从罗尔斯到赫费:正义论证的范式转换

庞学铨

提要：罗尔斯《正义论》的出版标志着正义理论在当代政治正义性讨论中的回归,也引起了西方政治哲学界的持续争论。德国政治哲学家赫费对罗尔斯正义理论及其论证方法的讨论与批评值得关注与重视。他通过正义论证范式的转换,发展了当代正义理论。这主要表现在,他从罗尔斯对经验的规范的正义讨论转换到对导致法和国家伦理学消失原因的批判,从语义学上讨论了政治正义性的根据,论证了政治正义性的界限与内涵;从罗尔斯的分配性正义转换到交换性正义,论证了从基础哲学层次讨论政治正义性问题,就是要用交换性正义来取代分配性正义。本文围绕上述问题展开了较详细的论述。

1971年罗尔斯《正义论》出版后,引发了一场关于正义问题的持续争论,成为20世纪下半叶西方文化的一个重大事件。围绕一个问题争论持续时间之长、影响之广,以及由此产生的文献之多,甚至在整个西方文化史中也属罕见。20世纪70年代,这种争论主要在罗尔斯和他的哈佛大学哲学系同事罗伯特·诺齐克之间展开。他们都主张正义是社会制度的首要价值,但罗尔斯认为正义意味着平等,当今社会主要应该解决不平等问题;诺齐克则认为,社会的正义在于权利,正义与平等没有关系,因为不平等并不意味着不公正,平等也不等于公正。他们二人的争论,是“新自由主义”内部的争论。到了20世纪80年代,出现了以麦金太尔、桑德尔、泰勒和沃策尔为代表的“社群主义”,对罗尔斯和诺齐克及其主张的“新自由主义”本身展开了争论与批评。

然而,对罗尔斯正义论的争论与批评,并不只限于“社群主义”,似乎也不能断言“实际上西方政治哲学的主流只能在罗尔斯与诺齐克之间确定位置”(1)姚大志为其主编的《当代世界前沿思想家》写的总序,参阅乔德兰·库卡塔斯、菲利普·佩迪特:《罗尔斯》“总序”,姚建宗、高申春译,黑龙江人民出版社,1999年,第8页。。在当代政治哲学和正义理论的探讨中,德国蒂宾根大学的奥特弗里特.赫费(Otfried Höffe)教授对《正义论》的讨论与批评,值得我们关注和重视。他的《政治的正义性》1987年出版以来,已有英语、法语、俄语、意大利语、葡萄牙语、波兰语、汉语和日语等译本,是一部已经产生了广泛影响的西方当代法伦理学的代表著作。此书对罗尔斯的正义理论及其论证方法提出了一系列讨论与批评。可以说,赫费在这一系列的讨论与批评中实现了正义论证的范式转换,或者说,他通过对正义论证的范式转换发展了由罗尔斯引发讨论的当代正义理论。本文仅围绕这种正义论证的范式转换及其相应的正义理论发展展开阐述。

一、罗尔斯正义理论的方法论局限

赫费的正义论证的范式转换主要表现在两个方面;相应地,也在两个方面实现了当代正义理论的发展。我先说一个方面的表现。

自古代希腊以来直到欧洲启蒙时代结束后的一段时间里,无论是柏拉图、亚里士多德,或是后来的奥古斯丁、托马斯·阿奎那,还是近代的霍布斯、斯宾诺莎、洛克、卢梭、康德、黑格尔和马克思,西方所有伟大的哲学家,同时都是重要的法和国家思想家。在他们的理论中,哲学、法学和国家学说具有内在的密切联系,法和国家理论主要是由哲学家写成的,政治讨论亦主要是从哲学角度进行的,其中,道德的观点,即政治的正义性,在法和国家的正义性讨论中起到了核心作用。但是,大约从19世纪中叶起,这种传统却中断了。究其原因,一是与社会治理更注重法律确定性的要求相适应,出现了职业法学家,他们为了保证对法的所谓客观分析,从纯粹法学的视角关注法律的内部构成与实际效用,摒弃了对法的道德与价值思考。二是哲学家们也将研究的兴趣转移到社会批判、现象学、诠释学和科学哲学等领域,把法和国家理论的研究推给了法学家,把道德研究归入了法和国家以外的伦理学专门领域。于是,出现了哲学与法和国家理论的分离,哲学渐渐远离了法、政治和公正性、合法性的理论,法哲学在大学里成了附属于法学(律)系的边缘学科,在奥斯丁、萨维尼、凯尔森、哈特等法学家的著作中,淡化和遗忘了法与伦理关系的思考。正如赫费指出的,这一时期在法和国家理论中盛行的是历史主义和实证主义,并由此而导致了如下的双重分离:“随着哲学与法的国家科学的分离,也出现了法和国家科学与伦理学的分离,从而使法和国家伦理学也消失了。”(2)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,商务印书馆,2021年,第5页。

希特勒的第三帝国在维护国家利益和法律权威的幌子下挑起了第二次世界大战,给人类造成了巨大灾难。这一残酷的现实促使一些哲学家重新思考国家、法律与道德的关系问题,重新评估国家和法的合理性、正当性即政治的正义性问题。其中罗尔斯的《正义论》一书起到了重要的作用。

《正义论》继承了西方契约论的传统,提出了他的“作为公平的正义”理论,论证了维护每个人不可侵犯的正义观点,试图代替传统功利主义以集体幸福为正义原则的理论。罗尔斯给自己提出的任务,是建立一套可以治理一个公正的社会基本结构的道德原则。为了实现这个任务,不是简单地追问哪些原则是有价值的和可行的,而是要追问,在一种假设的“无知之幕”即“原初状态”中,人们将会选择什么样的社会政治安排?罗尔斯认为,这种选择涉及四种因素:一是选择的当事人是个体的人而不是制度化的人,所谓个体人,也不是孤立的单子式的,而是具有紧密的家庭共同情感、特别是与他们的子孙后代有着共同情感的个体人。二是选择的是社会基本结构,它能使社会制度彼此配合,形成一个统一的系统方式。三是选择的当事人在被选择的基本结构中的位置,是由他自己的天资和能力来决定的。四是选择的当事人进行选择,是出于每个人必然会拥有愿望,而不是出于每个人自己不同目标的考虑。在原初状态中,可供人们选择的正义原则有多种,包括他自己提出的两个正义原则,传统功利主义的原则,集合了各种保护自由的原则的混合观念,如功利主义的各种变化形式等。应该选择哪些正义原则才能建立起既是有价值的又是可行的社会政治安排?罗尔斯的答案是应该选择接受他提出的两个正义原则:第一个原则,每个人都拥有类似于其他人都享有的最广泛的平等的基本自由。第二个原则,社会不平等和经济不平等应当这样安排,以便能做到以下两点:一是与正义储存原则(just savings principle)保持一致,符合最少优势者的最大利益;二是设置的各种职位和位置,在公平的机会均等条件下向所有人开放。(3)参见罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年,第60—61、302页。张国清教授在他的《罗尔斯〈正义论〉评注》中,把“savings principle”译成“储蓄原则”。按罗尔斯的观点,这两个正义原则在优先性上存在差异:第一个原则确立了“自由”的优先性,在引出第二个原则之前,必须满足第一个原则的要求。第二个原则确立了正义对于效率和福利的优先性。所谓“储存原则”,便涉及代际正义要求,即为了后代、未来,(权利、资源等)必须保持一定水平的储蓄率。这也是在原初状态中人们应该选择的道德原则。人们为什么应该并且必须选择这两个正义原则呢?罗尔斯指出,是依据可选择的正义原则对社会正义问题的最大最小值的选择策略。这种策略的意思是:根据各可选原则的最坏结果对它们进行排序,选出其中一个方案,它的最坏结果优于其他任何可选原则的最坏结果。那么,为什么在原初状态中人们要将这种策略作为一个必须的选择规则呢?针对这个问题,罗尔斯说,原初状态的特殊情境就是“最大最小值规则适用于其中的那种情境”(4)转引自乔德兰·库卡塔斯、菲利普·佩迪特:《罗尔斯》,姚建宗、高申春译,1999年,第48页。。至于原初状态的特殊情境究竟是什么,罗尔斯没有作出进一步的解释。

罗尔斯的两个正义原则表达了人们社会正义期望以及对它所体现的价值的追求。因此,《正义论》的出版及其引发的争论,表明了哲学家们重新思考正义问题,标志着正义理论在政治正义性讨论中的回归。赫费对此表示充分肯定。他指出,罗尔斯的《正义论》是重新进行正义讨论的重要论著,《正义论》出版之后,“开展了一场激烈的争论,从而使正义的科学—哲学讨论又显得理所当然的了”;而且,这种讨论是跨学科的,由于使用了最现代的论证方法,如决策和博弈理论,使这种讨论消除了道德说教的味道,达到了一定的历史深度。

然而,在赫费看来,由于下述情况,“讨论正义便无论如何都需要一个更彻底的新思路。”(5)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第9、8、9、9、35页。首先,罗尔斯的《正义论》及由此引起的新的正义讨论,没有充分注意引起上述双重分离从而导致法哲学、法伦理学传统中断的那些原因,正是这些原因“使人从根本上怀疑科学哲学的法和国家伦理学的意义与可能性”(6)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第9、8、9、9、35页。,即怀疑甚至否定讨论政治正义性的意义与可能性。其次,罗尔斯在批判传统功利主义时阐述的正义观点,一方面,“早已把正义观点作为规范的基本观念的前提”(7)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第9、8、9、9、35页。,并试图以普遍同意的方式对它进行解释。但这样的解释难以实现对功利主义的彻底批判,因为功利主义只承认正义是集体幸福的原则,并不承认它是规范的基础概念。另一方面,针对传统功利主义的幸福原则提出的正义原则涉及所谓社会基本财富的分配,而这种正义原则与功利主义所追求的是同一个主导目的,即人的幸福,只是他没有把基本财富与幸福直接联系起来而已,因而他的正义观点实际上“代表了一种间接的功利主义”(8)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第9、8、9、9、35页。。第三,罗尔斯在论证正义原则时“是以正义含义为前提的,而在正义含义中已经包含了一个规范的主导原则,即公正,这表明他的论证缺乏规范的或合法的权能”(9)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第9、8、9、9、35页。。换言之,罗尔斯批判传统功利主义所使用的是一种方法性工具,他基本上是在探寻一种经验的正义理论,没有解决正义观点的根据问题,即探讨作为规范的基础概念的正义。

二、政治正义性的语义学分析

这个“更彻底的新思路”就是:从对经验的规范的正义讨论转换到对导致法和国家伦理学消失原因的批判;从对正义立场和观点的解释转换到从哲学语义学角度来思考政治正义性的根据。赫费认为,导致哲学与法和国家理论、法和国家理论与伦理学的双重分离的根本原因,在于怀疑政治正义性讨论的意义和可能性,否定法和国家理论与正义的内在联系。而这种怀疑和否定,主要来自法和国家的实证主义和无政府主义倾向。二者以各自的方式在法和国家理论中“剥夺了正义问题的生存权”(10)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第11、17、19、36、38—39页。。法和国家实证主义不是单一的理论,而是一系列庞杂的观点。对政治正义性讨论来说,重要的有以下主要形式:作为法伦理学相对主义的实证主义,作为自然法批判的实证主义,作为自主的法科学的实证主义,作为现代的社会历史理论的实证主义。它们都把道德问题排除在法和国家讨论之外,认为对法和国家进行道德评价是多余的、无意义的,因此道德问题在法和国家的讨论中缺乏合法性。严格的法和国家实证主义论点则无限制地肯定法和国家的绝对权力,实际上取消了对法和国家合法性即正义问题的讨论。严格的无政府主义反对任何法和国家,否定一切社会强制,主张以无统治而不是正义统治作为社会原则。连法和国家本身也被抛弃了,何谈法和国家的正义性问题!

在赫费看来,作为政治的基础哲学,要在法和国家的实证主义和无政府主义之间找到一个可调和的点,既不是绝对承认法和国家,而是要论证道德观点对法和国家正义性的重要意义;又不是绝对拒绝法和国家,而是要论证法和国家存在的理由与合法性。总的来说,就是要对法和国家的合法性、正义性作出新的评估。这种新评估必须考虑法、正义和国家这三个概念,它们不能是并列或先后的关系,而应该具有系统性的内在联系,可以“表述为如下的三部论:若人类共同生活取一种合法形态,那么,它就必须具有法的特征;其次,法必须达到公正的质量;再次,公正的法要起到保护公共法律制度、从而取(正义)国家的形态”(11)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第11、17、19、36、38—39页。。也就是说,只有当国家原初性地对正义负起责任时,只有当法持有公正、正义的道德立场即政治的正义性构成法的规范批判的尺度时,法和国家形式才是人类共同生活的合法形态。在这里,将法、正义和国家三者贯穿起来并使之具有合法化正义性的是道德观点。通过对法实证主义和无政府主义的辩论与批判,赫费“以一种彻底的姿态对法和国家的讨论进行新评估,这种彻底的姿态将赋予新评估以基础哲学的地位。”(12)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第11、17、19、36、38—39页。这就是把法、国家和道德三者内在地结合起来的法和国家道德批判的理论。赫费正是依据这一理论,对政治的正义性及其合法化问题作了系统的辩护。而罗尔斯没有在其核心纲领中出现法和国家伦理学,也缺乏从基础层次上对政治正义性及其合法化问题的辩护。

赫费的辩护从语义学分析入手论述政治正义性的概念,然后讨论政治正义性的合法化问题。所谓语义学分析,是在对(政治的)正义性及“正义、非正义”这两个词的意义的分析中,不去探问什么东西是正义的,什么东西是非正义的,而是探问这两个词到底指的是什么,考虑怎样以及用何种理由来谈论(政治的)正义性。(13)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第11、17、19、36、38—39页。在赫费看来,尽管语义分析(语言学的转向)是20世纪哲学的特征,但令人惊讶的是还没有人对正义问题进行详细的语义学的研究。罗尔斯和诸如凯尔森(Hans Kelsen)等法实证主义者一样,都想通过直接讨论规范原则的途径来解释自己的观点,放弃了对正义的语义分析。

从语义学上分析,(政治的)正义性概念包含三个基本要素。首先,作为一种道德约束力。人们一般用“正义”一词来表达对某事是好的、正确的或合法的赞成态度,用“非正义”一词来表达对某事是错误的、坏的甚至可能是恶劣的排斥态度。正义或非正义所涉及的,是人类的实践,包括行为及其主体,行为的规则及规则系统,还有人们在其范围内从事和放弃某些活动的社会机构。换言之,正义概念适用于人类的行为或社会关系,孤零零的个人行为或纯粹的自然现象,谈不上正义或非正义。(14)在《政治的正义性》第二章中,赫费指出,在人与动物、与自然的关系中是否可以有正义或非正义问题,无需在这里,即在讨论正义的奠基时作出决定。到了Medizin ohne Ethik?(法兰克福/美茵兹,2002年)一书中,他明确提出“生物医学的伦理学”问题。因此,这种道德的约束力也导致一种社会的约束力。当然,并非任何社会约束力都是正义的,例如那些起实际作用的约束力便不是。只有借以对实证的约束力作出合法性评判的约束力,即作为批判—社会的约束力,才具有正义的意义。(15)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第11、17、19、36、38—39页。其次,当然,一方面,不是说,凡是超出实用约束力的约束力都具有(政治)正义的意义;另一方面,也不能用合道德的评价作为确定正义的唯一标准。还存在不具有正义意义但超出实用约束力的约束力和合道德的意识和行为,例如,属于传统道德哲学中道德义务范围的善意、宽容、友爱、团结、同情心,以及合道德的个人喜好等等行为和概念。正义应该是与法律义务相符合的行为和概念。在法律义务的情形中,道德要求及基于道德的主体权利是符合道德规则的。政治的正义性与法和国家的道德观点密切相关。第三,在人类的共同生活中,可以将个人与制度两方面区别开来。二者在实践中所包含的内容和形态是不同的。前者包括一个自然人的思考、决断、动机、目的、态度、品性等等。后者则包括关系形式,诸如婚姻、家庭、团体、法、国家等等。对这两个方面都可以用正义或非正义来说明,前者可以称为个人的正义,后者可以称为制度的正义。政治正义属于制度正义的范围。个人的正义涉及个人的态度,政治的正义则与制度性结构和政治权能有关,二者既有明确的区别,又彼此影响。

三、政治正义性的合法化论证

上述语义学的分析,规定了政治正义性的概念:“政治的正义性指的就是关于法和国家的道德观点。”(16)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第37、53、53—54、55—56页。但语义学的分析没有解释政治的正义性是否是合理的,还需要对此进行合法化的论证。

论证政治正义性的合法化需要一个规范的概念。赫费阐述道,人类社会从个人联合体和合作共同体,经过各种形态的社会和政治机构,发展到现代的国家制度,在这一历史进程中,政治事物经历了深刻的变化。在没有强制的情况下,个人联合体和合作共同体的存在与运行是没有问题的,但后来各种形态的社会和政治机构,却都有着各种规则来约束人们的行为,即有着不同程度的强制。“强制限制了行动自由,这对于被限制者来说是不利的,所以需要合法化:合法化的任务因此是指强制权限(Zwangsbefugnis)。”(17)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第37、53、53—54、55—56页。强制是任何社会和政治机构都具有的共同特征,而不是法和国家独有的特征。因此,关于强制权限合法化的讨论在具有社会强制的法和国家形式出现之前就开始了,它一般涉及:是否应当对人实行限制,为什么应当对人实行限制;可能出现的合法的限制应当采取何种形式;若有限制, 它应当涉及人类共同生活的哪些领域和方面。政治正义性的合法化则只是指向法和国家的强制权限的合法化,这方面的合法化讨论涉及三个层次: (1)把正义的法和统治形态与非正义的法和统治形态区别开来。 (2)究竟是否应当有一种法和国家的强制。 (3)法和国家的强制是否可能优越于其他的强制形式,如果可能,应按照哪些原则来组织一个更为优越的法和国家的强制形式。基础哲学意义上的法和国家批判也即政治正义性的合法化问题所要追问和回答的问题是:到底是否该有社会强制?按照什么原则构成的社会强制是合法的正义的?(18)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第37、53、53—54、55—56页。赫费从近代社会契约论的观点出发,论证了只要是为相应的契约共同体的利益服务的社会强制就是合法的,从公共权力必须保障所有人的自由与权利的需要出发,论证了法和国家的强制权限的合法性。

在政治的正义性概念中,除了要论证强制权限的合法化,还要论证强制权限如何可能是正义的。正义是一种批判性评价,它必须以道德的约束力为依据和准则。赫费指出,从弱的意义上说,面对强制权力,道德的立场是可能的;从强的意义上说,面对强制权力,道德的立场是必要的。要考察强制权力的合法性和正义性,必须满足强的意义上的理解:强制权力必须符合道德的立场和观点。对此的理解又有三种。一是实用主义的理解。该观点认为,如果把赞成的理由称为“得”,把反对的理由称为“失”,那么,强制权力是否合法化和具有正义性,“就取决于这种得失的综合平衡。”(19)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第37、53、53—54、55—56页。二是功利主义的理解。该观点认为,不能从局部或个人得失的综合平衡来评判强制权力的合法化和正义性,因为很可能出现这样的冲突情形:强制权力对于有些人来说达到肯定的得失平衡,而对于另一些人则是否定的得失平衡,这时候应当怎么评判它的合法性和正义性呢?所以,“那种导致相对来说是最大的社会及集体利益的社会制度,可以被认为是合理的。”(20)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第59—60、60、67、70页。三是法和国家伦理学的也即道德意义的理解。该观点认为,即使强制性的社会制度能保障一个社会协调、安全和稳定,能保障共同利益,但如果是通过蔑视个体利益或部分群体的利益来达到这种保障,这种制度便仍是不合法不正义的,如奴隶制、农奴制和宗教压迫制度。因为强制权力就是限制被强制者的自由与权利,它是否合法和正义也决定于被限制者的利益,所以,要考虑强制权力可能具有的优越性是否对每个受强制者都有好处,只有当它能够为每个个别的受限制者带来的利多于弊、得多于失时,才是合法的正义的。这显然不同于罗尔斯关于正义的第一原则所强调的“要求平等地分配基本权利和义务”(21)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第59—60、60、67、70页。。正义作为受到每个人拥护的原则,完全符合公正观念。前面提到过,罗尔斯在寻求一种正义的评判时已经以公正原则为前提了,因而他的正义概念缺乏合法性的基础,而这个基础在这里找到了,“系统的、基本的正义原则并不存在于罗尔斯的第一原则中,而是处于一个更深的层次,存在于分配性的利益中。”(22)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第59—60、60、67、70页。赫费特别指出,这里的“分配性”“所表达的恰好不是分配问题,而是交换问题或程序问题”(23)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第59—60、60、67、70页。。

四、从分配性正义到交换性正义

于是,便涉及从罗尔斯到赫费正义论证范式转换的另一个方面:从分配性正义到交换性正义的转换。从根本上说,正义问题与自由、权利和利益相关。利益及其分配是正义性讨论必然涉及的重要内容,相应地,分配性正义是正义论证的一个重要范式,也是正义性理论的重要组成内容。分配性正义的观点在亚里士多德那里就已经有了。他在《尼各马可伦理学中》说,正义事情“有一类表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中(因为在这些东西中,人们相互间存在着不均和均等的问题)”(24)亚里士多德:《尼各马科伦理学》卷5,苗力田主编:《亚里士多德全集》第八卷,中国人民大学出版社,1997年,第99页。。虽然分配正义的观点在正义理论和社会正义发展中起到了重要作用,但在长期讨论中却存在着明显的缺陷与不足。一方面,在古典思想家关于分配正义的讨论中,“分配”概念所涉及的对象是含糊的,或指狭义的自然物质与资源,或指各种非物质的社会价值与意义。另一方面,提出过众多关于分配正义的观点,却没有让所有人或多数人认可和满意的观点。其中一种较有影响的观点认为,人与人之间存在着天赋能力的差别,所以分配性正义应该因人而异。这意味着分配性正义建立在人与人不平等的基础上,这样的正义观本身就是悖论。现代一些思想家则明确地以(经济)利益分配为指向提出各种分配原则作为正义的准则,如“按劳分配”“按需分配”“按权(利)分配”等等,以至于赫费对以往的分配性正义讨论状况作了这样的概括:“正义讨论竟进展至如此程度,使人们对分配正义都不愿进行讨论了。”(25)Otfried Höffe, Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, Frankfurt/M., 1996, S.202.

罗尔斯是当代讨论分配性正义的主要代表。他提出两个正义原则,目的就是要实现分配的公平。这二个原则所体现的一般正义观就是:“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配,除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”(26)罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,第62页。在第46节中,罗尔斯对这种一般正义观念又作了与此大同小异的表述:“所有的基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配,除非对其中一些或所有社会基本善的不平等分配会使最少受益者获得利益。”(第302页,译文有改动。)罗尔斯对分配性正义的讨论同样引起了不同意见的争论,如德沃金断言,对最平等的分配正义能够作出的理性辩护,几乎已为罗尔斯所穷尽了;而尼尔森却认为,从社会伦理角度看,罗尔斯的分配性正义观承认正当的不平等事实,施行不彻底的平等主义,这是不可容忍的。赫费对此也批评道:首先,罗尔斯的分配性正义论证仍然属于功利主义的论证。因为他的主张意味着正义就是分配性地为所有人“平等地”带来利益,这与那种“均等地为每个人带来利益”的功利主义原则之间的差别,是微不足道的;而且,所谓所有人的利益,即公共利益,是被理解为集体的不能分割的,这也就是以集体利益为衡量正义的准则,而功利主义在“合法性讨论中,最终期望的不是分配性的利益,而是集体利益”(27)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第341、374、327、329—330、277页。。其次,罗尔斯的第二个正义原则表明,作为分配性正义,人们只注意自己的利益,会觉得不遵守约定可能对自己更有利,所以,在自然状态下,人们是不能信赖彼此的契约约定的。为了能实施对相关群体利益的分配,又能给每个人带来利益,于是需要设立具有强制权力的法和国家。这种政治的合法性正义观点,是实用主义的,而且是社会实用主义的。第三,可分配的东西从何而来?如果它们是自然的馈赠,那是可以用来分配的。但即便是自然之物,也需要获取或加工后才能分配,更不用说用来分配的东西更多的是人自身的创造,是劳动的结果。这样,分配便自然地涉及劳动及在劳动中所体现的人与人之间的关系了。可以说,分配是一个系统,是一个如海德格尔说的因缘整体关系。在这样的关系中,同样又遇到和回到了人的权利、利益的得失问题,这恰恰又是强制权限的合法化即政治的正义性要讨论的问题。第四,每个人对自然正义性的基本自由都具有前实证的和超实证的要求,实证的法权力既保障又限制了人们的自由与权利,是主管和分配自由与权利的机关,它只能帮助正义成为现实的存在,分配性正义因而只是对正义(基本自由)起辅助性的保障(Gewährleisten)作用,而不能起原创性的给予(Gewähren)作用。“原创性地给予基本自由,是一个交换正义的问题。”(28)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第341、374、327、329—330、277页。原创性的正义是在人们自己进行的彼此放弃自由和权利中发生的,“正义的原则既为自由的限制也为自由的保障确定了唯一合法的尺度。”(29)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第341、374、327、329—330、277页。总之,在赫费看来,分配性正义的论证所探寻的是一种经验的正义理论,缺乏基础哲学层次的深度。因此,从基础哲学层次讨论政治的正义性问题,就要用交换性正义(Tauschgerechtigkeit)来取代分配性正义(Verteilungsgerechtigkeit):“政治合法性中至关重要的正义不是分配性正义,而是交换性正义。”(30)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第341、374、327、329—330、277页。

交换概念的基本理论假设是每一个人都作为平等的利益享有者,交换中实行的是给予和获得相对等值的原则。不能把这种等价性的交换模式狭隘地理解成纯粹经济学的交换。赫费认为,除了物质交换这种“经验性”的交换,还有无形之物的“超验性”的交换,诸如服务、安全、权力等等;在这类“超验性”交换中,首先是人的基本自由的交换。如前面所指出的,人们自己自愿进行的放弃自由的交换,对于正义是原创性的“给予”,这便是交换性正义。由第三者如法和国家机构实施的自由和权利的交换,对于正义起辅助性的“保障”作用,这便是分配性正义。因此,交换性正义必须符合两个重要条件:从主观上说,交换必须是自由赞同的;从客观上看,所交换的东西价值应大致相当。并非任何交换都是正义的,而只是那些自愿的、交换过程中任何人都不是得到超份额不均衡利益的交换,才是正义的。(31)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第341、374、327、329—330、277页。

赫费区分了交换性正义的类型并进行了详细的讨论。从时间上看,有共时(synchron)与历时(diachron)的交换性正义;从交换状态上看,有肯定与否定的交换性正义。这两大类别的交换性正义又是在相互交叉中进行和实现的,它们可以组成四种不同的基本交换形式:“(1)肯定的共时性交换,(2)否定的共时性交换,(3)肯定的历时性交换和(4)否定的历时性交换。”(32)Otfried Höffe, Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, Frankfurt/M., 1996, S.206.由此构成了交换性正义的网络关联。

现举例说明共时和历时的交换性正义。交换性正义的各种类型适合于社会生活的各个领域各个方面。就法和国家制度领域而言,交换性正义可以为一般正义同时可以为法和国家制度的合法性正义性辩护。罗尔斯是“重振当代契约论的最重要的人物”(33)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第341、374、327、329—330、277页。,在他的人类初始状态即类似于霍布斯的自然状态中,涉及三个正义应用的条件:一是人的体力和智力的相似性,使得每个人都会受到来自他人方面的攻击;二是在适度匮乏的情况下,人们会对利益、对权利分配提出竞争的要求;三是这种利益、权利要求不是一种客观的尺度,而只是一种合理的感觉,即主体的个人判断。赫费认为,这些正义的应用条件具有不明确性。从人类学上说,人的行为自由是一种合理的前提。但实际上,在人类初始状态中,并不像柏拉图的初级城邦或卢梭在《社会契约论》第一卷中所描述的那样,是一种和平的田园风景,而是如霍布斯所说的一种潜伏的战争,一个人的行为自由因另一个人的行为自由而受到限制,“一种合法的对于一切的权利,从社会角度看事实上是不可能的。”(34)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第284、329、333、374、31页。因此,为了求得生存、共处与合作,竞争双方都得在放弃自己在社会上不受限制的个人判断,彼此限制自己的行为自由,限制对他人身心进行侵犯、伤害、施暴乃至杀害的自由与权力,以便实现正义原则。在赫费看来,这种正义原则的实现,是一个交换过程而不是分配过程。在此过程中,首先涉及一种否定性的活动,即放弃伤害他人的自由,由于每个人都放弃了伤害他人的自由,每个人同时也都获得了不被他人伤害的自由,这种放弃与获得是同时进行和实现的。这是每个人同时有给有取、有得有失的交换过程,“自由的限制换得了自由的保障,对自由的放弃回报以对自由的权利要求。”(35)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第284、329、333、374、31页。可以看到,这样的交换性正义是共时性的,其中贯穿放弃自由的否定性和获得自由的肯定性。赫费对罗尔斯关于初始状态中上述正义性应用条件包含的问题及其与他提出的正义原则之间的矛盾进行了详细分析和批判,并进一步指出,在罗尔斯的初始状态中进行的交换,只是一种消极的交换,因为彼此的得和失不表现为积极的成果。当然,消极地彼此放弃残杀、掠夺或干扰宗教活动,也具有积极的意义,因为这种彼此放弃同时也彼此保障了生命的完整性,保障了财产、名誉和宗教自由等的完整性,也就是实现了一种正义。但这种正义是在一种前政治和前制度的法社会中发生的,还只是“中间的正义原则”,或称为“自然的正义性”(36)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第284、329、333、374、31页。。假如订立契约者不诚实,或担心自己的利益受损而不遵守约定,人们就又有可能回到原初状态。因此,需要有一种实证的法和社会制度(包括家庭和国家制度)来界定放弃和获得自由、权利、利益的界限,保障此类交换即正义的实现,这便是法和国家制度的合法性根据。然而,法和国家“只能保障但不能给予基本自由”(37)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第284、329、333、374、31页。,它的合法性只具有辅助的性质。

按照赫费的观点,共时性的交换正义在非共时性的视野中,更多地表现为“代际正义”(38)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第284、329、333、374、31页。。罗尔斯在《正义论》中也论及代际正义问题。他指出:“如果我们不讨论这个重要问题,对作为公平的正义的解释就是不完全的。”(39)罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,第285、288、289、293页。罗尔斯是从契约论的原初状态观点来论述代际正义问题的。在无知之幕的原初状态,人们不知道自己属于哪一世代,会发生什么事情,也不知道他们处于社会文明的哪个阶段,没有办法知道自己这一代是贫穷还是相对富裕。但“他们实际上必须选择一个能分派给每一发展水平以及一种合适的积累率的正义的储存原则”(40)罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,第285、288、289、293页。。当然,不能制定出一个精确的储存率标准,也不容易明确资金积累和提高文明、文化水准和费用如何在代际间被分摊(to be shared)的问题。因此,不能以功利主义原则来回答正义的储存率问题,说下一代人口规模会增大,所以当下世代为了以后要富得多的后代的更大利益作出沉重的牺牲。代际正义的关键在于每一代的权利和利益都要给予同等的尊重与关切。每一代都公平地把相等于正义储存原则所规定的那一份实际资金和资源留给下一代,这里说的资金和资源不仅是工厂、机器等,还包括知识、文化及其技术和工艺等等。“正义的储存原则可以被视为是代际之间的一种相互理解,以便各自承担实现和维持正义社会所需负担的公平的一份。”(41)罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,第285、288、289、293页。罗尔斯从契约论观点看待代际正义,把代际之间的正义储存原则看作是一种不同时代的人之间被分摊的责任和义务。(42)罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,第285、288、289、293页。这里的“被分摊”实际上也就是“被分配”。

赫费认为,代际正义与共时性正义一样,也适用于各个领域各个方面。诸如人的世代关系,自然生态资源保护和利用,文化、技术、医学的传承与利用,教育和健康的设施,交通工具、城市的给排水系统、建筑质量和风景的价值,以及法律制度和社会制度等。关于代际正义适用于人的世代关系方面,可以子女和父母之间的关系为例。父母生育、抚养和教育子女,使之长大成人,具有独立生活的能力。从传统功利主义的意义上说,假如子女从父母的帮助和教育中得到好处大于父母在帮助和教育中的付出,这样的关系就已经是合法的了。但是,在这种关系中,好处(得)肯定是在子女一边,害处(失)则在父母一边。所以,从罗尔斯的分配性正义来看,这样的关系是不公正非正义的。赫费指出,对父母与子女之间的代际正义可以从两方面观察。一方面,假如把父母与子女的“得失”关系不局限于某一阶段,如孩子的受教育阶段,而是“扩大到它的整个发展史角度,那么只在开始时是子女单方面从教育中得益,因为父母在以后年老时,需要帮助,并可能从业已成人的子女那里得到这种帮助”(43)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第322、366页。。另一方面,从对自由的放弃角度看,儿童和老人都不拥有任何潜在的威胁,对于他们来说,幼小时和年老时放弃自由,很大程度上是单方面的,但这种单方面的放弃自由,不仅可以被看成是博爱的实行,而且可以被看成是正义的实行,因为,先是父母抚养、教育子女,子女放弃自由,再是子女长大成人后赡养老人,年老的父母放弃自由,“通过这种变化成为相互的交换。这里,正义就在于各代人之间的交换,也即在于对每个单方面放弃自由的彼此间、但在时间上阶段性推移的交换。”(44)赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,第322、366页。在这种历时性的代际交换性正义中,也存在肯定与否定的类型。父母帮助和教育子女,子女赡养父母,这是肯定。父母不可以不帮助和教育子女,不可以对他们施暴,子女不可以不赡养父母,这是否定。这种肯定—否定所构成的代际关系,具有伦理意义,从正义观点上说,就是交换性正义。

由于在时间上父母帮助和子女回报的非同时性(Ungleichzeitigkeit)即历时性,所以存在着得到利益的子女后来不愿补偿父母付出的风险这种情形,下一代在上一代面前就成了如同公共交通中的“搭车者”或“逃票者”,并且没有任何风险,因为他们以前从父母那里得到的帮助,是不可能再失去的。由于父母也能够“估计”到这种风险,所以产生了另一种风险,即父母最初不给子女以任何帮助,这样,代际正义性的两难困境便出现了:只要没有共同的预防措施来防止这种寄生性地利用彼此的利益,每个人就必定会害怕自己最终成为被欺骗者,因而可能出现宁可试图自己先去欺骗的情形,从而使代际交换性正义根本不能实现。为了排除这种风险,就需要有一定的(家庭或国家)制度,制度主要是起到防止(自我主义的)单方面的、非正义倾向的作用,即起到保障代际正义的辅助作用。

以上从罗尔斯到赫费的正义论证范式的转换及由此实现的当代正义理论发展的阐述,并非为了证明罗尔斯正义理论的“错误”,而是为了证明而且也的确证明了“每一种正义的出现都是为了回答时代所提出的特殊问题”(45)参见Otfried Höffe, Vernunft und Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs, 1996, S.205.。