美国合规监管人监督涉案企业的 实践、制度及借鉴

王克文 胡震四

摘 要：基于维护自身职业声誉的需要和协议、制度的约束，美国合规监管人根据合规监督协议实质性履行监督职责。合规监督范围与涉案企业的非法行为及相关的合规缺陷相匹配。由合规监管人、美国司法部和涉案企业共同协商确定审查工作计划，减少后期分歧，防范合规监管人怠于或者越权监督。合规监管人按照工作计划开展审查并接受检察官的动态监督，在审查结束后撰写包含合规监管人的履职情况、审查范围、合规计划的有效性、提出建议等内容的合规监督报告。建议借鉴美国的经验和制度，围绕涉案企业的非法行为及其机制缺陷设计合规计划，多方参与制定详细可行的合规评估工作方案，完善机制督促“第三方组织”实质性履行监督职责。

关键词：合规监管人 实质性监督 审查工作计划

针对企业犯罪案件，美国司法部根据具体情况分别采用不起诉协议、暂缓起诉协议、认罪协议等（以下统称和解协议）措施处置，并在特定条件下要求涉案企业聘用独立的合规监管人（corporate compliance monitor）来监督和解协议的执行。德国西门子公司是涉案企业通过合规转型成功的典范，2012年西门子首席执行官评价，合规监管人是西门子成为诚信楷模的最大功臣。［1］美国的合规监管人机制与我国的第三方监督评估机制有相似之处，都是通过聘请独立的第三方监管人员来监督涉案企业的合规建设。本文以西门子合规监督案为例，阐述美国合规监管人履行监督职责的实践和相关制度，供我国参考借鉴。

一、西门子公司合规监督案始末

（一）调查经过和指控内容

德国检察官于2005年起开始调查西门子，美国当局于2006年介入调查。美国当局启动调查后，西门子聘请美国律师事务所进行内部调查。该律所随后聘请第三方协助调查，并与美国联邦调查人员合作。该律所在34个国家进行1700多次调查，收集1亿多份文件。2008年12月15日，西门子在华盛顿特区法院对美国司法部指控的违反《美国反海外腐败法》（FCPA）的内部控制和账簿记录条款的行为认罪。西门子违反《美国反海外腐败法》反贿赂条款的行为没有被指控。［2］法院文件显示，西门子自二十世纪九十年代中期开始致力于系统性的伪造公司账簿和记录，故意不执行或规避已经存在的内部控制。从2001年3月12日在美国纽交所上市到大约2007年，西门子通过各种机制支付了总额约13.6亿美元的款项，8.055亿美元用于向外国官员行贿。［3］

（二）合规监督协议主要内容

美国司法部要求西门子聘请合规监管人，并与其签订为期4年的合规监督协议。协议主要内容如下：

1.合规监管人的主要职责是评估西门子内部控制、记录保存和财务报告政策和程序的有效性。合规监管人在授权范围内充分了解西门子的合规计划。西门子应与合规监管人充分合作，向其提供本协议授权范围内的所有信息、文件、记录、设施或员工的访问权限。

2.合规监管人应进行首次审查并撰写报告，随后进行3次后续审查和报告。对于每次审查，合规监管人在与西门子和司法部协商后，应编制一份书面工作计划，并提交给西门子和司法部征求意见。

3.合规监管人应在启动首次审查后阐述评估，并提出合理建议。鼓励合规监管人就其调查结果和建议与西门子进行持续磋商。西门子认为建议过于繁重、不切实际、成本高昂或不可取，则应在收到报告后60日内通知合规监管人和司法部。合规监管人和西门子对不同意的建议进行协商，协商不成由司法部决定。

4.合规监管人应进行3次后续审查。如果合规监管人和西门子在完成2次后续审查后一致认为，西门子的合规计划设计合理并实施，并且不需要进一步的监督和审查，合规监管人可向司法部申请放弃第3次后续审查的许可。如果司法部批准，监督期限应相应缩短。相反，如果合规监管人和司法部在完成3次后续审查后认为西门子未履行相应的义务，司法部将延长合规监督期限。

5.合规监管人应通过以下方式得出审查结论：检查相关文件；在样品现场对选定的系统和程序进行现场观察，包括内部控制、记录保存和内部审计程序；与相关员工、高管、董事和其他人员会面和面谈；对西门子合规计划进行分析、研究和测试。［4］

（三）合规监管人的具体工作

西门子合规监管团队列席公司的策划会议、人力资源会议或其他管理会议，确保中层管理层确实理解相关规则。用“风险导向内部审计”来评估潜在风险领域，并召开无高层在场的中层管理人员圆桌会议，讨论商业规则和商业实践。在各业务领域，随机抽取10个或12个交易，并仔细分析是否存在不当支付的问题。如果交易涉及商业开发费用，合规监管团队人员可到现场，询问首席销售官，审查报销单，审阅相关记录。［5］合规监管团队在合规监督期间的具体工作包括：收集、审查和分析包括11种语言约51000份文件；召开1527次信息会议和168次圆桌会议；开展190次过程、工具和项目演练；会见2344名员工（0.83%的西门子非生产线员工）；对20个国家的运行操作（operations）进行标准化的现场审查或者远程审查；对19个国家的运行操作进行针对性的或者有限的特定主题审查；35至40名审计人员进行大约3135审计天数的研究和测试。［6］合规监管人在第一份监督报告里提出超过100条建议，第二年提出30余条建议，第三年仅提出9条或10条建议。西门子对建议都全盘接受。［7］经过4年的合规监督，西门子被改造成合規的模范公司。

二、美国合规监管人履行监督职责的相关制度

美国司法部分别于2008、2021、2022年发布《美国在暂缓起诉协议和不起诉协议中挑选和使用合规监管人》备忘录（以下简称“Morford备忘录”）［8］、《美国企业犯罪执法政策的初步修订》备忘录（以下简称“Monaco2021备忘录”）［9］、《美国企业犯罪执法政策的进一步修订》备忘录（以下简称“Monaco2022备忘录”）［10］等文件来规范合规监管人履行职责。

（一）合规监管人的职责

Morford备忘录第3条规定，合规监管人的主要职责是评估和监督涉案企业遵守旨在解决和降低再次发生不当行为风险而设计的协议情况，包括评估内部控制、公司伦理准则和合规计划。合规监管人的职责不得超出解决和降低再次发生不法行为风险的必要限度。Monaco2022备忘录要求，检察官应确保合规监管人的职责和权力范围得到明确界定并以书面形式记录，合规监管人和涉案企业之间达成明确的工作计划，以此来确保涉案企业、合规监管人和司法部就适当的审查范围达成一致。实践中，协议描述合规监管人职责的语言已从未指明具体权力（powers）的简单、简短的描述演变为授予广泛权力的详细、冗长的描述，且限制合规监管人行使权力时所使用的工具和手段。［11］

（二）合规监管人的监督范围

Monaco2021备忘录提出，监督范围应当适当调整，用来解决导致使用合规监管人的具体问题，亦即监督范围应当与涉案企业的非法行为及相关的合规缺陷相匹配。美国实践中有合规监督范围超过非法行为及相关合规缺陷的案例。如在Bristol-Myers Squibb证券诈骗和The University of Medicine and Dentistry of New Jersey医疗补助账单欺诈的暂缓起诉案件中，合规监管人和检察官都出席董事会会议，参与总裁和总法律顾问在内的高管的解雇以及他们的替代候选人的选择。［12］近年来，合规监督范围的设置越来越规范，合规监督协议中会明确与非法行为及相关合规缺陷相匹配的监督范围。

（三）合规监督职责的履行

合規监管人根据合规监督协议来履行职责。合规监管人制定工作计划，开展审查，评估合规计划的执行情况和有效性，提出整改建议，提交包含评估和建议的报告。

1.制定工作计划。详细的审查工作计划给涉案企业纠正合规监管人错误认知的机会，司法部也可以评估合规监管人是否正确理解合规监督协议的内容，掌握合规监管人将要做的工作。工作计划的主要内容包括：合规监管人的职责、工作范畴、角色和目标，描述将要评估的合规政策和程序，罗列将要审查的文件、询问对象和观察的地点，罗列将要执行的测试、研究、方法，列明部分关键时间节点等。工作计划由合规监管人、司法部和涉案企业三方共同协商确定，合规监管人尽可能严格按照审查工作计划开展工作。

2.开展审查。合规监督协议中一般会约定每年进行一次年度审查。合规监管人通常会审查合规政策和程序相关的文件，访谈企业员工，测试合规计划等，但实践中履行职责的方式有很大的差异。有的不对下层员工进行访谈。有的对所有阶层的员工进行一对一的谈话，甚至在管理层没有机会准备的情况下进入分支办公室询问员工。有的不单单依靠访谈来了解企业，还列席作出决定的会议。有的介入企业的决定。有的不仅审查企业决策，还探究隐藏在决策后的背景。

3.提交审查报告。合规监管人在每次审查结束后需要撰写合规监督报告。报告内容包括合规监管人的履职情况、审查范围、合规计划的有效性、提出的建议等。关于审查范围，不仅让涉案企业和司法部了解合规监管人关注的重点，还要让其了解采用的方法。例如，合规监管人希望聘用外部审计员来帮助做测试、研究和分析关键控制系统，应该在报告中解释理由。关于评估，报告应记载合规监管人做的所有工作，并且说明这些工作足以得出实体结论。初次报告还应当写明访谈的员工及其职责和等级，实地考察的次数和性质，得出结论所依靠的外部或者内部工作（包括以往合规评估、系统的风险评估、审计报告等）。报告中最重要的部分是建议。报告应当尽量说明该建议的整体轮廓、建议的理论基础和证据基础来支持一系列具体的、可执行的建议。

三、美国合规监督制度对我国的借鉴与启示

最高检自2020年3月起开展涉案企业合规试点工作，于2021年6月与司法部等部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《合规指导意见》），于2022年4月与全国工商业联合会等部门联合印发《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称《合规审查办法》），上述文件明确负责监督涉案企业的主体是第三方监督评估组织（以下简称“第三方组织”）。全国检察机关自2021年3月至2023年9月，共办理企业合规案件7800余件。［13］从第三方组织监督评估的实践来看，还存在机制不健全、监督评估走形式等问题，美国合规监督的制度和经验可供比较参考。

（一）围绕涉案企业的违法行为及其机制缺陷设计合规计划

合规计划是美国合规监管人监督的核心内容，同时也是对监督范围的限制。Monaco2021备忘录提出，监督范围应当用来解决导致使用合规监管人的具体问题。美国的涉案企业和解协议中很多都围绕企业非法行为及其机制缺陷制定相应的合规计划。以西门子的合规计划为例，其是围绕违反《美国反海外腐败法》的内部控制、账簿记录和反贿赂条款的行为及其机制缺陷而设计。［14］我国《合规指导意见》第11条也作出类似的规定，涉案企业提交的合规计划，主要围绕与涉案企业犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定规范、健全机制等，以防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。从比较司法实践来看，美国合规计划的设计倾向于在“深度”上下功夫，更加聚焦于具体违法问题；我国部分合规计划的设计倾向于在“广度”上下功夫，追求合规计划覆盖的全面性。例如，从事生产加工的L公司为受伤员工骗取政府26万元工伤保险而获刑，被要求制定“安全生产+财税管理”专项合规计划。［15］该案合规计划本应限缩在完善与企业犯罪行为有密切联系的工伤保险报销方面的机制缺陷，却延伸到安全生产和财税管理领域。大而全的合规计划可能会导致企业合规中抓不住重点问题，在执行的力度和深度上可能也会大打折扣。聚焦于违法问题的合规计划可以围绕导致违法的“根源”深度矫正，减少不必要的财力浪费，也更加适合我国当前涉案企业主要是人力和财力相对有限的中小企业的现状。这里并不是支持针对非法行为采取“头痛医头、脚痛医脚”的观点，而是支持围绕导致非法行为的合规缺陷进行系统性矫正，包括开展针对性培训和在合规、商业伦理程序上的资源投入。

（二）多方参与制定详细可行的合规评估工作方案

我国的合规评估工作方案与美国的审查工作计划功能相似。根据《合规审查办法》第13条规定，第三方组织可以根据涉案企业情况和工作需要，制定合规评估工作方案。美国司法部要求合规监管人制定审查计划的目的，是合规监管人、司法部和涉案企业三方共同参与协商制定审查计划，减少监督中的分歧和冲突，同时也防范合规监管人在监督中恣意滥权，偏离既定轨道。该原理同样适用于我国第三方组织制定合规评估工作方案。同时合规评估工作方案也为第三方机制管委会和检察机关审查第三方组织履职情况提供参考。第三方机制管委会在对第三方组织开展日常监督和巡回检查时（《合规指导意见》第8条），检察机关在审查合规考察报告时，可以检查第三方组织是否按照合规评估工作方案履职。我国可借鉴美国做法完善现有机制，由“可以”转变到“应当”制定合规评估工作方案，由第三方机制管委会和检察机关的“事后审查”［16］转变到涉案企业、检察机关等多方“事前参与”协商和制定合规评估工作方案。由“事后审查”转变到“事前参与”制定合规评估方案，第三方机制管委会和检察机关履行的职责没有实质性的改变，相较于可以发现问题的“事后审查”，可以提前解决分歧的“事前参与”更易于执行。另外，由“可以”转变到“应当”制定合规评估工作方案仅是对第三方组织履行监督职责提出更高的要求。

（三）完善机制督促第三方组织实质性履行监督职责

第三方组织实质性履行监督职责是涉案企业合规改造成功的关键。美国合规监管人以保持优质声誉的利益激励来约束自己的行为［17］，同时也接受检察官的动态监督（Monaco2022备忘录）。美国合规监督实践中，合规监管人按照审查工作计划在特定时间段对涉案企业进行连续性的常态化的监督。西奥·威格尔博士作为西门子的合规监管人，并非在异地完成他的所有工作，其在西门子有“最好的办公室”，四年里合规监督占用其2/3的时间。［18］与美国的合规监督实践相比，我国第三方组织存在非连续性监督、监督不到位、监督不深入等问题。当前行政机关工作人员作为第三方组织人员不足以保障和激励其实质性开展评估工作，第三方机制管委会和检察机关对行政机关工作人员的监督也难以发挥预期效果。美国合规监管人人员专业化和市场化的做法更加有助于实质性监督。多渠道增加经费保障，完善聘请第三方组织服务的市场化机制，是推进我国第三方组织实质性监督的有效路径。另外，美国检察官监督合规监管人的做法也值得借鉴，我国检察机关也要改变由第三方机制管委会监督第三方组织更加公正的理念，从有助于推进第三方组织实质性监督的视角考虑，对检察官参与监督第三方组织予以规定。相较于第三方机制管委会，检察官更加熟悉案件和涉案企业的合规矫正情况，在深入、动态监督第三方组织上更具有优势。

*浙江省湖州市南浔区人民检察院党组成员、检察委员会专职委员、四级高级检察官［313000］

**浙江省湖州市南浔区人民法院党组成员、副院长、四级高级法官［313000］

［1］ 参见［美］布兰登·L .加勒特：《美国检察官办理涉企案件的启示》，刘俊杰等译，法律出版社2021年版，第235页。

［2］ Bruce Zagaris， B. Effective International Enforcement Cooperation Results In Largest Penalties Of $1.6 Billion As Siemens Pleads Guilty Of Corruption Violations， 25 No. 2 Intl Enforcement L. Rep. 75（2009）.

［3］ 同前注［2］。

［4］ Plea Agreement， United States v. Siemens Aktiengesellschaft，Cr. No. 08-367 RJL（2008）.

［5］ 同前注［1］，第222-225页。

［6］ Gibson Dunn， Compliance Monitors： Everything You Wanted to Know But Were Too Afraid To Ask， https：//www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2021/11/WebcastSlides-Compliance-Monitors-Everything-that-you-wanted-to-know-but-were-afraid-to-ask-03-NOV-2021.pdf.

［7］ 同前注［5］。

［8］ U.S. Department of Justice， Office of the Deputy Attorney General， “Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations”， March7， 2008.

［9］ U.S. Department of Justice， Office of the Deputy Attorney General， “Corporate Crime Advisory Group and Initial Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies”， October 28， 2021.

［10］ U.S. Department of Justice， Office of the Deputy Attorney General， “Further Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies Following Discussions with Corporate Crime Advisory Group”， September 15， 2022.

［11］ Caelah E. Nelson，Corporate Compliance Monitors Are Not Superheroes With Unrestrained Power： A Call For Increased Oversight And Ethical Reform，27 Geo. J. Legal Ethics 723（2014）.

［12］ Kathleen M. Boozangd1 Simone Handler-Hutchinson，“Monitoring” Corporate Corruption： DojS Use Of Deferred Prosecution Agreements In Health Care，35 Am. J.L. & Med. 89（2009）.

［13］ 參见《最高检案管办负责人就2023年1至9月全国检察机关主要办案数据答记者问》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn//xwfbh/wsfbt/202310/t20231025_631714.shtml#3，最后访问日期：2023年11月3日。

［14］ 同前注［4］。

［15］ 参见《涉案企业合规典型案例（第四批）》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202301/t20230116_598548.shtml#2，最后访问日期：2023年3月10日。

［16］ 《合规审查办法》第16条规定，第三方机制管委会和检察机关收到合规考察报告后，重点审查第三方组织制定和执行的评估工作方案是否妥当。

［17］ Veronica Root， Constraining Monitors， 85 Fordham L. Rev. 2227（2017）. Cristie Ford， David Hess， Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance？ 34 J. Corp. L. 679（2009）.

［18］ 同前注［5］。