫌

对行为定性分析时，要注重刑法体系相关罪名之间的考量。从刑法立法体系上看，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设第134条之一危险作业罪，其中规定擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。该法条规定不仅要求了具有现实危险的要件，且刑事处罚轻于非法经营罪5年以下有期徒刑的规定。本案中葛某某的经营方式是，与买家签订销售合同后，由合格的生产厂家直接给买家发货，自己既不生产，也不储存，只是作为一个中间商进行销售，危化品铝粉的生产、运输、使用均由合格厂商全程控制。葛某某之行为，既没有导致发生安全事故，亦未造成潜在的安全危险，对于刑法所保护的法益未造成实害或现实危险的行为，如评价为非法经营罪，与危险作业罪的处罚存在明显罪刑失衡，容易造成刑法条文之间的不协调，亦有违反罪刑相适应原则之嫌。

（四）司法实践中对非法经营罪兜底条款的适用持谨慎限缩态度

首先，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法请示。立法者对非法经营罪的客观行为在列举规定之外，采取其他行为方式这种概括式的兜底条款模式，以应对复杂多样的司法实践个案。但兜底条款的理解和适用并非随心所欲，无限放大司法人员的自由裁量余地，而需恪守刑法谦抑立场，对依据兜底条款入罪保持审慎的态度。设置层层审核把关的限制条件，目的在于防止滥用兜底条款，对该条款无序和任意扩大解释，造成打击范围过大，体现了立法者审慎的态度。

其次，从非法经营罪的立法沿革看，该罪带有行政管理和经济体制转型色彩，对其应作出符合时代发展的解释。

法律实践永远会因经济发展充满变数。这对于非法经营罪的实践影响最大。［3］非法经营罪是从1979年刑法的投机倒把罪中分解衍生出来的，明显带有时代的局限及烙印。在有限政府理念下，随着政府职能的转变，呈现市场的开放以及逐步减少行政审批事项的趋势，政府管理方式的变化，相应司法适用也随之变化。如未经许可经营成品油的刑法规制变迁，在2019年8月国务院办公厅印发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》中明确，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批后，司法办案指导思想也随之调整，认为未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，按照非法经营罪处理应慎重。［4］在上述意见出台之前，司法实务中对于未取得成品油批发经营许可的行为，则以违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，按非法经营罪定罪处罚。

最后，对于未经许可经营的危险化学品，应以“造成事故危险”为据，对行为的社会危害性作全面准确理解。对于未经许可经营危险化学品，是否属于未经许可经营其他限制买卖的物品，应坚持实质判断、综合判断原则，重点审视是否严重扰乱市场秩序，是否严重危害人民群众生命财产安全。本案中葛某某虽然没有取得铝粉经营许可，违反了行政法规的规定，但实际上，其帮助上游企业找到了销售渠道，帮助下游企业购买到了亟需的生产物资，促进了经济流通，且上、下游企业均具有经营危化品的资质和能力，不可能对公共安全、人身财产安全等造成危害，其行为不仅未对刑法保护的法益造成损害，反而实质上促进了市场流通。所以，根据本案的违法事实，不能认为行为人的行为达到了情节严重的程度，尤其是不能以经营数额大，就认定情节严重。经营数额大也不可能反映出对市场秩序造成或者可能造成严重的破坏，反之因为一种实质上有益于经济发展的行为，数额越大，说明其益处越大，而不是相反。

办理危险化学品案件的司法实践中还应注意：一是危险化学品种类较多，危险性质和危险程度各异，故判断经营情节是否严重，总体上应以“造成事故危险或后果”为据。在具体案件中，可根据涉案化学品的危险性状、涉案行为在安全管理链条中的作用以及行为人的谨慎程度等作综合判断；二是对违反国家规定非法经营危险化学品的行为依法定罪处罚，目的是通过维护市场秩序达到防范事故发生，以避免人民群众生命财产遭受损失的目的，故对该行为的社会危害性应作全面、准确理解，不宜仅从“经营秩序”“经营数额”等经济层面来认识。

综上分析，公安机关以葛某某涉嫌非法经营罪提请检察机关审查逮捕，检察机关作出不批准逮捕决定。后经请示上级检察机关，最高检通过检答网形式对该案的法律适用提供专家意见，认为该案情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪。后公安机关以该意见作出撤案处理决定。

*北京市门头沟区人民检察院第一检察部四级高级检察官［102300］

［1］ 参见王恩海：《非法经营罪中“违反国家规定”的解释逻辑——以具体案例为视角的考察》，《青少年犯罪问题》2023年第1期。

［2］ 参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑事判决书，（2017）内08刑再1号。“王力军非法收购玉米案”，一审法院认为王力军违反国家法律规定和行政法规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机构核准登记，非法收购玉米，非法经营数额超21万元，数额较大，构成非法经营罪；而二审法院认为王力军行为虽违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但該行为未达到严重扰乱市场秩序情节严重的程度，不具备与刑法225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

［3］ 参见童德华：《非法经营罪规制目的的预设与生成》，《政治与法律》2021年第4期。

［4］ 参见郭慧等：《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要的理解和适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第124集），法律出版社2020年版，第199页。