我国企业拓展海外市场时应注意反垄断合规风险审查

刘燕南

随着共建“一带一路”的不断深化，越来越多的中国企业开始走出国门，积极参与到与世界各国的经贸合作之中。我国企业在境外开展经营活动时，需要遵守当地的法律法规要求，以确保企业的行为符合当地的法律和道德标准。这些合规要求可能涉及环境保护、劳动法规、反腐败、反垄断、知识产权保护等多个方面，其中，反垄断风险正在引起企业越来越多的重视。

一、哪些企业需要注意海外反垄断风险

对哪些企业需要注意境外反垄断风险的问题，不少经营者存在一定的认识误区。他们大多认为，按照属地管辖原则或属人管辖原则，某一外国的反垄断法只在以下两种情形下具有管辖权：第一种是基于属人原则产生的管辖权。即，对那些在该外国设立有子公司、分公司、代表处、经销处或参股公司等任何一种商事组织（以下简称为商业存在）的我国企业来讲，该外国反垄断法对这些处于该国的商业存在具有管辖权，而对并不处于该外国的其他关联关系企业或母公司没有管辖权。第二种是基于属地原则产生的管辖权。即，虽然没有商业存在，但合同签订地、合同履行地等传统的法律连结点落入该外国国内时，该外国的反垄断法才会对我国企业产生管辖权。因此，当我国企业虽与某一外国有贸易等往来，但却在该外国没有商业存在，也不存在任何法律连结点时，该外国的反垄断法就不能对我国企业行使管辖权。事实上，结合国际上反垄断法域外管辖的法律规定和实践作法，以上两种理解都存在局限性。

首先，由于以美国为代表的很多国家和地区在对反垄断案件的管辖中奉行“效果原则”，导致虽然在该外国没有商业存在，但从事进出口贸易、跨境知识产权转让或许可、参与境外招投标项目的国内企业，也同样面临该外国反垄断法的管辖，即使该等交易行为并不存在传统上的法律连结点。所谓效果原则，是指虽然经营者在国内没有商业存在，所进行的经营活动也没有合同的签订地或履行地等传统的法律连结点存在于该国内，但只要国内法院或反垄断执法机构认为某种在其域外进行的反竞争行为对该国内的商业和贸易产生了排除、限制竞争的效果或影响，该国内反垄断执法机构或法院即可享有管辖权。效果原则最早由美国提出并实践，但是，美国并不满足于此。根据其1982年《对外贸易反托拉斯促进法》的相关规定，不仅外国经营者对美国国内商业和贸易产生实质性妨碍的行为美国法院享有管辖权，当外国经营者的行为对美国海外贸易和商业产生实质性影响时，美国法院也有管辖权。举例来讲，A国国内没有反垄断法，B国虽有反垄断法，但明确规定B国反垄断法不适用于B国企业在境外的经营行为，只要其行为没有损害到B国国内市场的竞争。这样，如果B国的几个经营者在A国从事固定价格、划分市场的行为，则在A国将不被认定为非法，在B国也将不被管辖。但是，美国却可能依据其国内法认为B国经营者在A国的行为损害了美国的对外贸易或商业机会，从而认定美国具有管辖权。美国在反垄断法领域奉行的此种域外管辖原则与其长期以来一直坚持的长臂管辖原则一脉相承，虽然在实践中不断遭到贸易伙伴国家的对抗，但其对跨国公司的威慑力是一直存在的。

其次，反垄断法的适用在很多案件中都会突破公司有限责任的边界，要求子公司等的实际控制人或母公司承担法律责任。在公司法领域，这被称为揭开公司面纱或否定公司法人人格；在反垄断法实践中，则多被称为“单一经济体原则”，即具有同一实际控制人的全部具有关联关系的企业将被认定为一个主体。因此，这也被认为是一项专门针对跨国公司的反垄断法域外适用原则。美国和欧盟都有不少案件采用这一原则，要求境外的母公司（集团）为子公司的行为承担责任。关于这一点，更为集中体现在经营者集中的反垄断申报与审查案件中。世界主要反垄断法司法辖区均采用单一经济体原则计算经营者集中的营业额或市场份额。

可见，具体到一国反垄断法的适用，与传统属人原则和属地原则比较起来，反垄断法的管辖权问题有其自身的特点。亦有学者指出，所谓的“效果原则”在本质上也是属地原则的延伸，因为，反竞争的行为如果对某一特定国家或地区的市场竞争产生了排除或妨碍的效果或影响，事实上，应当被认定为是该反竞争协议的实际履行地。事实上，现今世界大多数国家或地区的反垄断法是承认并执行“效果原则”和“单一经济原则”的，只是在尺度把握上，大多比较注重国际礼让和实践中的可操作性。

二、海外反垄断合规的主要内容

反垄断法在不同的国家或地区有不同的名称，比如，在美国更常见的是将反垄断法称为“反托拉斯法”（Antitrust Law），在德国则被称为“反对限制竞争法”，在欧盟层面则更多被称为“竞争政策”“竞争法”等。虽然名称各有不同，但在主要内容上，世界主要反垄断法司法辖区所规制和调整的行为类型则基本一致：均主要包括对垄断协议行为的规制，对滥用市场优势地位行为的规制，以及对达到门槛标准的经营者集中进行反垄断审查。

世界各国反垄断法执法一致将垄断协议行为作为规制的重点。垄断协议一般是指企业间订立的具有排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。垄断协议又可以进一步细分为横向垄断协议、纵向垄断协议和轴辐协议等。其中，由于横向垄断协议被认为是最具竞争破坏力的行为，因此，被世界各国重点打击。OECD组织更将对竞争危害最显著的横向垄断协议称为核心卡特尔（Hardcore Cartel），主要包括竞争者之间固定价格、限制产量、分割市场、串谋投标等行为。在美国等一些国家，从事横向垄断协议的企业以及直接责任人、企业董事长等高管将被追究刑事责任，且实行双罚制——对企业处以罚金，对企业高管和直接责任人处以10年以下监禁和个人罚金。即使不被追究刑事责任，参加横向垄断协议的经营者也往往会面临巨额的民事赔偿或行政罚款。因此，对我国企业而言，在境外开展经营活动时，应特别注意在这一领域对员工展开合规教育，加强合规管理。除了传统的横向垄断协议，近些年来，由于世界各国对横向垄断协议的严厉打击，企业往往采用更为隐蔽、更具欺骗性的手段来进行沟通和串谋。轴辐协议就是典型的代表。所谓轴辐协议，是指竞争者（辐）之间并不相互联系或沟通，但他们会通过一个共同的信息交换中心（轴）从事信息交换或串谋。这个信息交換中心往往以中介者、行业协会、咨询机构等商事形态独立存在。世界各国对于轴辐协议的打击很多时候将之作为横向垄断协议对待，或者作为兼有横向和纵向特征的复合型垄断协议，对其中起组织领导作用的“轴”往往采取最严厉的惩罚措施。除了横向垄断协议（包括轴辐协议），企业与交易相对人之间，主要是上下游企业之间，还会存在多种多样的商业安排，大多数情况下，这些安排都不会触及反垄断法的禁止性规定。但是，传统上，世界各国的反垄断法对于上下游企业间（主要是在经销商模式下）的固家价格或最低限价的转售价格维持行为（RPM，Resale Price Maintenance），大多持否定态度。近十几年来，随着经济学研究的不断深入，人们对转售价格维持行为的认识也在不断更新，该行为对竞争的促进作用，对品牌的维护作用等积极效果也逐渐为人们所认识。反垄断监管的态度也开始转化，从一开始的一概禁止转向有条件的豁免，从适用严格的本身违法审查原则到实行合理审查原则。但，即使如此，法律层面的不确定性也是存在的，因为合理审查的后果可能是两个：合法或非法。这使企业会尽量在商业模式的选择上避开这一区域，通过直营、代销、加盟、连锁等商业模式代替传统的经销商模式，从而绕开转售价格维持行为。

滥用优势地位行为。世界各国对具有相当市场势力的大企业滥用其市场势力的行为均持否定态度。所谓市场势力是指，企业在一定地域范围和商品范围的相关市场中所具有的能够控制或影响商品价格、数量或者其他交易条件，或能够阻碍、影响其他经营者进入该特定地域特定商品市场的能力。影响这种能力的因素主要有：是否具有相当的市场规模或市场份额，是否掌握核心技术或知识产权权利，是否控制上游的原材料采购渠道或下游的销售渠道，是否在特定产品的价格、产量等方面具有足够的影响力，市场中的其他竞争者是否对其具有竞争约束等。通常情况下，除非有相反证据，一般来讲，较低的市场份额不会被认定为具有市场支配地位。但是，在一些国家，不仅规制具有绝对市场控制力和市场支配地位的大企业的滥用行为，也明确规制仅具有相对优势地位的大企业的滥用行为。这就要求我国企业要结合所在国家或地区的反垄断法进行研判。具体来讲，有以下几点是需要我国企业注意的：第一，不管是相对优势地位还是绝对支配地位，企业本身仅仅具有这样的市场势力是不会被认定为违反反垄断法的。大企业本身具有各种促进竞争的积极效应，比如，集约化生产所带来的规模效应，更高更精细的专业化分工，大规模的科技研发投入等等……因此，当下世界各国的反垄断法并不针对大企业本身。但是，一旦大企业利用其市场势力从事排除、限制竞争的行为构成滥用的，反垄断法就会干预。常见的滥用行为，多指大企业没有任何正当理由，仅只凭借其市场势力从事低于成本的销售（掠夺性倾销行为），附加不合理交易条件，限定交易相对人只能与其交易或只能与其指定的经营者交易，拒绝特定潜在交易对象的交易请求，捆绑销售或搭售，在价格或其他交易条件方面进行歧视性待遇等行为。第二，大企业滥用市场势力的行为必须结合特定的市场状况进行个案考察，通过比较行为所产生各种正负效应，才能最终判定该行为是否构成滥用行为。以歧视性待遇为例，反垄断法并不要求大企业要对所有交易相对方一视同仁，当且仅当因为大企业的歧视性待遇导致相关市场的竞争状况被扭曲时，反垄断法才会介入。因此，滥用优势地位的认定是一项执法机构和法院具有较高裁量权的执法或司法活动。就中国反垄断法而言，在反垄断法领域，滥用行为的认定门槛是比较高的；但如前所述，世界其他反垄断司法辖区，有些对相对优势地位的滥用行为也会适用反垄断法进行调查，故而，我国企业应当详细了解所在国的相关法律和政策状况，不应凭借在中国国内的经验而忽视对外国相关制度的研究。

经营者集中。所谓经营者集中，一般是指企业合并、收购、设立合营企业等行为。世界各国的反垄断法并非均使用“经营者集中”这一术语，有些国家称之为“并购控制”或“并购”。与企业具有市场势力不违法一样，经营者集中本身也是常见的商业安排，并不违法；但对那些具有重大竞争影响的大企业实施的集中，则因其可能具有排除、限制竞争效果，需要在实施集中前取得反垄断执法机构的批准。总体来讲，经营者集中在涉及海外市场时，需要注意以下几点：首先，当前世界各国在对经营者集中进行反垄断审查时，大多尽可能尊重私法的意思自治原则。实证的统计表明，大约97%左右的案件是以无条件批准的方式通过审查的，其余2%—3%的案件，最终也多以附加限制性条件获得批准，只有极个别案件被禁止。因此，企业在需要进行经营者集中反垄断申报时不必过于紧张和担心不被批准。其次，对于哪些经营者集中应当申报，世界各国反垄断法的规定并不相同。有的国家重点考察经营者营业额；有的国家则重点考察集中是否会使企业的控制权产生持久变动，同时依据营业额设定申报标准；有的国家采用多元指标来判断是否达到申报标准，如交易规模、交易方资产额、营业额等；有的国家侧重以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准……因此，我国企业应当针对涉及到的不同国家或地區有针对性地了解该国或该地区的经营者集中规定。第三，经营者集中的反垄断申报虽然申报的门槛较高，但由于采用单一经济体原则，即，某一大企业内部的一个很小的子公司对外的一起并购或合营，由于要计算的营业额或市场份额是整个大企业集团的营业额或市场份额，因此，对大企业而言，往往很小的交易额也可能达到申报的门槛要求。最后，与前面对垄断协议和滥用市场势力行为的事后查处方式不同，在经营者集中的领域，世界各国采用的大多为事前申报制度。即，多数国家要求达到申报门槛的集中应当在实施前向反垄断执法机构申报，否则会受到程度不同的处罚，如罚款、暂停交易、恢复原状等。但也有一些国家采用的是自愿申报制度。在具体的申报时间上，各国也不相同：有的国家一概要求实施集中前申报，有的国家根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点，还有的国家要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报等。

其他受反垄断法规制的行为。除了前面的几种典型行为外，各国的反垄断法往往还有自己的特色，一些不具有普遍意义的行为也会被置于反垄断法的规制范围中。比如，行政性垄断行为在我国受到反垄断法管辖，禁止在竞争者中兼任董事等规定也在日韩等国的反垄断法中有所体现。因此，企业需要根据所在国家或地区的反垄断法，有针对性地展开反垄断法合规审查。

三、加强我国企业海外反垄断合规审查

随着竞争文化和竞争理念的深入人心，特别是近几年来一系列国内国际重大案件的发生，反垄断法合规风险的管理逐渐引起我国企业的重视，但与传统的商事领域的合规风险审查和管控相比，企业对于反垄断法合规风险的管控相对来讲还是比较薄弱的。这一点，对于那些正在或希望开拓海外市场的我国企业来讲，更应当加以改进和完善。

首先，企业应在海外开拓市场的筹备阶段就有针对性地建立和完善境外反垄断合规管理制度。企业应在准备开拓展海外市场时，就对特定国家或地区的反垄断合规问题给予足够的调研。企业可以根据业务涉及的主要国家和地区、业务规模、所处行业及市场状况等制定境外反垄断合规管理制度。如果所在国家或地区对企业建立反垄断合规体系具有操作指引或指南的，可以按照该指引或指南，建立或完善企业自身的反垄断合规制度。

其次，企业应当对所在国家或地区的反垄断法律和实践保持持续性关注。如果是长期在某一国家或地区具有投资或业务往来，建议企业建立专门的境外反垄断合规管理部门，持续关注该国家或地区反垄断立法、执法及司法的最新发展动态，及时为企业决策提供反垄断合规建议；同时，也可以及时审核、评估企业竞争行为和业务经营的合规性，制止、纠正不合规的经营行为，制定针对潜在不合规行为的应对措施。

第三，企业应当制定反垄断调查应对预案。企业应当详细了解所在国家或地区对于反垄断案件的调查手段和调查方法，了解调查中执法机构的权利和被调查企业的权利。多数国家对反垄断执法机构开展调查的程序等均有明确要求，提前了解并对员工进行相关知识的培训，将有效保障企业在被调查时的合法权利。企业可以根据需要，事先制定应对现场检查的方案和配合调查的计划。

最后，企业应当制定反垄断诉讼风险应对预案。由于不同国家或地区的反垄断诉讼涉及程序往往非常复杂，因此提前了解诉讼中的各项程序权利非常重要。同时，很多国家在反垄断诉讼中，存在宽免制度、和解制度、承诺制度等，企业应当通过制定预案，最大程度降低风险和负面影响。

随着世界范围内市场经济与公平竞争理念的深入发展，越来越多的国家和地区建立了自己的反垄断法律制度，因此，引导我国企业正确认识和防范境外反垄断风险，建立和加强境外反垄断合规制度，对保障我国企业在境外的经贸投资持续健康发展，加强和完善我国“一带一路”建设具有非常重要的意义。

（作者系对外经济贸易大学法学院副教授）？