上市公司独立董事制度的十大悖论

白 华（博士生导师）

随着2023 年《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（简称《国办意见》）、《公司法》（修订）和《上市公司独立董事管理办法》（简称《独董新规》）的发布，独立董事在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等方面的重要性日益凸显。但在上市公司独立董事制度设计中，始终存在着难以克服的十大悖论，具体包括设立悖论、选任悖论、决策悖论、表决悖论、监督悖论、咨询悖论、薪酬悖论、激励悖论、考评悖论、责任悖论。这些悖论存在的根源在于，现行制度安排不承认独立董事的特殊性，而将独立董事混同于其他普通董事，要求独立董事全面履行决策、监督和咨询等三大职权，并承担相应责任。若将独立董事视为一类特殊董事，缩小其职责范围，只履行有限职权，承担有限责任，则两难困境可迎刃而解。在公司治理中，同股同权曾被视为“天经地义”，但新《公司法》规定同股可以不同权。以发展的眼光来看，无股权、无关系的独立董事与其他董事不同权，也会和股东不同权一样，有被写入《公司法》的一天。

一、独立董事制度的十大悖论

1.设立悖论：不设独立董事，存在内部人控制；但设立独立董事，责任过重。一方面，无论是一股独大还是股权分散都存在内部人控制风险，需要设立独立董事以制衡和约束内部董事，维护公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益。上市公司也确实离不开独立董事。在国有控股上市公司董事会上，主要是独立董事在发表意见，因为内部董事早已形成一致意见。而在民营上市公司董事会中除去独立董事，大多都是家族成员。若没有独立董事，国有控股上市公司董事会上难有不同声音；民营上市公司董事会可能变成家族会议，不需要有论证充分的议案，甚至不需要开会，就可以形成决议。另一方面，将公司治理中内部人控制问题的解决系于独立董事一身，责任过重。独立董事不持股，且《独董新规》规定，“独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事”。无股权、无关系的独立董事虽然独立性强，但一无内在动机二无充分信息，难挑重任。

2.选任悖论：公司自行选任，不独立；但采用其他方式选任，难操作。一方面，公司自行选任独立董事，要么是上市公司主要股东、实际控制人或其委派的董事长本人推荐，要么是他人推荐，如上市公司董监高推荐，券商、律师和会计师事务所推荐等。无论是采取何种方式，独立董事人选必定或多或少与上市公司存在某种关系，否则，根本不可能入围。并且，独立董事人选都经上市公司主要股东、实际控制人或其委派的董事长面试和认可，只有那些与其理念相合、志趣相投的人，才能得到推荐和聘任。有些独立董事甚至成为御用独立董事，在主要股东和实际控制人控制的集团公司旗下两家或多家上市公司担任独立董事。上市公司主要股东、实际控制人对独立董事有知遇之恩，独立董事的独立性难以真正得到保证。

另一方面，其他方式选任虽可解决独立性问题，但难操作，且又会产生更多问题。方重（2021）提出的监管部门或自律组织委任的呼声较高，本文重点讨论这一方案。其一，委任方面。监管部门或自律组织一般只能通过设立独立董事库来委任。方重（2021）提出按照区域就近和专业对口原则，通过自主申请和随机抽签的方式委任独立董事。这看起来公平合理，保证了独立董事的独立性，但忽视了独立董事的资历、能力和声誉差异及其与上市公司之间的匹配度。其二，津贴方面。不同地区、行业、规模和财务状况的上市公司，其津贴标准很难统一。标准太高，无论是从上市公司收取还是由政府承担，负担都过重；标准太低，则难以找到合适人选。且将同样的津贴标准用于不同上市公司、不同独立董事，有“一刀切”之嫌，不符合市场化原则，损害了上市公司股东会对独立董事的薪酬决定权。其三，诚信方面。监管部门或自律组织可能会出现寻租行为，允许不符合要求的独立董事入库，委任不具有胜任能力的独立董事到优质上市公司任职。其四，责任方面。监管部门或自律组织有责任做好尽职调查，保证独立董事上任前上市公司经营合规，不存在历史遗留问题和舞弊动机。但监管部门或自律组织难以做到这一点，而且还可能要承担选任失察、独立董事不当履职的连带法律责任。其五，效果方面。监管部门或自律组织委任只能解决形式上的独立性问题，独立董事是否具有实质上的独立性，能否真正全面有效地履行独立董事职权，预期效果存疑。所以，监管部门或自律组织委任不一定比上市公司自行选任更有效。刘俊海（2022）则提出，由中小股东选任独立董事。独立董事的重要职责就是保护中小股东利益，由中小股东选任独立董事名正言顺。但中小股东存在搭便车行为，没有选任独立董事的意愿和能力。独立董事选任问题与会计师事务所聘任问题具有一定的相似性。为保证会计师事务所的独立性，避免出现上市公司自行聘任产生的内部人控制问题，理论界自2002 年以来提出了中国证监会委托、税务部门委托、行业自律组织委托、保险公司委托、监事会委托、中小股东委托等诸多方案（白华和肖玉莹，2011），但时至今日依然维持现状，足见寻求新的委托方式之难。

3.决策悖论：不全面参与董事会决策，不作为；但全面参与，无能力。一方面，独立董事需要与其他董事一样，全面参与董事会决策，否则，就是不作为。另一方面，独立董事一般不具有重大非程序性事项的决策能力。董事会决策的重大事项可分为两类：一类是程序性审批事项。这类事项由相关法律、法规、会计准则、内部管理制度等予以规范，董事只需要照章行事。具体包括：章程和制度、关联交易、担保、银行账户开立和撤销、会计政策变更和会计估计变更、财务决算、定期报告、信息披露、会计师事务所聘任和解聘、内部控制评价以及内部审计监督等。另一类是非程序性决策事项。这类事项不能照章行事，董事需要独立判断，自主决策。具体包括：公司战略制定、内部管理机构设置、年度经营计划和预算、高管提名和委任（含聘任和解聘财务负责人）、高管薪酬和股权激励、增减注册资本、利润分配和弥补亏损、重大投融资、合并、分立以及清算或变更公司形式等。比较而言，后一类重大事项更考验董事的决策能力，而具有此类重大事项决策能力的董事，在资本市场上是稀缺资源，本身就供给不足。真正具有这一能力的管理者会被聘为董事长、总经理，担任执行董事，而一般不会出任独立董事。另外，根据《公务员法》，中共中央纪委《关于规范中管干部辞去公职或者退（离）休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》，中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》，中共中央纪委、教育部、监察部《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》等相关规定，一定级别以上在职或离任一段时间内的领导干部不得担任独立董事，这导致真正具有非程序性重大事项决策能力、能够胜任独立董事职务的人选凤毛麟角。

4.表决悖论：独立董事不投异议票，没有发挥作用；但投异议票，不一定发挥了更大作用。一方面，独立董事不投异议票，看起来就是“花瓶”董事，不“懂事”，没有有效发挥作用。一些文献以独立董事不投异议票为据，认为独立董事没有有效履行职责（祝继高等，2015；陈仕华和张瑞彬，2020；黄思瑜，2023）。另一方面，独立董事投异议票，不一定更“懂事”，也不一定发挥了更大作用（赵良玉和刘芬芬，2023）。董事会所议事项都是重大事项，有些甚至影响公司长远发展。这些事项由管理层提出，经总经理办公会或内部董事讨论，在国有控股上市公司，还需经党委会研究，并与独立董事预先沟通后，才会提交董事会审议。独立董事若有意见或建议，在预沟通时，或在独立董事专门会议、董事会专门委员会审议时，就会提出和协商解决，不会等到在董事会上直接投异议票。即便有些议案独立董事事先考虑不周，而在董事会上临时提出异议，会议主席也会权衡利弊，而在征得独立董事同意后，暂缓表决、另行审议。在独立董事对议案有异议的情况下，内部董事和高级管理人员执意上会“闯关”的情况并不多见。董事会不是投异议票的地方，而是代表各方利益的董事们为了上市公司长远发展出谋划策的地方。一般情况下，只有董事之间达成一致意见后，才会召开董事会。这样看来，董事会更多的是投赞成票的地方。一般只有在审议定期报告的董事会上，独立董事才有可能在协商不成的情况下投异议票，因为定期报告披露有时间规定，且上市公司已经和证券交易所预约了披露时间。独立董事并非通过投异议票来发挥作用。

5.监督悖论：不全面履行监督职能，不尽责；但全面履行，无条件。一方面，独立董事要全面履行监督职能。《公司法》规定：独立董事需要对内部董事和高级管理人员执行职务的行为进行监督，当其行为损害公司利益时，要求其予以纠正，或提出解任建议；当发现公司经营情况和财务状况异常时，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助工作，费用由公司承担。这些规定虽针对监事会提出，但由于上市公司可不设监事会，改由审计委员会行使监督职权，而审计委员会中独立董事占多数，所以，也可视为独立董事应履行的监督职能。独立董事若不能全面履行这些监督职能，就没有做到勤勉尽责。另一方面，独立董事不具备全面履行监督职能的条件。独立董事监督的对象是内部董事和高级管理人员。但独立董事履行监督职能所需信息由内部董事和高级管理人员提供。仅凭这些信息，独立董事能够发挥的监督作用就有限。

独立董事开展实地考察可获得第一手资料，但作用也有限。实地考察时间、地点、对象、内容等都由内部董事和高级管理人员决定和安排，独立董事很难通过实地考察发现违规违纪问题。

6.咨询悖论：不全面履行咨询职能，不尽责；但全面履行，不现实。一方面，独立董事要全面履行咨询职能。《国办意见》《独董新规》均要求，独立董事要在董事会中发挥专业咨询作用，推动更好地实现董事会定战略、作决策、防风险的功能。另一方面，独立董事只能履行有限咨询职能。独立董事一般是在审议董事会及其专门委员会、独立董事专门会议相关议案时，发挥有限咨询作用。独立董事对程序性审批事项的合规性和合理性提出意见或建议时，可行性相对较强，内部董事和高级管理人员一般会采纳，否则应给出充分理由。独立董事对非程序性决策事项的合理性提出意见或建议时，可行性相对较差，可仅做参考。可见，独立董事主要在防止合规风险上发挥较大咨询作用，而在定战略、作出非程序性决策方面的作用有限。独立董事信息不充分，时间难保证，且市场瞬息万变，竞争激烈，咨询公司花几个月时间提出的方案都不一定有用，期望独立董事就议案之外的事项提出建议，显然不现实。

7.薪酬悖论：同为董事，应同工同酬；但被视为非执行董事，同工不同酬。一方面，独立董事不仅需要与其他董事一样，履行决策、监督和咨询职能，承担同样责任，而且还要履行《国办意见》《公司法》《独董新规》赋予独立董事的特殊监督职能。独立董事肩负着如此重大的责任，就至少应该与内部董事同工同酬。另一方面，独立董事与其他董事同工不同酬。独立董事与内部董事和高级管理人员的薪酬差距很大，年度津贴平均不到9万元，有的甚至不到2万元（方重，2021）。这与内部董事和高级管理人员动辄上百万甚至上千万薪酬，完全不可比。有人认为独立董事是兼职董事，而非执行董事，与内部董事有薪酬差距是应该的，但其实不少民营上市公司的内部董事也是非执行董事，薪酬并不低。可见，独立董事责任过大、薪酬过低，导致其难以发挥应有作用。

8.激励悖论：同为董事，应有同等激励；但同等激励，有利益联结。一方面，独立董事与其他董事同为董事，就应与其他董事一样有与业绩挂钩的薪酬方案，享有同等的浮动和长效激励。另一方面，独立董事不会因为发挥了更大作用而获得更多激励。独立董事只能领取固定津贴，这虽会影响其积极性，但保证了独立性，可防止独立董事与上市公司产生利益联结。但国务院国资委《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》规定，“专职外部董事薪酬由基本薪酬、评价薪酬、中长期激励等部分构成。”专职外部董事虽与兼职独立董事有所不同，但都属于外部董事，履行的职能大体相同。在独立董事全面履行职能的情况下，也应试行浮动和长效激励。

9.考评悖论：同为董事，应有同样KPI业绩考评；但同样考评，就会导致不独立。一方面，独立董事应与其他董事一样，有预算约束、KPI 考核，有基于业绩的评价。另一方面，若对独立董事进行基于业绩的KPI 考核和评价，独立董事就有动机与内部董事和高级管理人员合谋，操纵业绩、粉饰报表，从而丧失独立性，难以发挥监督作用。而若采取其他不与业绩挂钩的指标对独立董事进行评价，又不能真正体现独立董事的价值。独立董事与其他董事一样，要全面履行决策、监督和咨询职能。若上市公司的业绩不能持续稳定增长反而出现亏损，那么，独立董事努力程度再高，都不能说明其勤勉尽责。

10.责任悖论：同为董事，应与其他董事承担同样法律责任；但同样担责，会导致资深独立董事供给不足。一方面，独立董事与其他董事履行同样职能，且对内部董事和高级管理人员负有监督职责，理应与其他董事一样，承担监督失职和公司违法违规产生的法律责任。独立董事受到处罚，甚至出现康美药业案中数以亿计的天价罚单，皆因为此。另一方面，独立董事承担同样法律责任，会导致“劣币驱逐良币”，资深独立董事供给不足。独立董事只能依赖内部董事和高级管理人员提供的信息，被动履行监督职责，很难主动发现上市公司与其控股股东、实际控制人、内部董事、高级管理人员实施的违法违纪行为。不仅如此，上市公司曝出的大案要案，大多由上市公司的控股股东、实际控制人指示，内部董事和高级管理人员主办，供应商、客户甚至银行配合串通进行舞弊。监管部门、持续督导券商、会计师事务所都蒙在鼓里，寄希望于独立董事能够主动发现，无异于天方夜谭。不少资深专业人士为规避风险，选择不做独立董事，或只做国有控股上市公司、优质民营上市公司的独立董事。那些经营不善、公司治理不规范的民营上市公司，虽更需要资深独立董事，但只能退而求其次，任用资历较浅的独立董事。

二、完善独立董事制度的对策

十大悖论的存在只能说明一个问题，即独立董事是一类只能履行有限职权、承担有限责任的特殊董事。独立董事不是上市公司出于自身长远发展需要而主动聘请的对经营业绩承担责任的普通董事，而是迫于监管压力从公司合规治理考虑、被动聘请的不以经营业绩为考核指标的特殊董事。认识到这一点，两难困境可迎刃而解。

1.独立董事履行有限决策职能。独立董事不宜全面履行决策职能。独立董事参与董事会决策的事项有两类，一是程序性审批事项，二是非程序性决策事项。独立董事针对程序性决策事项的合规性和合理性进行全面决策，而只针对非程序性决策事项的合规性进行决策。这既可充分发挥独立董事作为专业人士的特长，又可避免因其非程序性决策能力缺乏导致的决策失误以及为此承担的决策责任。譬如，法律专业背景的独立董事能够对投融资议案的合规性进行决策，但很难判断投融资议案的合理性。会计专业背景的独立董事能够对会计政策变更和会计估计变更的合规性和合理性进行决策，但难以对年度经营计划和预算的合理性进行决策。年度经营计划和预算属于非程序性决策事项，虽然会计专业背景独立董事大多对其颇有研究，但也只能就其编制与审批程序的合规性进行决策，而很难判断其合理性。不同专业背景的独立董事都只能在自己的专业范围内履行决策职能。如果独立董事具备对非程序性事项合理性进行决策的能力当然更好，但是从上市公司监管的角度考虑，相关法律法规只应要求独立董事履行有限决策职能。

一些学者以独立董事要全面履行普通董事职能并有效履行法律赋予的特殊监督职能为前提，提出通过选任通才型或专职独立董事来解决面临的困境（马传刚，2022；牛建波，2024）。但是期望通才型或专职独立董事能够全面履行独立董事职权，还不如相信专才型兼职独立董事能够有效履行有限职能。新《公司法》规定可设审计委员会代行监事会的监督职权，表明其立法精神是要求独立董事甚至董事会更多地履行监督职能，而参与董事会议案的审议是独立董事履行监督职能的主要形式。独立董事更多的是为了更好履行特殊监督职能而参与决策，而不是为了全面履行普通董事职能。所以，不需要通才型独立董事。而专职独立董事信息不充分，即便是专职，也难有效全面履行职能（马传刚，2022）。

2.独立董事履行有限监督职能。独立董事不宜全面履行监督职能，而是主要对内部董事和高级管理人员提交董事会审议的重大事项进行有限监督。重点监督程序性审批事项的合规性和合理性，以及非程序性决策事项的合规性。

监督的有限性体现为独立董事是使用有限时间、有限信息，执行有限程序进行监督。从时间看，按照《公司法》规定，董事会会议提前十天通知。独立董事在收到会议材料后，审阅议案的时间有限。从使用的信息看，独立董事不参与经营管理，获取的信息不充分，仅以内部董事和高级管理人员提供的经过筛选的信息和实地考察获取的少量信息为依据，对议案进行审议。从执行的程序看，独立董事仅通过执行有限的询问、观察、分析和检查程序，指出内部董事和高级管理人员提供的信息中出现的明显不合规、不合理问题，而难以延伸查阅生成这些信息的工作台账和会计凭证。

以财务会计报告监督为例：独立董事仅需询问董事长、总经理、财务总监（总会计师）、财务经理、内部审计经理、签字审计师等相对有限的人员；分析近两年财务会计报告和同行业数据，重点关注数据的异常变化；检查报表之间的勾稽关系。但不再延伸检查财务会计报告的支持性单据。一旦独立董事需要通过检查单据才能查清问题甚至需要按照《公司法》规定聘请会计师事务所协助开展监督工作，则首先需要考虑的不是采取这些措施，而是提出辞职并向监管机构或自律组织举报。

财务会计报告在提交董事会审议之前，已经通过了四道防线的监督。第一道防线是职能部门和业务单位的监督，保证业务活动和相关原始凭证的真实性；第二道防线是财务部门的监督，保证记账凭证及其后附的原始凭证的真实性和合规性以及据此生成的财务会计报告的合法性和公允性；第三道防线是内部审计部门的监督，通过相对独立的审查，保证财务部门编制的财务会计报告的合法性和公允性；第四道防线是会计师事务所的监督，根据事先约定的服务类型，通过独立性更强的检查，合理保证、有限保证或不保证（商定程序属于相关服务，不提供任何程度的保证）财务会计报告的合法性和公允性。

这些防线如果全都失守，就意味着上市公司内部控制形同虚设。若出现这种极端情况，想靠独立董事一夫当关、力挽狂澜，保证财务会计报告的合法性和公允性不大可能。若要据此追究独立董事的法律责任，则不合情理。

《公司法》规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”其中的“应有的合理注意”是指在同样情形下，具有专业胜任能力的人，应该达到的注意程度。从有限的时间和条件来看，独立董事虽然仅履行了有限监督职能，但已经尽到了勤勉义务。

3.独立董事履行有限咨询职能。独立董事不宜全面履行咨询职能。独立董事的决策、监督和咨询三大职能是你中有我、我中有你的统一体，咨询职能总是依附于决策和监督职能，而不能单独行使。在不同的时期，独立董事的咨询职能有所变化。在独立董事制度产生之初，其强调的是决策中的咨询，而现在更多的是强调监督中的咨询。独立董事制度兴起于20世纪三十年代。以美国通用汽车公司为代表，一些大型公司开始自发地聘请外部董事参与重大政策的制定和决策。外部董事除在董事会任职外，并不参与公司管理，也与公司没有其他联系（斯隆，2021）。但此时并没有强调外部董事的独立性，外部董事大多与公司董事长或总裁有较好的私人关系，主要是其他公司在职或退休董事和高级管理人员。这些外部董事都具有较强的决策能力。并且，相对于程序性审批事项，他们对非程序性决策事项更具有决策能力。直到今天，美国近六成独立董事仍由其他公司在职或退休的董事或高级管理人员担任，只不过更强调了独立性（方重，2021）。外部董事由公司自发聘请，自然就难以发挥监督作用。他们主要是参与董事会决策，并提供与决策事项相关的咨询。

现行独立董事制度由法律法规强制实施，对独立性有较高要求。制度设计的初衷并非要求独立董事履行决策职能，而是要求独立董事通过参与董事会决策监督内部董事和高级管理人员。所以，独立董事主要履行监督职能，并提供与监督相关的咨询，而非全面履行咨询职能。

4.独立董事领取固定年度报酬。独立董事只履行有限决策、监督和咨询职能，不对上市公司的经营业绩承担责任，自然不能基于业绩进行考评并获取浮动薪酬。

上市公司可设置分档次的固定薪酬制度，即分为年度评价优秀、良好、合格、不合格四档。可根据独立董事履职情况设定考核指标，进行综合评分。指标可包括：亲自出席股东会会议次数、接受质询情况；亲自出席董事会会议次数、参加讨论和表决情况；担任独立董事专门会议主持人、专门委员会召集人情况；亲自出席独立董事专门会议、董事会专门委员会次数；亲自出席业绩说明会情况；发表独立意见次数；参加现场调研次数以及调研报告质量；提出的建议数量以及是否被公司采纳；监督和指导会计师事务所工作情况；监督和指导内部审计工作情况；与内部董事和高级管理人员沟通情况；与董事会办公室协调配合情况；年度述职报告质量；公司治理评级、ESG评级；公司是否被监管部门、纪检监察审计部门处罚；获得监管部门、国务院国资委、上市公司协会的表彰等（方重，2021）。

在上市公司董事会中，独立董事是弱势群体，内部董事和高级管理人员重视程度不高，薪酬总体偏低。建议由监管部门规定年度最低津贴，再由上市公司根据行业、规模、财务状况以及独立董事的综合素质（如资历、能力、个人品质、社会影响力）等自主确定（杨锴和黄诗童，2024）。

5.独立董事承担有限法律责任。独立董事只履行有限职权，相应地，就只需承担有限法律责任。独立董事除参与合谋损害上市公司及其股东利益外，一般不需要承担刑事责任。仅以其履行的有限决策、监督和咨询职权，承担相应的行政责任和民事责任。康美药业案后，独立董事在上市公司虚假陈述中应当承担的民事连带赔偿责任成为社会各界广泛关注的热点话题。问题主要集中在：独立董事收入与承担责任是否匹配？独立董事过失与受到处罚是否相当（李志刚等，2022）？

叶林和叶冬影（2022）认为，要求董事（含独立董事）过度赔偿可能不能达到《公司法》的目标，还可能会阻碍经济发展，因此建议采用限额赔偿。刘俊海（2022）认为，从差异化的董事问责理念考虑，鉴于善良理性的独立董事虽对虚假陈述行为存有过失，但并非虚假陈述行为的主导者和核心受益人，建议除存在恶意虚假陈述行为外，独立董事的最高赔偿责任限定为其在虚假陈述当年从虚假陈述公司取得的全部独立董事津贴。这些观点虽具有合理性，但依据并不充分。李志刚等（2022）就提出质疑：博物馆的清洁工打碎了价值千万元的瓷器，赔偿金额是否应基于其工资收入设定一个限额才公平？这说明，单从收入与责任匹配、过罚相当考虑，对独立董事进行差异化问责，说服力不够。只有承认独立董事是履行有限职权、承担有限责任的特殊董事，才能将独立董事的民事连带赔偿责任与其他董事区分开来，并为独立董事限额赔偿制度建立坚实的立法基础。

三、小结

一项法律和政策的颁布意味着其修订的开始。在《国办意见》《公司法》《独董新规》实施之际，有必要深入领会其精神实质，探讨和解决上市公司独立董事制度存在的十大悖论。否则，不知何时会爆出的上市公司花样翻新的造假大雷，随时都会让尽心履职但运气欠佳的“独董”变成“毒董”。

独立董事制度的设计要让本无动机、拿着微薄津贴、抱着忐忑心理，却要全面履行决策、监督、咨询职能的弱势独立董事，变成真正有内在激励、无后顾之忧，以上市公司和资本市场健康稳定发展为己任，只承担有限责任，受人尊敬的特殊独立董事。若此，独立董事的春天才会真正到来。

【 主要参考文献】

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