基因编辑技术专利的异化问题与对策

蒋 莉

（同济大学上海国际知识产权学院，上海 200092）

0 引言

专利制度通过授予发明垄断权利从而推动创新、造福社会公众。然而在生物医药领域，生物技术逐渐成为未来生命科学世纪中财富圈地运动的制胜法宝，以利己主义为中心的生物技术保护战略自然而然地对法律的本来属性加以干涉，并使专利法一步一步朝着有利于技术垄断保护的方向发展。这些围绕生物技术专利而产生的科技、道德与法律之间的矛盾关系，将很难促成人类在新世纪的全面健康发展，也难以实现生命科学与生命法学预设的目标价值。如乳腺癌BRCA 基因专利权人拥有控制技术是否被应用、如何应用的权利，影响了无数女性的健康，直接引发了2013 年美国基因专利Myriad 案件。

2016年爆发的CRISPR基因编辑技术专利争议，更是引发了基因编辑专利是激励创新还是抑制创新的讨论。这场专利争议围绕着CRISPR核心专利展开，关系到基因编辑领域基础专利的所有权和商业化开发的利益，商业价值不可估量，导致了美国加州大学伯克利分校与麻省理工学院的博德研究所之间的对峙。基因编辑技术这类的基础研究工具被授予专利，一定程度上限制了基础研究信息的交换，增加应用研究不必要的成本，阻碍技术的进一步发展以及损害社会公众的健康［1］。

必须予以关注的是，基因编辑专利争议对专利制度的正当性提出了严重挑战。（1）专利法立法目的受到质疑。专利赋予了科技永不停息的推动力，然而现代科技发展已不再单纯是人类的幸福与进步，也可能是破坏人类尊严、健康、社会道德秩序等；（2）专利法激励论受到质疑。知识产权激励发明创造、促进科技进步，然而诸如基因编辑技术这样的颠覆性技术，专利持有人垄断的权利最终可能不是帮助创新，而是阻碍创新；（3）专利法的价值取向受到质疑。专利法始终追求平衡专利权人与公共利益之间的平衡，然而技术本身并没有善恶之分，知识产权持有人拥有支配技术的权利却未受伦理责任的制约，可能破坏人类的公共利益［2］66-69。

因而在基因编辑技术领域，专利制度就出现了异化：专利制度发展到一定阶段之后，可能在某些情况下逐步偏离了设立专利制度的初衷，违背了专利制度的价值基础。专利异化如果不能及时防范，那么这种异化会反作用于专利制度本身，使其丧失本质和正当性，也会成为人类自身科技和社会进步的束缚。专利应当恢复其本来的真实面目，回到激励知识创新、增进社会利益和维护利益平衡的正确轨道上，否则，专利制度存在的正当性会被瓦解。本文梳理了基因编辑专利归属权争议、专利权许可争议和专利权豁免争议，分析基因编辑专利异化现象及其成因，力图寻求专利制度与道德伦理之间的协调机制，纾解基因编辑专利异化困境。

1 基因编辑技术的专利争议

1.1 专利权归属争议

2012 年来自加州大学伯克利分校的杜德娜教授和德国亥姆霍兹医学研究中心的卡彭蒂教授［3］领导的合作小组最先在Science杂志上发表论文，报道了利用CRISPR 在体外进行基因组编辑的技术。杜德娜教授和卡彭蒂教授在发表Science文章的同时，向美国专利商标局提交了关于CRISPR 基因编辑技术的专利申请，包含可以导致基因剪切、插入或突变的Cas9 酶与向导RNA 聚合形成CRISPR-Cas9 复合物［4］。随着论文的发表，CRISPR 基因编辑技术立刻在生命科学领域和医学领域掀起革命浪潮，CRISPR 成为基因工程中最高效低廉、简便操作的技术之一，科学家们纷纷跟进，马不停蹄地在实验室里开展CRISPR 基因编辑的相关研究。

麻省理工学院博德研究所的张锋教授便是跟进者之一，其在2013 年Science杂志发表了将CRISPR-Cas9 的基因编辑技术应用到了真核细胞中的论文［5］。与此同时，张锋教授在2012 年12 月就向美国专利商标局提出了CRISPR-Cas9 技术专利的加急申请（a fast-track review），通过专利审查高速路（patent prosecution highway，PPH）加快专利审查。2014 年4 月15 日，张锋教授如愿获得了CRISPR 基因编辑技术的首个专利授权，专利权涵盖了在真核细胞以及任何有细胞核的物种中使用CRISPR［6］。这意味着张锋拥有在除细菌之外的所有哺乳动物，包括老鼠、猪和人身上使用CRISPR 的权力，而此时杜德娜教授和卡彭蒂教授的专利申请仍在审查之中。

1.1.1 谁是先发明人？

杜德娜教授团队与张峰教授团队之间的专利权归属争议首先涉及谁是先发明人的问题。在2013年《美国发明法案》修改之前，美国专利申请原则遵循先发明制，即专利权授予最先完成发明创造的人［7］。美国《专利法》第102 条规定了丧失新颖性法定事由，包括当申请人的发明完成之前，该发明已经由其他发明人在本国内完成且其未予放弃、遏制或者隐藏［8］。当两个或以上不同发明人对同样的发明创造申请专利时，由于一项发明只能授予一项专利权，美国专利商标局会启动抵触审查程序(interference)确定谁是最先完成发明创造的人，每个申请人都必须提供相应证据并举证说明其发明创造完成的时间［9］。

杜德娜教授团队启动CRISPR 专利权归属的抵触审查程序，提供的证据包括她和合作者卡彭蒂教授2012 年联合发表的Science文章，证明首次在试管中实现了用CRISPR 切割基因。虽然文章并没有记载在真核细胞使用CRISPR 基因编辑技术，杜德娜教授团队却认为已经为真核细胞内的验证工作提供了基本的思路和做好了必要的准备，实现真核细胞CRISPR 对DNA 的切割已经十分简单。基于这个物证，杜德娜教授团队认为她们先与张峰完成CRISPR 基因编辑技术。

令人意想不到的是，张峰教授团队提出案件的争议焦点并非在于谁先完成发明创造，而在于两个专利申请本质上并不属于同样的发明创造。张锋教授团队提供证据证明杜德娜教授最初的专利申请中记载的使用CRISPR 技术仅限于原核生物如细菌等，并不包含在真核生物中使用的过程，因而其与杜德娜教授的发明创造并不相同［9］。杜德娜教授团队反驳认为，虽然文章没有在真核细胞中使用CRISPR基因编辑工具的例证，但是本领域普通技术人员依据文章中描述的方法，可以非常容易地实现在真核细胞中使用CRISPR 基因编辑技术。由此，杜德娜教授团队与张峰教授团队之间的专利权争议由谁是最先完成发明人的问题转为是否为相同发明创造的问题。

1.1.2 是否为相同的发明创造？

相同发明创造是指两项发明创造的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则可以认为两者属于同样的发明创造［10］171。实质相同的判断标准在于一项发明相对于另一项是否具有非显而易见性（non-obviousness），我国专利法上称之为创造性，即根据一项发明创造，本领域普通技术人员，是否无需创造性劳动即可得出另一项发明创造［10］185。结合本案，非显而易见性判断的焦点就在于，杜德娜教授在试管中和细菌中的原核细胞CRISPR 基因编辑技术的应用，将其用于真核细胞中是否具有合理的成功可能性。

张锋教授团队主张真核环境中的应用CRISPR基因编辑系统并未落入杜德娜教授团队主张的发明中，而且杜德娜教授的主张并非针对于所有细胞的基因编辑，其通过自己过去两年的详细实验记录证明自己早在杜德娜的论文发表之前就已经走在了她的研究进度之前。同时，张锋教授团队提供了充分的证据表明，原核细胞和真核细胞可能存在的细胞系统差异影响了Cas9 的结合和核酸酶活性，同时原核细胞和真核细胞中的基因表达、蛋白质折叠、细胞区室化、染色质结构、细胞核酸酶、细胞内温度、细胞内离子浓度、细胞内pH 值以及原核与真核分子细胞都有显著不同，无法预测杜德娜教授的发明能否在真核生物中应用［11］。杜德娜教授则坚持认为没有她们的探路性工作，张锋团队根本无法成功使用CRISPR 基因编辑技术。

2017 年美国专利商标局裁决，张锋教授在真核细胞中使用CRISPR 基因编辑与杜德娜教授团队的发明创造不相同，其专利有效。理由主要有以下几点：首先，杜德娜教授在CRISPR 上的突破性工作并不如所宣称的那样包罗万象，以至于后续基因编辑技术进展都是显而易见的。其次，在分子生物学领域，工作研究通常需要置于活体细胞或复杂的遗传环境，实践中将技术从一个系统转换为另一个往往是非常困难的。再次，分子生物学研究中实验重现性较为困难，许多看似可以成功的例子，也因为实验重现性的问题无法取得希望的结果。这使得普通分子生物学家是否为专利法中的本领域普通技术人员的说法变得复杂，因其在结果产生之前，会认为发明是显而易见的或对所发生的事情缺乏创造性。最后，考虑到生物学的复杂性，已有实验的结果越来越不确定，反复试验和错误对生物学研究至关重要，甚至超过设计实验本身。基于上述理由，美国专利商标局认为使用CRISPR 技术成功编辑多个真核细胞的基因本身就是一个发明，这不是一个具有一般水平的科学家能做出的发明，因此，张锋所取得的成就可以单独申请专利，专利局授予的张峰团队的CRISPR 基因编辑专利与杜德娜教授团队待审批的专利申请之间并不冲突。

总的来说，美国专利商标局认为生物技术领域专利非显而易见性/创造性的判断标准相较于其他领域较低，尽管专利授予标准努力与科学研究创新标准保持一致，非显而易见性/创造性的标准有了很大的提高，但是在分子生物学领域，不像其他领域，创造性实质上更加不可预测。21 世纪初的小干扰siRNA（small interfering RNA）的发现便是一个例证，即使是常规标准组合也会产生不可预测的结果。Burk 等［12］在对生物技术专利和软件专利比较后也发现，专利非显而易见性/创造性的标准在不同技术领域出现了分化,在生物技术领域，即使现有技术已经非常明确地包含研究方案，其相关发明仍被认为是非显而易见的。

面对败诉的结果，杜德娜教授团队选择继续上诉，并提出真核细胞环境中的具有单个RNA 的CRISPR 系统的补充专利申请，并要求享有2012 年首个专利的优先权。杜德娜教授团队认为美国专利商标局在阐述非显而易见时存在法律错误，授予张锋团队基因编辑专利不公平，要求专利及商标局对其判决重新评估。美国专利商标局开启了第二轮抵触审查程序，重新审视这项专利之争。2022 年2 月，审判委员会最终没有认可不公平行为的论点，认为张锋教授团队在杜德娜教授之前首次证明了 CRISPR可用于编辑真核细胞内的基因，指出其在人类中的潜在用途，第一个同时构想和实践了在真核细胞中使用CRISPR 基因组编辑系统，而杜德娜教授团队未能提供令人信服的证据证明她们是第一个在真核细胞中使用基因编辑技术的人，最终裁决真核细胞CRISPR 基因编辑系统专利属于张锋教授团队［13］。

1.1.3 是否享有优先权？

基因编辑专利在欧洲战场发生的法律争议事实却大不相同，其主要围绕是否享有优先权展开。优先权争议主要涉及张锋教授团队申请的用于序列操纵组合物专利，该专利由PCT（Patent Cooperation Treaty）专利合作条约途径进入欧盟，要求享有包括CRISPR 首个专利US2012/61736527 在内的12 项专利优先权［14］。起初，该欧洲专利申请成功获得授权，但在审后异议期间（the post grant opposition period），反对者基于多种理由要求全部撤销专利，包括该专利无权基于至少两个专利主张优先权［15］。反对者提出的异议理由主要基于欧洲专利公约欧洲专利公约（European Patent Convention）第87 条第（1）款规定，正式递交的专利申请、实用新型或者实用证书，在《巴黎公约》缔约国或其所有权的继承国中已申请专利的任何人为了递交关于相同发明的欧洲专利申请的目的，自首次申请的申请日起12 个月内，应当享有优先权［16］。这意味着不能引用在先申请和随后申请的提交日期之间的公开内容来反对随后申请的新颖性或创造性。

据此，欧洲要求优先权的后续申请的申请人，如不是在先专利申请的人，必须是合法的权利受让人，且所有权的专利必须在欧洲专利申请之前完成。换言之，根据当前的欧洲专利判例，在先申请具有共同申请人的情况下，从申请中要求优先权的权利被视为同时且共同属于两个申请人。实际上，这意味着只有当在后申请代表了所有在先申请人时，在先申请才能作为要求优先权的基础。而美国对优先级的要求不太严格，只要在先和以后的要求优先权的申请人有一个共同的共同申请人，就可以享有优先权［17］。

张锋教授团队并没有注意到美国和欧洲对有效优先权要求的不同。其最初美国提交的专利申请4位申请人，但是在欧洲提交专利时却只有3 位申请人，不符合欧洲专利局要求的优先权要求［18］。据此，2018 年3 月，EPO 撤销了张锋教授团队一项与CRISPR 技术的基本方面有关的专利。张峰教授团队提出了上诉，但是2020 年1 月16 日，欧洲专利局上诉委员会确认了异议庭的决定，并坚持认为Broad研究所专利的第一和第二优先权无效。因此，该专利已被最终撤销。而杜德娜教授团队，则成功在欧洲获得了CRISPR 技术的广泛专利。

1.2 专利权许可争议

杜德娜教授团队与张峰教授团队之间还展开了专利权许可大战。杜德娜教授团队在专利尚未授权时就签订了一系列许可协议，即使在专利抵触审查结果未出的情况下，企业们仍争先恐后地想获得授权许可［19］。2014 年11 月，杜德娜教授团队参与成立Intellia Therapeutics，宣称独家拥有CRISPR基因编辑技术。随后，Intellia 宣布与 Regeneron Pharmaceuticals 达成许可协议。根据协议条款，Regeneron 同意支付7 500 万美元的预付费用以及独家发现的特许权使用费，并开发多达10 种基于CRISPR 的产品。杜德娜教授团队还于2015 年10 月与 Caribou 就 CRISPR-Cas 工具在植物中的应用建立了战略联盟［20］。

张锋教授团队也不甘示弱，在专利尚未授权时就签订了一系列许可协议。2013 年，张锋和他的合作者创立了 Editas Medicine，该公司于2015 年8 月获得了1.2 亿美元的投资。Editas Medicine 于2014年初独家授权4 家顶级机构获取与CRISPR 基因组编辑系统相关的专利和技术。2016 年8 月，Editas Medicine 宣布与麻省总医院签订独家许可协议，使用高保真Cas9 核酸酶和 Cas9 PAM 变体。此外，张锋教授团队还分别成立了开发碱基编辑应用的Beam Therapeutics,开发 Prime 编辑应用的Prime Medicine和开发基于CRISPR 的诊断试剂Sherlock Biosciences等企业。

由上可知，基因编辑领域大学研究成果的专利许可商业化特别迅速，竞争也异常激烈。杜德娜教授团队与张峰教授团队分别创建了一系列的公司，这些公司往往获得相关专利的独家许可或排他许可，在诸如医疗、诊断试剂、农业、畜牧业等领域开发产品。通过复杂的专利许可链，这些公司在药物开发、疾病诊治和生物精准育种等领域形成产业链条：上游由高校和技术开发机构提供专利、中游由制造商提供试剂开发及基因设计合成和转化、下游由生物技术和制药企业制造产品，三者之间又通过合作、投资等方式紧密结合，形成完整的产学研协同创新体系［21］。同时，这些公司也会以分许可的方式再授权其他企业，实现多个应用领域里的商业化。

学术机构过多参与专利技术的商业化开发可能与其教育研究机构的本质、教育和科研使命产生冲突［22］。无论是杜德娜教授团队还是张峰教授团队都采取了许可代理的策略，即将有价值的专利组合许可外包给私营公司，由私营公司取代大学负责专利的商业化运营，这种代理许可的模式极易造成垄断。首先，代理公司不愿意许可给规模较小的生物技术公司，因其可能成为竞争对手。其次，代理公司不承担与其相关学术人员和学术机构相同的公共职责，其只对股东负责。最后，代理公司基于商业利益授予的独家许可限制了基因编辑技术的可及性，可能会阻碍竞争和制造创新瓶颈。由此，学者们呼吁反思基因编辑专利的许可代理，敦促摒弃狭隘的商业利益追求，避免独家许可的模式最大化竞争，促进基因编辑技术的良性发展［23］。

1.3 专利权豁免争议

众所周知，专利被认为有助于保护发明者的创新，避免竞争对手的抄袭，但专利也可能阻碍竞争，如果专利被企业滥用，则不利于社会公众福利，尤其在生物医药领域。例如，在疫情大流行期间，许多疫苗公司利用专利获得垄断利益，减缓或减少疫苗的普及性［24］。世界各国和组织纷纷呼吁暂时放弃COVID-19 新冠疫苗专利，世界贸易组织于2022年6 月就新冠疫苗知识产权豁免达成决定。

无独有偶，基因编辑技术领域也不乏豁免基因编辑技术相关专利和免费许可专利的诉求。如英国纳菲尔德生物伦理学协会［25］在其发布的《基因编辑与人类生殖：社会和伦理问题》报告中指出，涉及基因编辑基础发明的专利应确保社会公众能获得最大利益，基于公共利益的需要，政府可以豁免基因编辑相关专利。从研究资金来源的角度,既然大学掌握着基因编辑的大部分专利，应当在全球范围内免费许可使用基因编辑技术，确保其广泛用于教育和研究［22］。总的来说，支持基因编辑专利豁免或免费许可的理由主要可归纳为以下几点:

第一，在生物医药领域，技术的可及性和公平获取至关重要，关系到人类的公共健康。基因编辑技术作为一种工具，可应用于多种场景，功能强大，相应地专利权人也拥有对巨大市场的控制力。专利持有人为了垄断利益可能拒绝研究人员、学术机构、企业许可使用，限制研究和开发的同时也影响了公共健康。胚胎干细胞领域的专利滥用就是一个典型的例证。威斯康星校友会研究基金会（Wisconsin Alumni Research Foundation，WARF)拥有从胚胎中分离、纯化、培养胚胎干细胞的专利，是胚胎干细胞领域基础核心专利。基金会限制胚胎干细胞专利在非人类胚胎中的许可使用，这些限制遭到了科学家的批评，认为其用伦理来压制技术发展［26］。

第二，基因编辑专利可能会侵犯人权或损害人的尊严，违反伦理道德和公共秩序。刘鑫［2］161认为专利授权不仅仅是对私人利益的法律确认，同时也需要对社会公共利益进行全面的考察与衡量。基因编辑专利大部分来自公共资金资助的项目，需要确保其研究成果专利安全、有效和伦理上可接受。根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）,发明公布和利用违反公共秩序或道德的，可以不授予专利［27］。我国专利法、欧洲专利公约等国家和地区也包含发明创造不得违反道德的规定。但并不是所有国家专利法都有类似道德审查要求，如美国专利制度中并没有专门的道德条款来限制授予专利。那么，在这些国家，基因编辑专利申请将不会遇到伦理障碍，这也意味着有违伦理道德、侵犯人格尊严的发明创造更易获得授权。

第三，基因编辑CRISPR 源自自然界细菌和病毒进行斗争产生的免疫系统，属于自然发现。纵观基因编辑CRISPR 发现的历史，科学家们在分析磷酸盐代谢的大肠杆菌基因组中发现了一段不寻常的重复 DNA 序列，将其定义为 CRISPR［28］。随后，在其他细菌以及嗜盐古细菌中科学家们也发现了类似的序列模式，并进一步识别CRISPR 和相关Cas蛋白之间的联系，推测这些蛋白可能参与了超嗜热古菌的DNA 修复［29］。因此，新的基因编辑技术可被定义为真正的突破性科学发现，且其并非属于个别科学英雄的偶然发现，而是基于科学家团体的共同努力。事实上，生物技术领域的科学发现与发明之间的界限一直在演化发展，从最初的基因属于发现到后期放开各种干细胞、基因、细菌等生物材料专利，专利领域的发明创造标准与科学领域的发明创造标准存在很大的区别。

通过对以上观点的总结和分析，不难看出，支持基因编辑专利豁免的理由尚不足以构成专利豁免的条件，要在本阶段形成为学界和实务界所认同的豁免共识，殊非易事。

2 基因编辑专利的异化现象及成因分析

2.1 异化现象

异化概念最早出现在哲学领域中，指情感的疏远、背离。随后，异化涵义逐渐被扩展至其他领域，黑格尔用异化一词来描述那些人为创造的事物在其自身创造的过程中失去本质［29］。马克思进一步发展了黑格尔有关异化的概念，创造了劳动异化理论，即劳动者不能支配自己的劳动成果，他们的劳动是异化的劳动［30］。Haraway［31］进一步运用异化概念阐述技术哲学领域内科学和技术背后反人类的一面，并指出人们通常只关注科技带来的好处，忽视了它的缺点。

在生物技术领域，异化现象尤为显著，专利权人拥有控制技术是否被应用、如何应用的权利，却无须承担伦理、社会责任，进而滥用权力导致专利异化现象，可以说专利权人与社会公众之间发生利益冲突一直是生物技术领域反复出现的问题。Myriad公司持有的涉及乳腺癌和宫颈癌的BRCA1、BRCA2基因专利便是一个典型例证。在基因专利的保护下，Myriad 公司成为美国本土唯一可以进行对BRCA1 和BRCA2 基因进行序列分析的公司。Myriad 公司为了保持垄断权利，并未将基因专利广泛许可，所有相关临床试验所需要的基因测定都必须在Myriad 公司的实验室进行，其随意界定基因检测的临床意义，公然违反临床操作指南，挑战医学研究伦理的底线。2009 年5 月，美国公共专利基金会（Public Patent Foundation,PUBPAT）等公益组织、研究机构以及患者代表诉至联邦地区法院，请求宣告其基因专利无效。诉讼理由之一在于Myriad 基因专利抑制了对新疗法的研究，扼杀了研究和创新，限制了女性对自己医疗保健的选择权和测试选择权［32］。

又如，药品专利“常青”现象，专利权人在原核心药专利基础上申请无实质性改进的后继专利，从而延长专利生命周期，阻碍仿制药进入市场，保持市场独占地位。对于药品专利而言，原研药到期进入共有领域意味着企业可以合法仿制药品，社会公众可以购买到价格低廉且药效相同的仿制药品。专利权人通过利用专利制度获得超出其专利保护时间的市场垄断，显然不符合专利法激励创新和促进技术服务于社会公众的本质目的。李蓓等［33］指出专利药企业借此长期维持较高的垄断价格，无疑不利于社会总福利的增加，客观上也会影响公共健康。

再如，全球新冠疫情大流行中，专利权人控制疫苗专利的制造和销售，疫苗的价格、生产厂家和产量也受到限制，进而影响公众获得疫苗。2020 年，印度和南非等发展中国家向世界贸易组织提交了限时豁免疫苗专利的提案，以应对专利保护给疫苗可及性带来的阻碍［34］。万勇［35］认为专利带来的垄断权利使得发达国家与发展中国家疫苗的供应极不平衡，虽然专利制度本质蕴含了分配正义理念，但在实践中由于专利权人对权力的滥用，极易发生异化严重偏离其维护分配正义的价值目标。2022 年6 月，世界贸易组织宣布基于公共健康的需要，成员国达成协议同意暂时豁免新冠疫苗专利权，授予发展中国家在未经专利持有者同意的情况下5 年内生产新冠疫苗的权利。

基因编辑专利也概莫能外，其专利争议导致科研共同体的信任随之瓦解，科学工作者们无法坦诚相见、合作共赢，甚至出现互相限制、互相躲避、互相诋毁的情形［14］。例如，杜德娜教授不仅与张锋教授团队发生专利争议，还与其合作者卡彭蒂教授之间也发生专利争议，直到2016 年她们所在的机构才同意就他们之间共同拥有的专利权实施交叉许可。不可否认，在这个依赖思想交换和分享资源的领域，过度追求商业利益使得CRISPR 基因编辑专利沦为否定创新的工具，而创新本应是专利法本质目的。此外，类似专利争议的花费是巨大的，对科学界也产生了诸多负面影响，过程浪费了许多公共资源，这些公共资源本可以用于支持一流的研究［36］。

2.2 异化成因

2.2.1 专利制度历史属性

专利制度已有几百年的历史，且设计之初主要是针对机械领域的发明创造，然而，现代科技的迅猛发展扩展了专利保护的领域，专利法失去了其机械的特性，拓展到了生物技术领域。世界上第一部现代意义的专利法正是在工业革命的背景下诞［37］，专利法的许多制度也主要是依据机械发明设计的，随着新技术不断涌现，也面临了诸多挑战。例如，最初专利法规定的专利保护期限并不区分技术领域，而在药品领域，由于药品上市需要行政审批，专利保护期限无形中少于其他技术领域，因而许多国家的专利法，都增设了药品专利期限延长制度［38］。因此在将针对机械领域发明设计的专利法运用到生物技术领域时，就逐渐出现了专利的授予无法促进创新、无法增加社会总福利、无法平衡权利人利益和公共利益,背离专利制度立法目的的现象。

总之，处于技术革命、利益冲突夹缝之中的专利，面对基因编辑技术的冲击，笔者认为首要目标是使专利制度建构符合伦理正当性的要求，而不是局限于促进基因编辑产业发展的狭隘目标。目前种种现象表明，现有专利制度还未能实现利益平衡，权利配置的不平等更是加剧了利益不平衡，从而背离分配正义原则。授予基因编辑专利的同时也授予专利权人控制该发明的运用，垄断的专利权限制了基因编辑的基础研究和产业发展，背离专利制度激励创新和增加社会总福利的根本目的。法律一方面要规制风险，另一方面也要保护创新、促进创新，避免产生基因编辑“专利丛林”。

2.2.2 基因编辑专利范围扩张

基因编辑技术正在以越来越新颖的方式应用于广泛的行业，如合成生物学、代谢工程、医学研究、农业和畜牧业等领域，相关专利的数量也呈指数增长［39］。从同族专利数量可知，自2012 年CRISPR基因编辑技术诞生以来，每个专利家族的原始优先权申请以及后续外国申请的数量都快速增长［40］。基因编辑专利格局整体上可分为两部分：基础专利和后续专利,具体包括CRISPR-Cas9 组件、CRISPRCas9 活动、载体、传递和应用等类别，其中向导RNA（gRNA）组件和应用等领域申请的专利数量较多［41］。CRISPR 基因编辑专利分布广泛的原因在于其作为分子工具包可应用于修改或替代不同客体，从而横向延伸和纵向开发后续专利。基因编辑专利热点领域涵盖诸如细胞模型新药开发、实验动物模型开发、细胞基因工程改造以及蛋白产物糖基化水平优化等方面［42］。

与此同时，基因编辑研究和应用领域也快速从实验室向临床、田间转化，形成规模化、产业化开发。以农业领域基因编辑技术相关专利为例，专利数量从2012 年的2 项，迅速增长至2014 年的70 项，到2016 年则已有169 项，后期仍迅速上升［43］。专利范围包括突变或遗传工程、DNA 或RNA、载体、所使用的宿主、质粒或其分离、制备或纯化、酶或酶原其组合物、制备、活化、抑制、分离或纯化酶的方法等基础研究领域，还包括有花植物、被子植物等具体应用，表明农业基因编辑技术已经逐渐深入到产业应用阶段，形成了从上游到下游相结合配套的技术生态体系。例如，植物合成生物学公司Calyxt 公司已成功开发出基因编辑大豆、小麦、马铃薯、油菜等主粮作物，其开发的去除反式脂肪基因编辑大豆是美国农业部认可的第一批基因编辑作物之一［44］。

2.2.3 基础研究和应用研究界限模糊

基因编辑技术既属于基础研究，同时又有巨大的应用价值，其专利具有非常可观的经济利益。基因编辑专利争议的双方均为科研机构,本身并不直接从事商业活动,科学家们对CRISPR 核心专利都如此看重的根本原因在于，一旦获得了专利权,专利权人就可以享有垄断该技术的权利。这种垄断的权利意味着专利权人可以决定是否实施该技术、是否许可该技术等。同时，他人如果要使用该专利技术,除了《专利法》规定的例外,就必须获得专利权人的许可，由于CRISPR 核心专利具有广泛的商业应用前景,可以为专利权人带来巨大的许可收入。

生物技术领域基础研究和应用研究就如同一枚硬币的两面不可分割。相较于传统领域基础研究与应用领域泾渭分明，生物技术领域的基础研究与应用研究较难区分。专利本来授予工商业领域的发明创造垄断性的权利，但由于基础研究和应用之间的不可分性，这些基础领域的研究成果也纷纷被授予了专利。在基因编辑专利争议中，就曾有两种针锋相对的观点：有学者认为张锋教授团队偷走了加州伯克利大学的发明［45］，也有学者认为杜德娜教授团队的行为应当被视为看作发现而非发明［46］。基础研究领域的专利势必会影响其背后广泛的应用，专利权人不再仅仅垄断技术，还垄断基础知识、基础工具，公共利益也必然受到损害。总的来说，生物技术领域基础研究更易转化为应用，基础研究领域的重大突破也往往意味着巨大的应用。

值得注意的是，专利主要是为了授予工商业领域能够应用的发明创造，排除对科学发现等基础研究授予专利，让这些基础研究成果留在公有领域。然而，由于生物技术领域的基础研究和应用研究密不可分，基础科学研究成果被大量地授予了专利。例如，实践中，生物研究过程中产生的中间体被大量申请专利，科学研究机构以此来证明研发费用支出的合理性。Grady 等［47］担忧在研发成果尚未最终确定的情况下就被授予其专利，造成更大的知识垄断，限制后续创新，增加再发明创造的成本。Abramowicz［48］则认为基础研究应该对社会公众免费，且有些基础研究并非能够工商业中应用，不具有实用性内涵。

结合上述分析，透过基因编辑专利异化现象，我们认为本质上主要有如下方面的异化成因：

第一，基因编辑技术是一项突破传统、可在广泛领域应用的基础平台研究工具。该研究工具属于公共资金资助的成果，开发机构和开发人员也是高校等学术机构。大学的首要目标本应是迅速和广泛传播科技、造福社会公众，但是这些高校的技术转移办公室，并没有平衡公共利益和商业利益，而是让专利所有权争议无休无止，专利许可权竞争也是异常激烈［24］。

第二，基因编辑技术开发和应用中，研究目的和商业目的难以区分。这种情况在颠覆性技术中尤为明显，这些发明往往获得了著名奖项，或者被用作基础研究工具和方法，或者用于开发后续技术或产品的基础科学知识。这些基础研究工具专利可能会切断研究的路径，产生巨大的研究负担，最终导致与专利制度的初衷相背离。回顾近30 年的生物技术专利史，对突破性技术的过度专利保护阻碍了创新和医疗保健发展的例子并不罕见，保护创作者和提供社会福利之间平衡问题不容忽视。

第三，基因编辑技术的顶尖科学家们同时也是企业家，对利益的过度追求、对专利的极度渴望，毒害了基础研究。CRISPR 基因编辑专利争议深刻教训之一就是技术商业化的过度努力会损害科学研究，一个明显危险的信号就是教育机构将科学研究视为盈利的途径，利益高于一切。Sherkow［49］指出专利纠纷可能会导致大学管理者向科学家灌输某些观点，包括诋毁与竞争机构的研究人员的合作，引导科研评价重视专利申请高于论文发表等。简单地说，知识生产之间的关系和技术创新的方式发生改变，科学家们已从纯粹的好奇心驱动研究转向更容易获得资助的研究。

3 基因编辑专利异化困境的纾解

通过对基因编辑专利异化现象及其成因的分析可以寻求专利异化困境纾解。我国专利法虽然有伦理道德和公共利益条款，但对生物技术领域尤其是基因工程领域专利缺少整体关注和制度设计。本文认为可从如下几个方面完善专利制度：

（1）增进对新兴生物技术专利审查中公共利益的保护。

发明创造授予专利的首要目的是造福公众，在生物技术专利授权审查程序中应增进专利权利益分配中公共利益的保护。通过建立附加技术评审机制，加强专利审查员与科学界的信息交流和互动，由专利审查员和专家委员会共同对技术进行审查，评估其发生专利异化的概率，依据公序良俗和诚实信用原则，化解专利权益配置初次分配和再次分配中不公平、不合理情形［2］319-324。例如，专利审查员在对颠覆性技术专利审查时认为可能影响后续创新，启动专家委员会技术评审，专利审查程序暂时终止等待专家委员会作出决定。

技术评审机制主要评估专利阻碍后续创新、限制公共健康和减少改善公共福利的风险程度。评估要素主要包含4 个要素：（a）发明的基础性、突破性和颠覆性；（b）发明的潜在治疗用途和应用范围；（c）发明是否有替代方案；（d）发明是否源于公共基金资助。通过上述因素综合衡量专利是否具有限制基础研究和阻碍公共健康的风险，最终形成专家意见。此外，专家委员会由合理数量的具有审查和评价发明的信誉的本领域技术专家组成，定期维护和更新。

（2）强化专利制度中对新兴生物技术的伦理考量。

从传统意义上来说，生物技术科研本身有相关伦理审查的要求，专利审查阶段似乎无需关注伦理问题，但是科研伦理的要求与工商业应用的伦理毕竟不同，许多前沿科学研究的成果并不适合在社会生活中推广应用。因此，生物技术的快速发展引发了我们关注专利法的伦理蕴含，即技术不仅负载价值，而且还借此去建构社会，伦理正发轫于此。专利法规范不应是纯技术规范，新技术专利审查中的概念则需借助于伦理解释，如专利法中道德的标准等。这些伦理难题使专利保护实践陷入重重伦理困境，甚至对专利制度本身的存在提出了严重挑战。专利赋予了科技永不停息的推动力，然而现代科技发展已不再单纯是人类的幸福与进步，也可能破坏人类尊严、健康、社会道德秩序等。

但是，仅凭专利法中道德条款事实上无法胜任审查新兴技术伦理问题和确保专利权益分配的基本公平性。例如，胚胎干细胞相关专利，虽然将不符合道德标准作为不授予专利权的一种情形，但是都没有给出直接明确的道德标准、胚胎定义以及工业或商业目的使用的含义，因此在不同时期、不同案例中，专利局采用了不同的道德标准判断方法、不同的人类胚胎范围限定以及对工业或商业目的的不同解释，这都不可避免地损害了法的权威性和可持续性，违背了立法的初衷。另外从经济角度来说，从初期限制违反伦理的胚胎干细胞研究可以节约大量的时间和金钱。因此，由专利局通过专利法来评价胚胎干细胞是否符合伦理道德标准是不合适的，而应该通过专门的法律法规并设立专门的机构在胚胎干细胞研究展开之前进行是否符合伦理道德标准的审查更为合理。

因此，专利法应当建立专门的伦理审查机制，将科研活动中能做什么和应做什么的伦理衡量纳入专利授权审查和专利权行使制度中，完善发明创造伦理审查和道德衡量的具体程序，设定常态化的伦理考察环节，确保充分的伦理考量［2］316-317。其中，专利权人对其专利权利的行使承担道德责任，专利授权和使用过程中定期开展伦理审查，以确保专利的使用不背离专利的主要客体。伦理委员会应由伦理学家、法律专业人士、政策制定者和公众组成，负责审查授予专利是否会增加社会福利的个别情况。原则上，伦理委员会可能有两个职能：案例咨询和政策制定。在专利审查程序或专利无效程序中，最常需要进行伦理咨询的是涉及公共卫生、道德、人权和社会福利的伦理困境。个案咨询可以采用两种方式：一种是回顾性审查，对已经做出的决定进行反馈；另一种是涉及决策的同步审查。伦理委员会还可以参与有关影响专利客体的伦理问题的政策制定。

（3）严格新兴生物技术的实用性审查。

鉴于目前实践中实用主义倾向日趋严重，专利授权审查应不拘泥于专利法条本身，以普适性的伦理道德准则作为实用性审查的指引［50］。适用于传统的机械专利申请的实用性标准，在生物技术专利的实用性认定上实质上已被扩张适用，出现了向新兴技术背后的经济利益妥协的情况。宽松的实用性标准不仅影响了专利的质量，还产生了额外的社会成本，背离了专利法激励创新目标的要求。实际上，现代技术用途的可预测性水平已提高，改变着发明创造实用性的认定方式。生物技术专利完全可以通过专家，在专利授予之前区分基础研究和应用研究，评估专利对后续研究的影响。

严格实用性审查标准，限制对无产业应用性的基础研究授予专利，强调基础研究也应具有产业应用性才能被授予专利。尤为重要的是区分基础研究和应用研究，限制授予基础研究中突破性的发明、工具性的发明专利，避免上游技术专利化，使专利制度更好地推动创新。同时，完善生物技术专利强制许可制度，降低个人提出强制许可的条件，譬如对生物技术领域强制许可设置兜底条款，放宽对强制许可主体的限制，进一步明确公共利益的含义，明确规定使用费，使专利权和公共利益达到平衡。

4 结论

基因编辑专利权属争议、专利权许可争议和专利权豁免争议，这些争议折射了专利权人利用现有专利相关制度的漏洞进行的权力的滥用以及不公平竞争，体现了专利制度对科研体系的功利影响，也割裂了科研共同体团结协作的科学家精神。诚然，专利制度中的创造性标准与科学界认可的创造性不同，这也不由得让我们反思专利制度异化现象及其成因。本文认为回顾专利制度的历史、反思专利制度在生物医药领域出现的种种异化现象，应当建立专利伦理审查机制、严格实用性标准，从而促进技术公开并被业界公平广泛地使用，建立科学合理的专利价值观，推动产业繁荣和社会进步，同时也利于科研共同体的可持续、有质量地发展。唯此，专利制度才能不忘初心，与科学价值观同步，获得科研共同体的认可。