民营企业刑事合规的有效构建——以最高检典型案例为视角

宋杉杉

（三亚学院，海南 三亚 453000）

习近平总书记在民营企业座谈会上指出：“民营经济具有‘五六七八九’的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”[1]民营企业在我国的经济发展中，起着重要作用，同时也面临着多方面的风险，如经营风险、财务风险、行政处罚风险、刑事责任风险等。基于逐利性，民营企业一般比较关注经营风险，但刑事风险经常会影响到企业的生死存亡，因此民营企业如何进行有效的刑事合规，越来越受到关注。

一、刑事合规的中国践行

(一)刑事合规理念的兴起

1.刑事合规的概念。刑事合规起源于美国，并在预防企业犯罪中受到各国的重视。我国有学者将刑事合规定义为：“为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施”。[2]

2.刑事合规的理论基础。刑法的传统理论是基于报应主义，而对违法犯罪行为人苛以刑罚的消极一般预防理念。这种理念能够防止刑法过早介入社会生活，但却仅能对已经造成了实际损害的行为人进行制裁，这种惩罚具有事后性。虽然严厉的惩罚可以警示他人，但却不能弥补犯罪行为对法益所造成的侵害，而且不能有效地防止犯罪的发生。晚近以来，刑法理论界开始对消极一般预防理念进行反思，从而产生了风险刑法理论、积极一般预防理念、法益修复理念等。风险刑法理论强调通过提前规范可能侵害社会法益的行为，以防范风险的发生。积极一般预防理念强调通过规范引导公众，使其认同法律并约束其行为，达到预防犯罪的效果。法益修复理念强调根据惩罚与教育相结合的原则，设置法益修复考察期，由涉罪企业制定刑事合规方案、修复被损害的法益，并根据合规情形进行刑事激励。佐伯仁志在制裁论中提到：“发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的。”[3]

(二)刑事合规的中国探索

按照以往的刑事政策，企业一旦涉案，经常会面临负责人被羁押、财产被查封等情况，从而影响企业的正常生产经营，造成企业停产、工人下岗的局面，进而产生“办理一个案件、毁掉一个企业”的社会消极影响。2018 年最高检发布了11 项检察政策，对涉经营类犯罪的企业负责人，提出“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议”的少捕慎诉慎押刑事司法政策。然而在实践中，对涉经营类犯罪不能仅实施宽松的刑事政策，如果不促使企业找到犯罪的根源并整改其问题，则该企业的刑事风险仍然存在，甚至可能产生更严重的后果。因此即体现对企业经营的关怀，又关注企业自身整改、合法合规经营的刑事合规制度受到了重视，其体现了对涉案企业的“厚爱”与“严管”。

2020 年3 月，最高检以江苏张家港、深圳南山、山东郯城等6 家基层检察院为试点，开展了第一期企业合规的改革试点工作。2021 年4 月，最高检发布了《关于开展企业合规改革试点的方案》，开启了第二期改革试点工作，将改革试点扩展到北京、上海、浙江、江苏、广东、福建、辽宁、湖南、湖北、山东等10 个省（直辖市)。2021 年8 月，最高检又明确非试点地区也可以在法律框架内探索推进企业合规改革。经过两期改革试点，10 个试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766 件，其中适用第三方监督评估机制（下称“第三方机制”)案件503 件；部分非试点省份检察机关主动根据本地情况在试点文件框架内探索推进相关工作，办理合规案件223 件，其中适用第三方机制案件98 件，案件类型不断丰富、拓展。[4]

二、民营企业的刑事风险

(一)民营企业具有高刑事风险

改革开放以来，民营企业对促进我国经济繁荣、拉动就业、增加税收等方面都作出了巨大的贡献。民营企业在经营中不但要面临各种经济风险，还要面对法律风险，其中最严峻的是刑事风险。实践中因为管理较为松散等原因，民营企业的刑事风险要远远大于国有企业。从2020 年1 月1 日至12 月31 日之间中国裁判文书网公布的全部生效刑事判决中，涉及企业与企业家犯罪的案例共检索出2391 件。其中，涉及国有企业犯罪的共299件，占总数的12.52%；涉及民营企业犯罪的共2046 件，占总数的87.48%。[5]此外，国有企业涉及的主要是腐败类犯罪，而民营企业的犯罪类型则更加多样化，有些罪名如非法吸收公众存款罪、非法经营罪等，几乎成为民营企业的专属罪名。

(二)民营企业具有高刑事风险的原因

提到民营企业的高刑事风险性，总有人将其归咎于民营企业的逐利性，但经济利益本身就是任何一个营利性法人的正当追求，其不应成为民营企业具有高刑事风险的主要原因。民营企业具有高刑事风险的原因，主要在于以下几点：

1.管理不规范带来风险。民营企业相对于国有企业，在组织管理方面更为灵活、独立，其优点是能够及时作出商业决策，缺点是缺少对权力的监督与制约，决策机制不完善。尤其对于一些小微企业来言，企业的众多决策都是由法定代表人或控股股东等单独作出的。

2.融资困难带来风险。不可否认民营企业与国有企业相比，在融资方面依然存在着较大的差距。民营企业经营过程中经常会面临“融资难” 的问题，为了解决资金问题，民营企业会尝试多种方式及渠道，而这些尝试就很容易触犯“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”等罪名。

3.创新尝试带来风险。民营企业有着敏锐的市场观察力，其善于捕捉商机，其创新行为也为我国的市场经济带来了无限的活力。但因为法律的保守性、滞后性，民营企业的创新行为经常缺少相应的法律支持，有些也是在法律的灰色边缘试探。如前两年火爆的互联网金融（P2P)，虽然满足了融资方与投资方的双方需求，但因其在一定程度上行使了金融机构的部分职责，因此其经营行为的合法性缺少法律支持，从而面临较高的刑事风险。此后，也确实有不少企业及其负责人因此被追究刑事责任。

4.法律意识淡薄带来风险。民营企业的负责人一般具有较丰富的商业经验，对企业的营利性关注较高，即使关注法律问题，一般也局限在合同风险把控等民商事问题上，对企业的刑事风险关注较少。加之我国的企业税负还相对较重，一些民营企业为了减轻经营成本，容易触犯涉税类的罪名。

5.不规范的市场竞争带来风险。我国的市场经济还属于初级阶段，无序竞争还比较常见，民营企业面临着巨大的竞争压力。加之长久以来“人情社会”的观念影响，使民营企业更加相信“人情”“权力”，为了获取市场资源，容易产生“商业贿赂”等行为。

(三)刑事风险对民营企业的破坏力

一旦民营企业涉及刑事犯罪，将对企业造成巨大的伤害，这种伤害不仅影响到涉罪企业的负责人，还会影响到劳动者、投资者以及业务的相关合作者。

1.刑事强制措施，影响企业的正常生产经营。民营企业涉及刑事犯罪的，办案机关在必要时会采取一系列强制措施。这些强制措施一方面会涉及到企业主要负责人的人身自由，另一方面会涉及企业的财产。民营企业的管理模式相对简单，大量中小企业经常是由个别负责人来进行企业决策，人身强制措施会造成企业陷入失控状态；对企业财产的强制措施经常也会影响到企业的经营运转。因此，大量的民营企业因为涉罪，而无法经营。

2.商誉受损，丧失经营基础。民营企业主要依靠其商业信誉来吸引投资、洽谈项目，一旦涉及刑事犯罪，会对其商誉造成重大打击。涉罪企业的商誉受损会造成消费者的流失、投资人的撤资、洽谈项目的困难等问题，最终可能造成企业的终止。

三、最高检典型案例对民营企业合规的指引

最高检结合刑事合规改革试点的经验，于2021 年6 月3 日，发布了第一批企业合规典型案例（含4 个案例)，并于2021 年12 月8 日发布了第二批企业合规典型案例（含6 个案例)。典型案例既能体现检察机关在刑事激励方面对涉案企业的“真厚爱”，也体现检察机关在有效合规方面对涉案企业的“真严管”，对企业构建有效合规计划具有指导意义。

(一)最高检典型案例的发布

第一批典型案例涉及的罪名有：污染环境罪、虚开增值税专用发票罪、对非国家工作人员行贿罪及串通投标罪。处理结果中有3 个不起诉，1 个对企业的负责人适用了轻缓的量刑。第二批典型案例涉及的罪名有：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、串通投标罪、重大责任事故罪、走私普通货物罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这些典型案例中的罪名，均是企业生产经营中容易产生的一些罪名，办案机关均考虑了企业的经营状态、认罪及合规态度、合规效果等，做到惩罚与教育相结合、“厚爱”与“严管”相结合。第二批典型案例的涉及范围更广、内容更丰富，也更为突出涉案企业合规整改的流程及整改效果，对于企业合规建设有更为直接的引导作用。

(二)典型案例体现刑事合规对企业的积极作用

习近平总书记在企业家座谈会上提出，“民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力。”这是新时代对广大民营企业的发展提出的希望，也体现了中央对企业合规发展的重视。为了稳固民营企业发展的基础，国家大力推进刑事合规改革，但刑事合规计划从根本上依然属于企业的内部管理事项，只有从内在认识到合规对企业的重要作用，才能够激励企业自发进行合规建设。典型案例的发布，体现出有效的刑事合规对涉案企业具有以下作用：

1.作为不起诉的依据。在最高检发布的两批共10 件典型案件中，第一批有3 件处理结果涉及对企业或企业负责人的不起诉，第二批有4 件处理结果涉及对企业或企业负责人的不起诉。在第一批的案件中有“合规不起诉模式”（即先进行合规整改，再作出不起诉决定)，也有“不起诉合规模式”（即先作出不起诉决定，再发出检察建议要求企业进行合规整改)。在第二批典型案例中，基本上确定了“合规不起诉”模式，只有“真合规”，才能获得相应的刑事激励。典型案例中的不起诉对象既包括企业也包括企业负责人。针对企业负责人的不起诉，能够使企业的经营尽快恢复；对企业的不起诉，可以保护企业的市场生存空间。如，第一批典型案件中的“新泰市J 公司等建筑企业串通投标系列案件”，涉案企业系被迫出借建筑资质参与陪标，且没有获得任何非法利益。此外，检察机关了解到涉案企业经常承接重点工程项目，在税收、就业等方面对地方经济都具有突出贡献，一旦对企业提起诉讼，涉案企业在三年内将不具有参加招投标项目的资格，且会被银行列入贷款黑名单造成融资困难，这将对涉案企业构成重大打击。因此，不起诉决定既能使涉案企业改过自新，又能更好保护企业发展。

2.作为“轻缓量刑”的事由。在两批典型案例中，各有1 件案例检察机关做出了“轻缓量刑建议”，并最终对涉案企业的负责人采用了缓刑。我国的民营企业与其主要负责人之间具有较强的人身依附性，企业的经营、管理、决策都由其掌控。一旦限制主要负责人的人身自由，就可能对内造成企业的管理失控，对外造成他人的恶意违约、挤兑、逼债等行为，进而造成企业停摆、工人失业等损害扩大的结果。而对涉案企业的负责人适用缓刑，能够使其尽快地回归企业，自发地推行合规计划，使企业得以保存。

3.作为脱离“挂案”状态的契机。长时间处于“挂案”状态，会影响到企业的商誉，进而影响到企业的商业机会及融资机会。如典型案例中的“张家港S 公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”，企业被立案侦查已经超过2 年时间，企业的“挂案”状态，已经使其经营陷入困境。检察机关应邀介入侦查，通过梳理证据，认为证明构成犯罪的证据不确实、不充分，同时针对该企业管理上的漏洞结合企业的合规意愿，最终考虑企业的整改效果，做出撤案的检察建议。

4.作为行政处罚强度的参考。对于涉案企业，即使通过不起诉制度免除了刑事责任，但因其违法行为，也会面临行政处罚。而企业积极有效的合规行为，能否被行政机关认可，成为企业较为关注的问题。在典型案例的“深圳X 公司走私普通货物案”中，通过合规互认的方式，涉案企业合规整改的相关考察意见成为深圳海关作出行政处理的重要参考。

5.作为出罪的抗辩理由。虽然典型案例的处理结果中并没有直接以企业合规作为无罪理由的，但因为典型案例都是以检察机关主导、推动的“事后合规”（即企业涉案后才进行合规整改)，因涉案企业之前根本没有刑事合规，也不可能因此提出无罪抗辩。在“随州市Z 公司康某某等人重大责任事故案”中，涉案企业将污水沟清理工作发包给曹某某经营的保洁经营部。施工时因曹某某等人违规操作等原因，造成曹某某等3 人死亡。虽然事故的直接责任人是承包人曹某某，但涉案企业也存在安全生产管理制度不健全等问题，企业的相关负责人要对事故负次要责任。假设企业是进行了“事前合规”，事故发生时能够证明其安全生产方面有完善的管理制度，且得到了严格的实施，则有可能达到出罪的效果。

我国司法实践中，也确实存在因企业事前合规而达到出罪效果的案例。在被称为中国合规抗辩的第一案的“雀巢员工侵犯公民个人信息案”中，雀巢公司通过举证其针对侵犯公民个人信息罪方面的有效刑事合规（包括：公司章程、员工手册、指示、员工培训内容)，成功地将其员工的个人行为与单位意志相隔离①参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016) 甘0102 刑初605 号刑事判决书、兰州市中级人民法院(2017) 甘01 刑终89 号刑事裁定书。

6.作为收入增长的原因。刑事合规会增加企业的经营成本，这也是企业内在动力不足、较少进行“事前合规”的主要原因。但企业刑事合规不是企业的纯负担，其也可能为企业带来创收。典型案例中“深圳X 公司走私普通货物案”涉案企业因为良好的合规整改，实现了年营业收入25%、年进口额60%的同比增长，且获得了“3A”信用企业的荣誉；“张家港S 公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”中涉案企业因为合规建设，被两家大型企业看中了其合规资质并建立了长期合作关系，带来业务的快速增长；“张家港市L 公司、张某甲等人污染环境案”中涉案企业通过合规建设，快速转变了发展模式，建立了完备的企业内控体系，增强了企业的风险防范能力。从而取得了销售收入一季度同比增长275%、缴纳税收同比增长333%的可喜成绩。

(三)典型案例对有效刑事合规的启示

对比两期典型案例可以发现，第二期更加强调对刑事合规有效性的评估，只有“真合规”才能被检察机关认可。如何才能进行有效的刑事合规，典型案例给出以下启示：

1.能够正常经营，具有合规基础。典型案例基本都描述了涉案企业的基本情况，如经营范围、以往业绩、企业规模、税收贡献、社会公益等。涉案企业成立不是为了违法目的、企业具有合规基础，且具有自愿合规的意愿，是涉案企业进行有效合规的前提。

2.“因案明规”，注重合规的针对性。第二期典型案例相比于第一批，更加详细描述了涉案企业的合规内容、合规流程、合规效果等。可以看出典型案例中都充分地考虑到了涉案企业的基本情况及刑事风险的不同，合规计划具有差别化、个性化。这些防止了“大而全”“大而空”的纸面合规，做到“因罪施救”“因案明规”。如在“张家港S 公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”中，通过梳理发现企业的主要风险是采购管理和税务管理，因此其合规计划也主要是针对企业的风险，规范了采购管理流程、财务及发票管理制度等。

3.严格合规考核，注重合规效果。在第一批案例中，更多的是由检察机关主导合规整改的验收，而在第二批案例中，则都引入了第三方监督评估机制，且还通过“飞行监管”“考察回访”等探索，避免“形式整改”，这些都对涉案企业的合规整改提出了更高的要求。

四、民营企业刑事合规的构建

在我国保护民营企业的政策背景下，企业合规成为保护涉案企业的一剂良药，防止司法机关“办一起案子，就垮一掉个企业”的双输局面。企业合规不仅实现了预防涉案企业再犯，同时也实现了保护民营企业制度化。[6]国家通过制度安排和典型案例，从外部来引导、推动企业进行刑事合规。企业也应当形成内在动力，从以下几个方面积极进行有效的刑事合规。

(一)建立完善的刑事合规管理体系

1.强化合规计划的高层责任。企业如果要进行有效的刑事合规，则必须引起公司对合规计划的重视以及对合规计划的严格执行。而在民营企业中，这都与高层的重视与参与密不可分。强化高层责任可以从以下几个方面对企业高层作出要求：参与合规计划的制定、定期听取合规报告、参与合规培训、确保合规信息的沟通等。

2.构建合规组织体系。企业应当有专门的人员、部门来负责合规建设，应结合企业规模、经营范围、风险程度，构建相应的合规组织体系。根据实践，可以借鉴典型案例的以下做法：

（1)成立合规工作领导小组，修改公司章程，强化管理职责，设立合规专岗（“上海J 公司、朱某某假冒注册商标案”)；

（2)建立以法定代表人为负责人、企业部门全覆盖的合规组织架构（“随州市Z 公司康某某等人重大责任事故案”)；

（3)成立合规管理委员会，合规部、内控部与审计部形成的合规风险管理的三道防线（“深圳X公司走私普通货物案”)。

除了内部形成合规组织外，还可以通过外部的专业机构，对企业合规进行监督与指导。

(二)健全合规内容

1.识别企业刑事风险。只有充分地识别到风险，才能有效地防范风险。民营企业面临的刑事风险，可以分为一般风险与个别风险，也可以分为内部风险与外部风险。一般风险是指在民营企业中比较普遍、高发的罪名，如涉税类罪名；个别风险是结合本企业的实际情况可能触发的罪名。内部风险是因为企业本身管理不完善，因企业行为或员工行为带来的刑事风险；外部风险是因为合作伙伴等外部关系所带来的刑事风险。

2.制定防范风险的合规方案。企业应当结合自身的刑事风险，制定差别化、个性化的合规方案，做到真“量体裁衣”“有的放矢”。如在“张家港S 公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”中，涉案企业的刑事风险的主要原因是采购管理不规范、货品来源把关不严，以及税务管理不严。因此其规范了财务管理、发票管理及采购管理制度，对于采购的货物，要求供货方提供知识产权授权文件，每单采购都留存相关文件，使货物来源清晰。

(三)保障合规计划的运行

合规计划要在企业管理中得到真正的运行，才能发挥其作用，从而避免“纸面合规”“假合规”。

1.确立合规审查机制。将合规审查嵌入到企业管理的审批流程中，涉及企业的合同订立、对外投资及融资、财务管理、项目合作等事项时，必须经过合规部门的审核，确保在企业经营的主要节点，都有合规审查的“保驾护航”。

2.全面的合规培训。不但企业的高层要有合规意识，了解合规方案，企业的其他员工也要充分掌握并遵守企业的合规制度，才能形成合规文化，保障合规制度的顺利实施。即使个别员工违反合规制度，企业也可以依据合规培训的相关证据来隔离员工个人行为与公司意志。考虑到法律的更新、企业业务的变化、人员的流动等原因，合规培训应当长期进行，并且保留好培训记录。

3.保证合规信息的沟通。在合规方案的执行过程中，企业可以根据其接收到的反馈意见，及时调整合规方案，以保证合规的良好效果。

（1)设立合规报告制度。合规部门应当及时地向企业的权力机构报告合规计划的实施情况，对于发现的制度漏洞及时提出完善建议。

（2)设立合规投诉制度。通过公布投诉电话、信箱等方式，让员工可以顺畅地反映违规行为，从而使合规部门针对投诉进行及时反馈。

4.设立罪名触发的应对机制。刑事合规主要是为了防范企业刑事风险的发生，但在合规建设过程中，如果发现已经具有触发刑事罪名的情形时，应当积极应对，以体现企业在合规建设方面的态度与决心。

（1)应当对相关行为人进行惩戒，包括停职、开除、调离管理岗位等，以表明企业合规的坚决态度。

（2) 应当积极地消除违法行为所带来的消极影响。

（3)积极地收集企业的合规政策、文件，努力隔离个人行为与单位意志。

（4)审视合规环节是否存在漏洞，并及时进行修补。

企业刑事合规固然是一种在全新的价值观指引下确立的公司治理方式，但是假如没有在国家层面给予一定的激励机制，那么几乎没有任何企业会认真对待企业合规问题，更谈不上耗时费力地建立或完善合规计划。[7]国家层面通过刑事激励措施，来积极引导、推进进行合规建设。民营企业应结合自身的风险性、脆弱性，积极进行有效合规建设。有效的刑事合规，一方面可以为企业及相关负责人防范刑事风险，另一方面也可以规范企业的管理、提高企业的商誉。刑事合规在我国起步较晚，最高检发布的典型合规案例，无疑可以为民营企业的合规建设，起到积极的指导作用。