拐骗儿童罪的实践困境与立法完善

王文婷 邹 克

（广东省佛山市高明区人民检察院，广东佛山 528527）

2021年，电影《亲爱的》原型之一的孙卓、符建涛被拐案告破，电影的热映以及孙卓父亲孙海洋长达十四年的寻亲打拐之路，让这宗案件备受关注。2022年6月，孙海洋在网上晒出检察机关对吴某光犯拐骗儿童罪提出五年有期徒刑的量刑建议书，表达了对量刑过低的质疑与不满，一时间，舆论沸腾，“判刑比孩子被拐的时间还短？”、“难以理解拐骗与拐卖的处罚差距这么大！”该案刺痛了民众的神经，一般民众出于朴素的法感情，普遍认为犯罪成本过低。可是，根据我国刑法拐骗儿童罪的规定，①《中华人民共和国刑法》第262 条规定：拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。如果没有证据证实吴某光具有出卖目的，无法以起刑点更高、法定刑更重的拐卖儿童罪定罪，则在拐骗儿童罪中五年有期徒刑也已是最高刑。目前，法院已以拐骗儿童罪对吴某光判处有期徒刑五年，但该案看似尘埃落定的结局背后，依旧有诸多讨论与思考极具深入研究的价值：现行拐骗儿童罪的立法充分考虑到类似案件公正处理的现实需要吗？拐骗儿童罪与拐卖儿童罪所侵犯的法益差异何在？“两拐”之间何以有如此悬殊的法定刑？

与拐卖儿童罪相比，拐骗儿童罪在刑法理论研究和司法实践中所受重视程度大相径庭，在中国知网上，以“拐骗儿童”为主题的研究文章仅有十来篇，与拐卖儿童繁荣的研究景象形成鲜明对比。在司法实践中，拐骗儿童罪未曾专门出台相关司法解释与指导案例，偶有的讨论也基本局限在与拐卖儿童罪的区分之中。中国裁判文书网中公开的拐骗儿童案，自2011年至2022年仅有691件，而拐卖儿童案为2910件。正是理论研究、司法实践等方面的巨大差距，拐骗儿童罪被视为拐卖儿童罪的补充性罪名，长期居于边缘地位，导致司法在相关案件高热度的舆论反响中失声，在具体处理时面临被动，更使刑法的规范机能备受诘问，而仔细辨析现已生效的其他拐骗儿童案件，不难发现，同样令人质疑和无奈的案件不在少数。

一、现行拐骗儿童罪与复杂司法实践间的紧张关系

（一）严重社会危害性与刑罚不足之间的冲突与背离

案例1：2005年，张某与丁某恋爱，后因感情纠纷，张某在2007年11月14日，将丁某女儿罗晓洁（女，1999年5月13日出生）从学校接走后逃跑，直至宣判，罗晓洁仍下落不明，法院于2021年以拐骗儿童罪对张某判处五年有期徒刑，二审维持原判。①湖北省荆门市中级人民法院（2021）鄂08 刑终125 号刑事裁定书。

该案法院已顶格宣判，但五年有期徒刑仍与张某的恶劣行径不相当，其求爱不成实施报复，目标指向年仅8岁的无辜儿童，直至宣判孩子仍未能寻回，可以想见丁某一家承受的骨肉分离之苦，不忍深问的是孩子现人在何处？是否还活着？有无经受奴役、折磨、摧残？对亲人是无尽的想念抑或早已忘却？张某的行为给丁某一家带去难以计量可能要持续一生的痛苦，如此动机卑鄙、性质恶劣、后果严重，难道五年有期徒刑足以评价！？

（二）刑事追诉的有效期限过短与严重罪行不相匹配

案例2：2022年，一宗发生在32年前的保姆拐骗儿童案在网络引发热议。案件侦破后，亲生父母要求对保姆追责，但广西三级检察机关均以超过追诉时效为由不予批准逮捕。②参见环球时报：《广西检方对涉拐骗养母维持不批捕决定》，https://finance.sina.cn/2021-12-20/detail-ikyakumx5223489.d.html，最后访问日期：2023 年8 月18 日。无独有偶，在广东佛山，另一起于2022年告破、2008年发生的拐骗儿童案，四名涉案犯罪嫌疑人也因为同样原因，被不予批准逮捕。③佛山市高明区人民检察院不批准逮捕决定书，佛明检未不批捕【2022】32 号、33 号、34 号、35 号。刑事追诉期限与具体罪名所设的法定刑紧密相关，拐骗儿童罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，按照刑法规定，经过十年不再追诉，上述两宗案件显然均已过追诉时效，从检察机关的决定来看，案件应不存在不受追诉期限限制的情形，而该罪的法定刑也排除了可以“报请最高人民检察院核准追诉”的可能，作出不批准逮捕是必然的结果。诚然，也有学者指出拐骗儿童罪是继续犯，从拐骗行为实施到被拐儿童恢复自由，犯罪都处于继续状态，④参见周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2016 年版，第81 页。如此，追诉期限应从被拐儿童恢复自由之日起算，该观点可以解决该罪追诉期限从拐骗行为实施完毕起算所导致的追诉期过短的问题，但是如案例1的罗晓洁一般，儿童下落不明，可视为恢复自由吗？追诉期要如何计算呢？而且如后所述，该观点也会带来追诉期过长、与所侵害的法益不相契合、打击面过广等诸多问题，并非最佳解决方案。上述案件给被害家庭造成了巨大的伤害，行为人罪行的严重性与民众的态度也十分明晰，但罪名的追诉期却拦下了打击犯罪的步伐，导致拐骗儿童犯罪比许多财产犯罪的追诉期还短，这样的案件还有多少没有进入刑事诉讼的视野？答案不得而知，但可以肯定的是，因为诉讼时效引发争议和不公正结果绝非个案。

（三）现行规定难以囊括轻重不一的拐骗情节及后果

拐骗儿童罪在我国仅有一个裁量档次，对“拐骗”亦未有更加详细的阐释，也即，以哄、骗、抢等方式带走儿童，均属于“拐骗”范畴，无论被拐多久、人数多少、是否下落不明或被奴役、殴打，如不触犯其他犯罪，均在五年以下有期徒刑或者拘役量刑，至于量刑的轻重，则依赖于法官围绕个案事实、情节的裁量。可是，拐骗儿童罪不仅有不同的行为方式，其中拐骗目的、被拐时长、拐骗人数等个案差异相当大，现有法定刑是否足够全面、充分地评价不同的拐骗情形？是否足以实现罪行之间的轻重均衡？答案显而易见。

案例3：2016年，被告人杜某与两孙女在女婿郑某的老房子借住。在同一村寨居住的李某萱（女，2003年3月4日生）放学后常找杜某孙女玩，杜某认为李某萱可帮忙照顾孙女，便于2016年6月25日怂恿李某萱与其一同回老家。次日2时许，杜某带领全家及李某萱悄悄离开，为防止李某萱被找回，其未直接回老家，而是在某地长期租住，并将李某萱改名为“杜某2”，对外称李系其大孙女。李某萱曾多次提出回家、读书等要求，但均被拒绝，期间，李某萱一直被杜某要求干农活、带孙女、捡垃圾等，并经常被殴打。2020年7月5日，杜某再次在家中打骂李，后因群众报警而案发，杜某被以拐骗儿童罪判处有期徒刑三年。①贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301 刑初986 号刑事判决书。李某宣被带离原生家庭四年之久，学业荒废、远离亲人、备受奴役，其得以解救，也系殴打被发现所致，但是，杜某仅被判处三年有期徒刑，可算罚当其罪？此可与2017年6月最高人民法院发布依法惩治侵害未成年人6起案件中的卢晓旭拐骗儿童案相较。

案例4：2015年，卢晓旭行骗时将13周岁夏某带离家中，3日后因夏某不能与其行骗，便带夏某搭乘出租车并借故离开，夏某随后被送回家中，法院以拐骗儿童罪判处卢晓旭有期徒刑二年六个月。②参见王春霞：《私自带走儿童构成拐骗儿童罪——最高法发布依法惩治侵害未成年人犯罪典型案例（二）》，载《中国妇女报》2007年6 月14 日第B02 版。该案夏某被拐3天，未有其他严重后果，卢被依法惩处，彰显了刑法对儿童及家庭的保护力度。对比之下，杜某的三年有期徒刑显然畸轻，其实，即使判处最高刑，也难言罪刑相当。

（四）与拐卖儿童罪的裁量对比有不均衡、不合理之处

从裁判文书网中公开的拐骗儿童案与拐卖儿童案中，可以发现一个不容忽视的现象，部分应当处以重刑的拐骗儿童案出于各种原因被轻缓化处理，而有些情节轻微的拐卖儿童案件却被处以重刑，难以体现罪责刑相适应。

案例5：2009年6月，李某甲让郭某（女，1995年10月13日出生）以打工为名离开家，次日，李某甲将郭带至其弟弟李某乙家，让郭某与李某乙共同生活，并依风俗于2009年10月初5为二人举办婚礼。2010年7月郭某生下一女，李某甲在2012年被抓获。法院以李某甲犯拐骗儿童罪判处其一年六个月有期徒刑。③新县人民法院（2012）新刑初字第35 号刑事附带民事判决书。

案例6：2008年9月，郭某与寇某约定将三名未满月男婴让寇某看护数日并支付酬金，期间，寇某感觉该三名婴儿是郭某用于贩卖的，便要求郭将婴儿带走。郭某随即组织车辆、司机等到寇某住处接交婴儿，后在搭乘男婴离开时被公安截获。法院以拐卖儿童罪判处寇某五年有期徒刑，并处罚金一万元。④山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中刑终字第251 号刑事判决书。

李某甲出于为他人婚配的非法目的拐骗儿童多年，甚至导致未成年人怀孕生子，其危害性与中途发现真相、试图远离犯罪的寇某相较孰轻孰重不难判断，实践中还有不少并非为获取高额钱财，而是因未婚怀孕、家庭贫困等出卖亲生子女的拐卖儿童案，被处五年有期徒刑或以上刑罚。⑤详见陕西省安康市中级人民法院（2015）安中刑一终字第00037 号刑事裁定书、福建省南平市延平区人民法院（2017）闽0702 刑初371 号刑事判决书、四川省宜宾市南溪区人民法院（2015）南溪刑初字第142 号刑事判决书等。这些案件的处置难以契合罪责刑相适应原则，更难逃朴素法感情的质疑。

二、拐骗儿童罪的不法本质与域外规定考察

（一）拐骗儿童的不法本质

拐骗儿童罪的保护法益，是精准解释罪名、检验刑期是否妥当绕不开的问题，何为其不法本质？理论观点众说纷纭，具体如下：

第一，“未成年人的人身自由与身体安全，而非监护权”；①张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1192 页。

第二，“被拐骗者的人身自由和本来的生活场所的安全。”；②杨金彪：《拐卖妇女儿童罪的几个问题》，载《现代法学》2004 年第5 期，第79 页。

第三，家长对未成年子女的保护权和儿童的行动自由权，一方面，该行为使家长担忧被拐子女的生命、身体或生存状态，一方面也使被拐儿童的行动受到限制或剥夺，因此监护人与被拐骗人均是本罪的侵害对象；③参见周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2016 年版，第80 页。

第四，被拐儿童的生命、身体安全。④参见陈洪兵：《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012 年版，第244 页。

第五，“他人的家庭关系及儿童的合法权益”⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，487 页。。所谓的家庭关系指的是儿童与父母、监护人、家庭成员之间形成的权利义务关系。⑥王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2009 年版，第1006-1007 页。

上述观点，大致可以从两个方面进行厘清，即该罪法益是否关涉未成年人人身自由及家长对子女的监督权、保护权。其一，拐骗儿童罪的法益不应囊括未成年人的人身自由，一旦限定人身自由为本罪法益，将难以说明当侵害对象是无意识、无自由行动能力的婴幼儿时，何以侵害他们的人身自由法益，而且，此观点的自然延伸结果便是将该罪视为继续犯，那么那些以收养为目的偷盗婴幼儿并与家人共同抚养的案件中，知晓儿童来历且共同承担抚养责任的家人均应成立共犯，但将“抚养”这种显然减少法益侵害的行为认定为犯罪不符合犯罪的本质属性。何况，有的案件中行为人系经儿童同意或主动要求才将其带离原来的生活场所，虽然儿童的同意并不影响罪行，但是如若此为儿童真实的意思表示，符合其意愿，则难言侵害了其人身自由。实践中那些将儿童掳走之后，始终将其置于自己的实力控制之下，使得儿童难以逃脱掌控的，同时触犯了拐骗儿童与非法拘禁两罪，不能用于说明该罪法益包括了人身自由。其二，立法修改将拐骗儿童罪由妨害家庭罪一章移转放置到侵犯公民人身权利、民主权利罪的章节中，“并非简单的位置的移动，这足以表明立法者对法益保护态度的改变”，⑦杨金彪：《拐卖妇女儿童罪的几个问题》，载《现代法学》2004 年第5 期，第79 页。也即说明拐骗儿童罪是对个人法益的侵犯而非家庭关系。诚然，使儿童脱离家庭或监护人，客观上将严重损害监护人的监督权、保护权，但拐卖儿童、故意杀人甚至绑架，都可能造成这样的侵害，很难说监护权、保护权是拐卖儿童、故意杀人等犯罪所保护的法益，刑法应当注重的是儿童利益的直接保护，而非间接关心监护权的问题。⑧参见杨金彪：《拐卖妇女儿童罪的几个问题》，载《现代法学》2004 年第5 期，第75 页。

拐骗儿童罪侵犯的法益是儿童的合法权益。《儿童权利公约》及《未成年人保护法》等相关法律均肯定了儿童享有生存权、发展权、受保护权等权利，拐骗行为直接侵害的有受保护权、本来生活场所的安全等，间接侵害的还包括儿童的受教育权、生存权、发展权等，尤其指的是其父母或其他监护人给予的抚养、教育和保护，以及由此形成的有安全感的稳定的持续的状态。以偷、骗、哄、抢等方式将儿童带离，是对儿童受保护权这种儿童专属个人法益的侵害，进而可能导致其生命、身体、自由、发展等方面承担危险，严重损害其权益。可以发现，儿童的受保护权从家庭层面所对应的便是父母的监护权、保护权，这不意味着对父母权利义务的肯定，反而强调了个人权益的不可侵犯性，当然，也正因为受保护权与监护权、保护权的对应关系，对受保护权的侵害自然也将影响父母权利的行使，该罪会产生破坏家庭关系、伤害父母情感的负面结果就不足为奇。因此，法条中“脱离家庭或者监护人”的表述其实就是儿童在家庭层面受保护权等权益丧失的具体表现，其虽不具有使犯罪行为类型化的功能，但可以使犯罪既未遂的判断更加清晰。

拐卖儿童罪同样会造成上述的法益侵害结果，此不因行为人主观上目的不同而有所区别。

（二）拐骗儿童罪的域外立法规定

考察世界各国关于拐骗儿童罪的规定，可以大致分为三种类型：

1.就“拐骗儿童”规定了加重情节或法定刑升格条件

瑞士刑法规定了“剥夺自由和诱拐”：诱拐无判断能力、无反抗能力或未满16岁者的，处五年以下重惩役或监禁刑。并规定了该罪的“从重情节”：为下列行为之一的，处监禁刑：行为人试图勒索赎金；行为人虐待被害人；被剥夺自由的期限超过10天；被害人的健康受到严重影响。①徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社20044 年版，第62 页。

德国刑法设置了“掳人罪”和“诱拐未成年人”罪：用暴力、明显的恶行相威胁或以诡计诱拐不满18岁之人，或诱拐不属于其亲属的儿童的，处5年以下自由行或罚金刑，如以带往国外或扣留国外为目的实施的，以前款处置，如行为人因其行为导致被害人有死亡或重伤害危险、有身体或心理发育上的严重损害危险，或者为获取报酬、获取利益而为，处1年以上10年以下自由刑。②徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004 年版，第115 页。

2.不因具有出卖等目的的差异设置不同法定刑

荷兰刑法对持牟利目的从事奴隶贸易的行为处以重刑，对象是未成年人的未再另外设置更高法定刑，但规定诱拐未成年人处6年以下监禁，或处四级罚金。如对未成年人实施诡计、暴力、威胁的，或者未成年人不满12周岁的，处9年以下监禁，或处五级罚金。③颜九红、戈玉和译：《荷兰刑法典》，北京大学出版社2008 年版，第131-132 页。同时明确，即使经未成年人女子同意，但违背其父母或监护人的意愿将之带走，不论是否以结婚为目的，均犯有诱拐罪，处6年以下监禁，或处四级罚金。④颜九红、戈玉和译：《荷兰刑法典》，北京大学出版社2008 年版，第132 页。

瑞士刑法为“剥夺自由和诱拐”之罪匹配了较重的刑罚，与法典196条中“拐卖人口”规定的“准备拐卖人口”所设置的法定刑相同。⑤徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社20044 年版，第62-66 页。

3.根据目的设置不同法定刑但刑罚差异不大

韩国规定了“略诱、和诱未成年人罪”，以胁迫、暴力等强制或者欺骗、诡计、引诱手段，获取和维持对未成年人的控制的，处10年以下有期徒刑。出于猥亵等目的，以前述手段对未成年人控制的，处1年以上10年以下有期徒刑。出于劳动剥削、性交易、性剥削或者摘取器官的目的，以前述手段对未成年人控制的，处2年以上15年以下有期徒刑。出于运送出国的目的，以前述手段对未成年人控制的，或者将被略诱或者和诱的人运送出国的，处2年以上15年以下有期徒刑。⑥陈志军译：《韩国刑法典及单行刑法》，中国政法大学出版社2021 年版，第57-59 页。

日本刑法规定，掠取或者诱拐未成年人的，处三个月以上七年以下惩役。如以营利、猥亵、结婚或者加害生命、身体的目的，略取或者诱拐他人的，处一年以上十年以下惩役。⑦参见张明楷：《日本刑法典》（第2 版），法律出版社2006 年版，第83 页。所谓“略取”和“诱拐”，前者指使用暴力或者胁迫的手段，后者指通过欺骗或者诱惑的方式。如在此过程中伤害或者致伤他人的，可处3年以上25年以下有期徒刑，或者2年以上20年以下有期徒刑。⑧参见【日】松宫孝明：《刑法各论讲义》，王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018 年版，第84-85 页。

与之相比，我国拐骗儿童罪有以下特点：其一，无加重情节规定。诱拐时长、侵害结果等均未从立法角度明确为加重情节，实践中虽大量存在“拐骗儿童多人”、“偷盗婴幼儿”等社会危害性极大的行为，但未设置更高法定刑；其二，有无出卖的目的，刑罚差距明显。在我国，即使无加重情节，拐卖儿童也可处五年以上十年以下有期徒刑，与拐骗儿童罪相差一倍，具有加重处罚情节或者情节特别严重者，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，最高可判处死刑，与拐骗儿童罪差异悬殊。在日本，是否具有营利目的之量刑差异仅三年，刑罚幅度差距小。如上所述，两罪的罪质相同，只不过，以出卖为目的的犯罪，行为人在利益的驱动下铤而走险，被拐儿童遭受多重侵害的可能性更大，出于一般预防、特殊预防、抽象危险性等考虑及必要，法定刑上比拐骗儿童罪适当更高本无可厚非，但如因目的这一超过的主观要素形成巨大悬殊，则难以摆脱主观归罪的嫌疑。

（三）拐骗儿童罪的历史沿革及立法回顾

略取、诱拐、拐卖人口非当下独有，作为一种严重危害社会秩序和人身权益的犯罪，我国历来予以重刑处罚。

西汉已有“略人法”和“卖人法”的相关规定或司法实践，且处刑极重，而《北魏律》也继承了汉律法中“略人”“卖人”处死刑的量刑。①参见李俊强：《人情法制两不宜——“景慈证母案”透视》，载《法律史评论》2023 年第1 卷，第128 页-138 页。《唐律疏议》的规定有所不同，“诸略人、略卖人为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻妾子孙者，徒三年。和诱者，各减一等。”对十岁以下的幼童也进行了特殊规定“十岁以下，未有所知，易为诳诱，虽共安和，亦同略法”②【唐】长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983 年版，第369 页、第370 页。《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》对略人略卖人均有法律上的明文规定，且大体与《唐律疏议》规定一致，基本根据人口买卖去向、买卖性质、买卖来源的不同作出细密规定，并非一律判处死刑。

民国初年，受政局动荡及法制缺失等影响，略诱、和诱、略买等现象一时成为突出的社会问题，审判机关大体依据《暂行新刑律》的“略诱及和诱”条进行判决，其中规定“以强暴胁迫或诈术拐取妇女或未满二十岁之男子者，为略诱罪，处二等或三等有期徒刑；和诱者处三等至五等有期徒刑；和诱未满十六岁之男女者，以略诱论”，如有营利或者移送外国之宗旨者，加重刑罚。③参见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑》（上），元照出版有限公司2010 年版，第489 页。1928年《中华民国刑法》规定，和诱、略诱未满二十岁之男女者处六个月以上五年以下有期徒刑。意图营利或意图猥亵、奸淫者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科罚金。移送被诱人出民国领域外者，处七年以上有期徒刑。1935年新修订的《中华民国刑法》提高了“略诱”犯罪的惩罚力度，将略诱未满二十岁之男女的刑罚提高到一年以上，七年以下有期徒刑。而以营利或猥亵为目的的则处三年以上，十年以下有期徒刑。如诱人出中华民国领域外，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。④参见程骞：《民国时的拐略之风与打拐》，载《法人》2015 年第7 期，第95 页。

综上，历朝历代皆有略诱、和诱、略买人口的法律规定，其中不乏对幼儿等未成年人的特殊规定，且“诱”与“卖”通常一并规定，营利或其他非法目的即提高惩罚力度，加重情节也为“诱”与“卖”所共有。

1979年，我国颁布了新中国成立后的第一部刑法典，并以是否有出卖的目的，将“略诱、和诱”与“略卖”分罪而定，规定“拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑”，规定拐骗儿童罪为“拐骗不满十四岁的男、女，脱离家庭或监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，后因拐卖妇女、儿童的罪行十分猖獗，且多伴有奸淫、强迫卖淫等严重情形的状况，1983年、1991年，全国人民代表大会常务委员会相继通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》以及《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》。上述决定的内容被1997年刑法所吸收并略加修改与调整，最终形成了拐卖妇女、儿童罪，绑架罪，收买被拐卖的妇女儿童罪等多个罪名，其中拐卖妇女、儿童罪的专门设立以及“拐卖妇女儿童集团的首要分子”、“拐卖妇女、儿童三人以上的”等多种升格法定刑的设置，使该类犯罪的惩治更有针对性和威慑力，构成严密的刑事打击网。①参见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012 年版，第460-462 页。“拐骗儿童罪”的讨论则稍显冷清，1997年刑法修订研拟中，立法机关主要围绕本罪主观目的能否宜明晰为“以收养为目的”，是否需要增设“偷盗婴幼儿”等问题展开讨论，但最终基本按照原来条文规定，仅将“十四岁男女”明确为“十四周岁的未成年人”并沿用至今。②参见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012 年版，第482 页。拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的量刑差异就此确立，并在实践中被不断拉大。

三、关于拐骗儿童罪立法完善的建议

（一）将拐卖儿童、拐骗儿童罪合并为“诱拐儿童罪”

首先，理论上普遍认为，区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的关键是主观目的，③彭宗国：《区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的关键是主观目的》，载《人民法院报》2014 年9 月3 日第006 版。也即除主观目的外，两罪在侵害法益、行为方式、危害后果等方面并无不同，加之两罪的对象均是儿童，将二罪合并，在保护对象、行为方式等层面皆不存在障碍。对此，可专门设置“诱拐儿童罪”，我国刑法中，儿童通常指十四周岁以下的男、女，如猥亵儿童、拐骗儿童等，出于表述及含义上的统一，将合并后的罪名设置为“诱拐儿童罪”比“诱拐未成年人罪”更精准，同时，考虑到具有“以出卖为目的”的情形可能导致儿童面临更加难以预估的危险，在实践中案发概率更高、对民众法感情的伤害更深，应适当予以配置更高的法定刑。这一方面可以解决诱拐儿童立法散乱、缺乏体系性的问题，使两罪的关系更为明晰，另一方面，彰显立法对儿童保护的高度重视，逐步摒除实践中“拐卖为重罪，拐骗为轻罪”的司法倾向，正视拐骗儿童罪的社会危害性，实现罚当其罪。

其次，二罪合并在我国有深远的历史根基。新中国成立后，由于特殊的历史阶段和现实治理需要，拐卖与拐骗被分罪而立，但目前，拐骗儿童罪的立法已然无法适应司法实践需要，需要适当修正。如前所述，我国历朝历代在相关犯罪中不仅专门体现了对未成年人尤其是低龄孩童的专门保护，而且通常将“略诱、和诱、略买”一并规定，这些行为所侵犯的均是人身权益，具体到儿童时，体现为对该群体受保护权、生存权等的侵害，罪质上没有区别，合并规定具有现实价值及合理性，且可共享各类加重情形。

最后，域外立法经验可为我国拐骗儿童罪的修正提供有效借鉴。事实上，除韩国、日本、德国等国家围绕未成年人权益保护专门设置“诱拐未成年人罪”外，在美国、英国等欧美国家，即使诱拐的实施者为儿童双亲，也被认为应予以刑事追诉，美国50个州的法律中，都将父母拐骗行为规定为严重犯罪，④参见李忠东：《欧美：严惩国际儿童诱拐》，载《检察风云》2015 年4 月15 日，新闻综合版。此时，最受关注的是儿童所遭受的侵害及产生的严重消极后果，而非期间是否涉及金钱交易，如果肯定双亲一方的行为已构成刑事犯罪，更遑论其他人实施该行为所导致的侵害后果。双亲诱拐入罪的背后逻辑是阐明任何诱拐行为均具有危害性且需要刑法介入，并始终以儿童利益最大化为核心，因此，将二罪合并契合儿童利益最大化的原则，可以实现更为周全的儿童权益保护。

将二罪合并后，一般的“诱拐儿童罪”其法定刑可与拐骗儿童罪原有规定保持一致，即在五年以下有期徒刑或拘役量刑，而以出卖为目的的诱拐儿童罪可调整为三年以上七年以下有期徒刑。实践中的情况千变万化，有的儿童被拐后当场、当天即被寻回，侵害的法益有限；有的案件发生有其特定的原因，在判处刑罚时应格外克制；有的被害人被拐后，持续遭受殴打、奴役；有的行为人不止一次实施诱拐行为，应处以重刑，因此，一概处以重刑或者不当压缩量刑空间使得轻罪重罚、重罪轻罚均不是妥当的做法，原拐骗儿童罪的刑罚幅度具有足够弹性的量刑空间，一般情况下足以因应复杂多样的司法实践，而原拐卖儿童罪量刑起点过高，从历史沿革及域外立法的角度，也与拐骗儿童罪的量刑相差过大，而且，无法使部分轻微拐卖行为实现罪责刑相适应，调整为三年以上七年以下有期徒刑后，与原来五年以上十年以下有期徒刑差距较小，且仍具有四年的裁量空间，必要时还能根据案件的实际情况对行为人判处缓刑，如具有其他加重情节的，可依据第二档量刑处置。

（二）调整、增设加重情节并设置不同的量刑档次

无出卖目的但有加重情节的诱拐儿童罪处五年以上有期徒刑，以出卖为目的者处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，这不仅可与前一量刑档次实现有效衔接，对原拐卖儿童罪的改动也不大，可最大程度保持稳定性。

现行刑法将拐卖妇女、儿童规定为一罪，并明确了法定刑升格的八种情形，其中有六项与儿童直接相关，这些法定刑升格情形的法理阐述已足够充分，且在实践切实发挥作用，因此，纵使将拐卖儿童从拐卖妇女、儿童中剥离并与拐骗儿童合并为“诱拐儿童罪”，原拐卖儿童罪的法定刑升格情形也理应被新罪所继受，但仍需要进行些许调整与增设，具体如下：

1.调整：将“拐卖儿童三人以上的”修改为“诱拐儿童超过一人的”；

这一方面可以解决诱拐儿童仅两人无法加重处罚的情形，另一方面，当诱拐三人以上时，刑罚也可与原拐卖儿童罪保持相当，不因修改而导致量刑畸轻。原拐卖儿童罪须三人以上才可适用升格法定刑，如行为人出于两个相同的犯意，实施两个相同的行为，符合两个性质相同的基本犯罪构成，触犯两个罪名相同的犯罪，属于同种数罪情形时，①参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，第194 页。是否实行并罚存在分歧，按照我国通说，“在一定的法律条件下，异种数罪必须实行并罚，而同种数罪则不需要实行并罚”，②参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，第194 页。而且实践中也通常否定并罚，这将导致量刑实质不公平。受理孙卓、符建涛被拐案的检察机关，即是同种数罪不并罚的赞成派，其处罚的不合理之处显而易见，还容易导致舆情等“蝴蝶效应”。进行上述调整，则避免了不同观点的纷争，也从规范意义上肯定了诱拐行为所侵犯法益的个人属性，实现了“骗”与“卖”的同等保护。

2.调整：将“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”修改为“诱拐婴幼儿的”；

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于正确执行<全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定>的若干问题的解答》的规定，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿，虽然该解答已经废止，但是不妨碍其部分内容继续沿用。不满六周岁的未成年人通常没有自主意识及行动能力，一旦发生诱拐，自我解救的可能性极低，而且该时期是儿童身心成长的关键时期，如在诱拐中被虐打、遗弃，更易造成身心伤害，同时，诱拐的时间越长，破案及儿童日后正常回归家庭的概率也越低，社会危害性更大，处以更重刑罚是保护儿童权益的应有之意。据此，该法定刑升格的理由应在于行为侵犯对象的特殊性，突出刑法对低龄未成年人权益保护，并非因为行为人实施的秘密窃取手段更值得谴责，否则，将难以说明为何拐卖儿童罪中不直接以偷盗未成年人作为升格法定刑情形，而仅限定为“婴幼儿”，却又将实行行为是暴力、胁迫、麻醉等情形另外规定为升格法定刑。另外，在拐骗儿童罪中，偷盗行为可以被“拐骗”的概念所包含，③参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012 年版，第482 页。没有理由认为偷盗在被“拐骗”所包含的同时又被“拐卖”所排斥。因此，该调整在避免原有拐卖儿童罪中“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”表达繁复的同时，可突出保护对象这一重点。

3.增设：诱拐后实施奴役、虐打、结婚等行为，情节严重的；

诱拐儿童既遂后，行为人的后续表现不尽相同，既有以收养为目的，对儿童悉心照料、视如己出的，也有奴役、虐打、结婚等侵害儿童合法权益的，这些行为往往难以以单独的罪名规制，而原拐骗儿童罪的刑罚又无法满足完整评价行为的需求。研判一个罪名的法定刑是否合理，从法理上看，须考虑行为的客观危害程度、行为人的罪责以及一般预防的需要，①参见周光权：《法定刑配置的优化：理念与进路》，载《国家检察官学院学报》2022 年第4 期，第41 页。据此，将诱拐后实施奴役、虐打、结婚等行为增设为升格法定刑情形是必要且必须的。例如结婚，要求被拐儿童与他人结婚使其过早步入社会及婚姻生活，足以使其生命轨迹发生巨变，可是，如果行为人没有强迫或在儿童时期与其发生性关系，仅要求结婚的做法就难以进行刑法评价；奴役、虐打亦是如此，儿童被拐走后长期生活在水深火热之中，可是，如果行为人未造成儿童一定的损伤结果，就难以以虐待、故意伤害等犯罪与诱拐儿童实行数罪并罚，导致轻纵犯罪。增设该规定不要求虐待、奴役等达到构成相应犯罪的程度，司法人员可以结合案件实际情况综合判断，加之该罪有“情节严重的”的限定，司法人员必须对此进行具体衡量，将极其轻微或者偶尔打骂行为排除在外，保障罪责刑相适应。

4.增设：使未成年人长期脱离家庭或者监护人的；

诱拐儿童行为不容回避的侵害是使儿童脱离家庭或者监护人，“家庭是以婚姻关系为基础、以血缘关系为纽带的社会最基本的细胞”，②尚秀云：《家庭教育应当成为预防未成年人犯罪的第一道防线》，载《青少年犯罪问题》2004 年第4 期，第23 页。脱离家庭或者监护人的儿童不仅失去了父母在生活上给予的照顾，更为关键的是缺少了父母的陪伴和情感的关爱，甚至使人格的早期发展产生许多负面影响，③参见梅传强：《犯罪心理生成机制研究》，中国检察出版社2004 年版，第49 页。而且，脱离的时间越长伤害则越深，一旦家长完全错过儿童成长的关键期，弥补也将无济于事。儿童短时间被拐与长期脱离家庭在性质上有明显差异，将该情形作为升格法定刑情形，具有充分的依据。按照脱离时间的长短明确是否需要加重处罚在域外已有参照，如上所述，瑞典即将拘禁10天以上列作加重情节，这可使实践操作更加方便，但也会因过分僵化而丧失裁量空间，可能导致个案处理上的不公，进而冲击罪责刑相适应原则。将脱离时间限定为“长期”一方面可以将短暂脱离的行为排除在外，不至于造成打击无序、惩治面过广，另一方面，也突出了儿童长期脱离家庭的严重危害性，司法人员在判断时，需结合案件实际，分析论证是否长期、是否造成相应侵害，促使案件处理更为妥当。

5.说明：其他严重后果应当包括遗弃儿童、使儿童下落不明等情形；

原拐卖儿童罪中加重情节第七项“或者有其他严重后果的”，具体应当包括遗弃儿童、使儿童下落不明等。儿童缺乏生存能力，被诱拐后，其生活、成长几乎完全仰赖行为人，如诱拐儿童后又故意遗弃儿童或者对儿童不予照料导致其下落不明，则产生了其他的侵害后果，不仅主观上反映了行为人不计后果、无所顾忌的恶性，同时，也造成儿童难以寻返等更重的法益侵害，理应加重处罚。如造成严重的心理损伤，在一定条件下也应认定为“其他严重后果”，虽然我国目前对心理损伤评价结果在刑法上的运用尚不成熟，司法实践中也缺乏相应的审查机制，但是，对于案件中儿童出现抑郁、创伤后应激障碍等情形的，司法人员宜本着能动、审慎的精神，通过加强证据审查、听取专家意见，进行全面衡量。④参见赵俊甫：《刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制：理念、技艺与制度适用》，载《政治与法律》2021 年第6 期，第35 页。不能完全排除严重心理损伤构成“其他严重后果”的可能。

（三）形成轻重有序的裁量体系

综上，两罪合并且适当调整后，可形成轻重有序的量刑体系，具体如下：

诱拐儿童，处五年以下有期徒刑或者拘役，以出卖为目的的，处三年以上七年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑，以出卖为目的的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，以出卖为目的的，处死刑，并处没收财产：

（一）诱拐儿童集团的首要分子；

（二）诱拐儿童超过一人的；

（三）诱拐婴幼儿的；

（四）使用暴力、胁迫或者麻醉等方法实施诱拐的；

（五）诱拐后实施奴役、虐打、结婚等行为，情节严重的；

（六）造成被拐儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（七）使儿童长期脱离家庭或者监护人的；

（八）将儿童运往境外的。

以出卖为目的诱拐儿童是指有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。

四、结语

“任何法律一经制定，就已经滞后，当法律的漏洞无法通过解释学予以弥补，修改法律就是一个合理的选择”。①罗翔：《提高买卖人口犯罪中买方的法定刑》，载《政法论坛》2022 年第3 期，第144 页。在诸多实践案例的回顾中，司法困境与立法规定之间的紧张关系已被充分揭示，然而，拐骗儿童罪的立法完善的迫切性与必要性，不仅受个别案件不公正处置的影响，更与实现国际接轨、完善诱拐儿童规定的体系化、全面保障儿童合法权益等重要目标紧密相关，因此，在综合考虑历史经验及域外国家立法规定的现实状况下，结合我国实践中面临的种种困扰，有必要慎重考虑并推进相关法律的完善。