论我国不当解雇法律救济制度的困境与完善

刘传刚 张琳

[摘 要]不当解雇法律救济制度是我国劳动法律在劳动者解雇保护中的一项重要法律制度。我国《劳动合同法》第48条规定了不当解雇法律救济制度，但出于当前复杂的社会需要，仍存在不足之处，包括不当解雇法律救济方式的适用缺少灵活性、继续履行劳动合同执行困难、经济赔偿金计算方式欠缺合理性等。对此，我国劳动立法应当明确不同类型的不当解雇、在继续履行劳动合同法律规定中引入行为保全制度、建立与劳动者实际损失挂钩的赔偿金计算方式。

[关键词]不当解雇；法律救济制度；继续履行劳动合同；经济赔偿金

在当前劳动力市场供过于求的时代背景下，保障就业形势总体稳定成为我国法治建设与促进我国经济发展的一项重要议题。用人单位的不当解雇行为不仅严重损害了劳动者的生存权、劳动权与就业稳定权，不利于我国的和谐劳动关系的构建，长此以往将破坏社会秩序的和谐稳定。本文从不当解雇法律救济制度的基础理论出发，对我国该制度的现行规定进行简单梳理，并对其存在的法律问题及其成因进行剖析，最后探寻制度完善之路径，以期更好地保障劳动者的合法权利。

一、我国不当解雇法律救济制度的基础理论与现行规定

（一）不当解雇法律救济制度的基础理论

国际劳动组织第158号公约《雇主提出终止雇用公约》规定：雇主解雇工人必须存在正当事由，否则构成不当解雇。不当解雇行为是对劳动者的合法权利的严重侵犯，法律应当为被解雇的劳动者提供必要的法律救济途径，以维护自身的合法权利。对此，公约作出了建议性规定，如果解雇无效，应当下令或建议恢复工人原来的工作或者认为以上做法不可行时，他们应有权下令支付足够的补偿或其他适当的救济。继续履行劳动合同和经济赔偿就成了国际社会普遍认可和采用的不当解雇的两种法律救济措施。需要强调的是，继续履行劳动合同与劳动合同正常履行存在本质区别，劳动合同正常履行是在劳资双方意思自治的基础上实施的，而继续履行劳动合同是公权力对劳资双方意思自治的限制，其背后体现的是国家公权力对劳动力市场的规制作用。

（二）我国不当解雇法律救济制度的现行规定

在我国“不当解雇”也被称为“违法解除劳动合同”，通常是指，用人单位违反法定解雇要件单方解除劳动合同的行为。其中法定解雇要件包括解雇的实体性要件和程序性要件。我国《劳动合同法》第39条、第40条列举了用人单位单方解除劳动合同的法定解雇情形，第42条列举了用人单位不得解除劳动合同的情形。由此可得，如果用人單位解雇劳动者所依据的事有不符合第39条和第40条所列举的法定解雇情形或者属于第42条列举的禁止解雇的情形，都应被视为是违反实体性要件的不当解雇。《劳动合同法》第40条规定用人单位在单方解雇劳动者时还应当经过法定程序，从程序上对用人单位行使单方解除权作出限制，主要包括用人单位应当事先将解雇通知书面告知劳动者并将解雇理由通知工会。如果用人单位没有履行以上法定程序，应被视为是违反程序性要件的不当解雇。《劳动合同法》第48条同样将继续履行劳动合同和支付赔偿金作为我国不当解雇的法律救济方式，且二者的适用具有排他性，继续履行劳动合同法定优先于支付赔偿金适用。

二、我国不当解雇法律救济制度的现实困境

（一）不当解雇法律救济方式的适用缺少灵活性

《劳动合同法》第48条对于适用不当解雇法律救济措施情形的规定，采用“违反本法”的表述。可见，该条文并没有区分违反实体性要件的不当解雇和违反程序性要件的不当解雇。这意味着无论是哪种类型的不当解雇，用人单位所承担的责任均相同，劳动者可根据自己的意愿要求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。显然，对用人单位而言，两种法律救济措施要求其承担的法律责任的轻重是存在很大差别的，若要求所有具有不当解雇行为的用人单位均承担相同的法律责任，既不公平也不现实。首先，在违反程序性要件的不当解雇中，用人单位的主观过错程度明显要更小，按照主客观一致的基本法治思想，其所承担的责任也应当较轻。其次，如果用人单位仅仅是没有严格履行解雇程序，却仍要求其继续雇佣不符合用工要求或符合法定解雇事由的劳动者，将严重干扰用人单位的自主经营权。最后，法律规定用人单位解雇应当履行正当程序，主要是为了劳动者和工会知晓后可以就解雇后事项提前作相应的准备，它并不会改变用人单位解雇劳动者所依据的劳动者存在过错的事实本身[1]。因此，即便双方恢复劳动关系，用人单位极有可能会基于同一法定解雇事由对该劳动者进行二次解雇，继续履行合同的判决也将成为一纸空文。综上所述，这种不区分不当解雇的具体情形一概予以对用人单位按照第48条的规定进行处罚的方式过于僵化，缺少灵活性。

（二）继续履行劳动合同执行困难

有学者对不当解雇的相关案例进行分析后发现，在司法实践中，无论是继续履行劳动合同的法律适用还是执行都是少之又少，劳动者往往会更倾向于要求支付赔偿金，而法院大多数会以判决的形式认定双方的劳动合同在客观上已不存在继续履行的条件[2]。这种现象的主要原因在于劳动合同继续性和人身性的性质与继续履行劳动合同法律救济的制度宗旨存在较大冲突。劳动合同的继续性决定了一旦双方劳动关系被破坏，自行恢复的可能性极小。劳动合同的履行依赖的是劳动合同双方之间的信赖基础，一旦发生不当解雇，双方之间的信任将受到严重破坏。并且，在被解雇者离开劳动岗位之后，用人单位出于经营的需要，会立即雇用新的劳动者代替被解雇者的工作，岗位的替代也将会造成客观上无法恢复劳动关系。劳动合同的人身性决定了继续履行劳动合同的执行几乎完全依赖于用人单位的认同和配合，劳动者必须在用人单位的安排、管理和监督之下履行劳动义务。双方信任基础一旦丧失，用人单位显然不愿意让被解雇者重新回到原来的岗位，这极大阻碍了劳动合同的继续履行。继续履行劳动合同作为第一顺位法律救济措施，在实践中无法真正发挥效力，这与《劳动合同法》第48条的立法初衷相悖。

（三）经济赔偿金计算方式欠缺合理性

我国经济赔偿金以经济补偿金的二倍为基准的计算方式不具备合理性。第一，经济赔偿金和经济补偿金的概念混淆。经济赔偿金与经济补偿金的性质有本质上的不同。经济赔偿金既是为劳动者权利遭受损害后提供的一种法律救济措施，也是对用人单位违法解雇劳动者后的一种惩罚。经济补偿金则是双方自愿解除劳动合同后，用人单位给予劳动者的合法补偿，并不具有惩罚性。因此，将经济赔偿金的计算标准与经济补偿金相关联，不符合法律逻辑，无法体现出不同制度的立法目的。第二，与劳动者所受损失无内在关联。经济赔偿金背后所体现的是劳动者在被不当解雇期间所遭受损失的费用，目前以经济补偿金为基准的计算方式，实质上与劳动者工作年限和月平均工资相关联，却与劳动者的实际损失毫无关系。这不仅无法反映出劳动者在被不当解雇后的实际损失情况，也看不出用人单位所承担的责任大小。第三，考量因素过于单一。经济赔偿金仅考虑劳动者的工作年限和月平均工资，很容易造成实践中经济赔偿金数额过高或过低。如果该劳动者工作年限较长且月工资较高，用人单位很可能需要支付极高的赔偿金，此时用人单位的负担过重，不利于其生产经营；如果该劳动者工作时间较短且月工资较低，经济赔偿金就会极低，而这类劳动者再寻找新的工作时间成本又较高，可见这也不是合理的计算方式。

三、我国不当解雇法律救济制度的完善建议

（一）明确不同类型不当解雇的法律救济方式

继续履行劳动合同和支付赔偿金要求用人单位承担的法律责任轻重程度不同。继续履行劳动合同旨在恢复用人单位与劳动者之间已破裂的劳动关系，用人单位可能需要重新为劳动者分配岗位和工作，并提供其履行劳动义务所需要的所有客观条件，用人单位所承担的责任更重，付出成本更高。而经济赔偿金只需要支付劳动者一定数额的金钱，就能够弥补不当解雇行为对劳动者权利造成的损害，用人单位无需打破原有的工作分配方式，相对而言其所承担的责任更轻，付出成本更小。所以，若要求所有具有不当解雇行为的用人单位都承担相同的法律责任，虽便于操作，但却无法实现实质公平。对此，法律条文中不应当笼统地采用“违反本法”的表述，而是应当对不当解雇的类型进行具体化并适用不同的法律救济方式，以增强法律救济方式适用的灵活性。具体而言：首先，对于违反实体性要件的不当解雇。违反实体性要件的不当解雇严重侵犯了劳动者的劳动权和生存权，破坏了公平正义的社会理念，长此以往将不利于我国和谐劳动关系的构建。因此，用人单位理应承担较重的法律责任，继续履行劳动合同仍为不当解雇的第一法律救济措施。其次，对于违反程序性要件的不当解雇，可分为以下两种情形讨论。一是没有违反法定解雇事由只是没有履行法定程序；二是既违反法定解雇事由也没有履行法定程序。有必要对这两种情形所适用的法律救济措施进行区分，原因在于，第一种情形中被解雇的劳动者自身存在过错，用人单位的解雇行为符合法定解雇情形，仅在解雇程序上存在瑕疵，若此时要求双方继续履行劳动合同，对用人单位而言，既不公平也不合理。因此，应当将第一种不当解雇情形的法律救济方式限定于支付经济赔偿金[3]。而在第二种情形中，用人单位的解雇行为本就违反了法律规定的解雇事由，应按照违反实体性条件的不当解雇的标准适用。

（二）在继续履行劳动合同规定中引入行为保全制度

不当解雇法律救济制度旨在更好地保障劳动者的利益，不仅包括财产利益，还应当包括劳动者个人能力的提升、社会评价的维护等特殊利益，而这些特殊利益是金钱赔偿无法达到的，继续履行劳动合同依然是对劳动者最全面的救济方式。因此，我国劳动立法应当积极寻求完善的方法，以真正发挥出继续履行劳动合同这一救济方式的效力。日本法律规定，为避免发生损害或危险，在劳动者向法院提起诉讼时，被赋予申请民事诉讼定暂时状态假处分的权利[4]。定暂时状态假处分的目的在于，明确处于争议中的法律关系的暂时状态，在劳动法领域体现为劳动关系的持续。对此，我国可以借鉴日本的立法经验，在继续履行劳动合同法律规定中引入《民事诉讼法》中的行为保全制度，赋予被解雇的劳动者在收到用人单位解雇通知后向法院申请行为保全的权利，以求继续在用人单位履行劳动义务。这不仅能够保障劳动者在诉讼程序中的生存权与劳动权，也能够降低继续履行劳动合同的执行难度，亦不会出现劳动者的岗位在被解雇后立即被替代，使得继续履行劳动合同在客观上不能履行的情况。因此，引入行为保全制度能够极大地提高继续履行劳动合同这一救济方式的可执行性。此外，我国的劳动争议案件还必须经过劳动仲裁程序，但《劳动争议调解仲裁法》中并没有赋予劳动者申请保全措施的权利。对此，我国立法应在其中增加行为保全的相关规定，具体可参照《仲裁法》第28条中关于保全措施的规定。还需要注意的是，考虑到对用人单位解雇权的保护以及不当解雇中用人单位违法程度相对较轻，劳动仲裁和诉讼程序中的行为保全只能由劳动者申请，法院不能主动介入。

（三）建立与劳动者实际损失挂钩的赔偿金计算方式

合理的经济赔偿既能够抚慰失业劳动者的情绪和提升就业稳定感，还能够避免劳资矛盾的深度激化，维护社会的和谐稳定。因此，重构经济赔偿金的计算方式是推动我国和谐劳动关系构建的一项重要任务。首先，以劳动者实际损失为计算基准。经济补偿金与经济赔偿金是两种截然不同的制度，其背后体现的对劳动者权利保护的理念与功能也不同。经济补偿金是劳动法要求用人单位必须承担的一项社会责任，所体现的是社会保障功能。经济赔偿金则是用人单位恶意解雇劳动者所应当承担的一种违约责任。因此，我国应当摒弃以经济补偿金的二倍作为经济赔偿金的计算方式，以劳动者实际损失为计算标准更具有合理性，也与经济赔偿金制度的立法目的相契合。其次，劳动者的损失应考虑多种因素综合计算。经济赔偿金不仅包括劳动者的实际损失，还应包括对劳动者一定程度上的补偿。前者是指劳动者在被不当解雇期间如果其正常完成工作应当获得的利益。后者则不应局限在工作年限与月平均工资，应当考虑更多的因素，包括劳动者距离退休的年限、劳动者另找其他工作可能产生的费用、劳动者再就业的可能性、劳动者被不当解雇的心理慰藉等，還需要考虑用人单位的过错大小和客观上的经济承受能力。但这种计算方式的缺陷在于涉及的因素范围过大且过于复杂，在实践中的操作比较困难，尤其是其中的非财产性损害，根本无法通过市场价值鉴定获取其准确的赔偿金额，赔偿金额的计算仍较大程度上依赖于法官的自由裁量权。对此，我国劳动立法还需要配备相应的司法解释作出更加具体的规定。由法官根据各地的经济发展水平和个案情况对劳动者的实际损失进行估算，将赔偿金额控制在合理的范围之内。

结束语

不当解雇法律救济制度是保障劳动者合法权利之必须，也是推动和谐劳动关系构建的内在要求。我国劳动立法有必要采取一定措施并结合司法实践的需求对我国不当解雇的法律救济制度进行完善，以更好地推动我国的法治建设。

参考文献

[1]沈同仙.论完善我国不当解雇的法律救济措施[J].中国法学，2012（6）：99-112.

[2]安子靖.不当解雇之复职救济制度的反思与完善[J].中国劳动关系学院学报，2016，30（4）：17-21.

[3]王祥军，曹丹丹.浅论我国不当解雇法律救济制度的完善[J].宿州教育学院学报，2020，23（6）：85-88.

[4]范李思俊.我国不当解雇法律救济措施的反思与重构[J].绥化学院学报，2023，43（11）：28.

作者简介：刘传刚（1967— ），男，汉族，辽宁丹东人，辽宁师范大学法学院，副教授，硕士。

研究方向：劳动法学。

张琳（2001— ），女，汉族，辽宁锦州人，辽宁师范大学法学院，在读硕士。

研究方向：劳动法学。