论中国双重股东代表诉讼中的司法能动性

陈朝阳 夏提努尔·乃比江

摘要：随着公司单一结构向集团公司等复杂立体结构的发展，中国《公司法》规定的股东代表诉讼制度，已经满足不了新时代的司法需求。中小投资者的诉权保护与股东诉讼的便利化成为世界银行对营商环境评价的重要指标。为此，以审判理念现代化为引领，发挥司法能动性，实质性地化解纠纷，选择科学法律方法——“类案裁判”，在司法实践中尝试认可受控小股东提起双重股东代表诉讼的诉权。客观上，切实地便利了小股东的诉讼，进一步优化了市场化、法治化、国际化营商环境。当下正处在推进中国式法治现代化进程中，又逢中国《公司法》第六次全面修订之时，应当构建符合国情的具有中国特色的双重股东代表诉讼制度，以凸显中国公司法的正义性品格。

关键词：双重股东代表诉讼 诉权 司法能动性 类案裁判

中图分类号：D922.291.91文献标识码：A 文章编号：1674-8557（2024）01-0003-13

一、问题的提出：双重股东代表诉讼的立法空白

原告A持有东方顺有限公司（在香港注册）股份49%，被告B持股比例26%，被告C持股比例15%，被告D持股比例10%。东方顺有限公司经受让股权成为本案第三人厦门某石业有限公司的唯一股东。石业公司实际上由B控制，B与其他两被告将石业公司的3千多万元收入私分侵占。原告A书面请求石业公司监事向人民法院起诉，监事收到书面请求之日起30日内未提起诉讼。原告A以作为母公司东方顺有限公司的股东，代位母公司以及全资子公司，请求维护全资子公司即第三人厦门某石业有限公司的利益为由，2022年9月向法院起诉请求判令三被告赔偿厦门某石业有限公司的损失。对于原告A是否享有股东代表诉讼的诉权，理论界与实务界均存不同的见解。此案折射的是中国公司治理范畴的现实困境问题。从2013年至2019年，中国与公司有关的纠纷数量从每年1000余件增长到每年近6万件，而其中公司治理与股东权利纠纷占其中60%以上。中国市场经济的改革和社会法治文明的进步，对公司治理提出了更高的要求。推进中国公司治理的现代化系中国式现代化的应有之义。

本案原告A提起的实际上就是双重股东代表诉讼。所谓双重股东代表诉讼（double derivative suit）是“在一家公司的权利受到侵犯而该公司和作为其股东的另一家公司均无意行使诉讼权利的情况下，由该另一家公司的股东就该侵犯公司权利的行为提起诉讼”。它是在股东代表诉讼之后发展起来的。股东代表诉讼最早可追溯到1843年英国的Foss v. Harbottle案，该案确立了“Harbottle规则”。主审法官Wigram爵士对该案进行歸纳的“Harbottle规则”包括原告适格原则（principle of proper plaintiff）和司法不介入公司经营之规则（principle of internal management of the company）。此后，美国在Hawes v. Oakland 案中首度肯认了股东代表诉讼。双重股东代表诉讼是随着美国控股公司的出现和发展而逐渐形成的诉讼法律制度。双重股东代表诉讼与股东代表诉讼在性质上都是公司小股东代位公司行使权利，提起维护公司利益的派生诉讼，是股东代表诉讼法理的逻辑延展。

中国于1993年12月29日公布的《公司法》未对股东代表诉讼作出规定，直至2005年，修订的《公司法》第151条才确立了股东代表诉讼制度。2016年4月12日最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）征求意见稿》，第31条采用扩张解释的方法试图引入双重股东代表诉讼制度，将《公司法》第151条第1款、第2款所称的“董事、高级管理人员”“监事会”“监事”扩张解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。该征求意见稿实质上就是发挥司法能动性通过公允的法律方法来尝试构建双重股东代表诉讼，只可惜功败垂成。目前，在中国《民法典》颁布实施后，逐步实现国家治理体系和治理能力现代化背景下，中国大力推进营商环境的法治化，由此迎来了《公司法》第六次的全面修订。2022年12月27日十三届全国人大常委会第三十八次会议审议《中华人民共和国公司法修订草案（二次审议稿）》。该审议稿更多的是立足于公司实体法规范的补充完善，忽略了相适应的公司诉讼程序法规范的制度构建，仍然没有进一步完善小股东的代表诉讼制度，更没有设立双重股东代表诉讼制度。由于立法上的制度缺失原因，法学理论对此存在分歧，审判实践甚至出现截然相反观点的裁判。司法机关如何发挥司法能动性，回应公司法实践不断发展而涌现的小股东权利救济的迫切需求，便成为了新时代的课题。

二、双重股东代表诉讼的建构法理

21世纪以来，在马克思主义法哲学的滋养下，中国法的本土资源孕育诞生了具有中国特色、中国风格的能动主义司法哲学。“用马克思主义法哲学指导司法实践，是法官司法的内在要求，也是能动司法的内在动因”。“对符合审判工作规律的能动司法意识，必须坚定树立，毫不犹豫坚持。”“能动司法必须严格依法履职，政治效果、社会效果都是从法律效果引申出来的，牺牲法律效果片面去讲所谓政治效果、社会效果，违背全面依法治国，丧失了法律基础，怎么会有好的政治效果和社会效果？！”建构能动主义司法哲学，就是要反对机械主义、教条主义、本本主义的僵化的消极的就案办案的错误观念，实现司法理念的现代化，开辟中国式司法现代化道路。由是，中国司法工作应主动融入国家治理和社会治理体系，坚持实质性地化解矛盾、解决纠纷。为达致此目的，中国司法必须坚持以习近平法治思想为指导，坚持司法能动性的理念，服务大局，公正司法，为民司法。“所谓司法能动性就是指一种司法哲学观，是法官（院）在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治经济法律文化等的变革和发展”。能动主义司法哲学为法官（院）裁判疑难复杂新类型案件提供世界观、方法论、价值观的智识支持。中国正义型公司法的行为制度建构视角应当聚焦于对公司对内行为制度的设计。中国公司法尚未对双重股东代表诉讼规制内部行为进行立法，导致司法实践因缺乏法律明文规定而陷入纷争的困局。因此，如何发挥司法能动性，跳出纯粹的程序窠臼，实质性地化解股东之间的纠纷，成为当代中国公司法实践的迫切诉求。

（一）无救济则无权利的机理要求

此之救济，不仅是实体法的救济，更是基于程序法的救济。权利救济理论内在地衍生了诉讼程序法的诉权理论，诉权的理论服务服从于实体权利的救济需要。程序法服务于实体法，相对于实体法而言具有工具理性，同时程序法又相对独立于实体法，有着自身的独立性。程序的独立性体现着程序所拥有自身的独立价值，而这自身的独立价值发源自于程序作为手段的正当性的本质要求。作为手段的正当性就直接表现为程序的公正、公开、便捷、经济等价值诉求。作为实体法规范的公司法与民事诉讼的关系就是一对实体与程序的关系，理应遵循实体与程序的关系原理。公司法不仅应规范股东的实体权利，还应提供实现实体权利的法律救济机制，尤其是公司组织架构内的自治无效导致股东权利落空的情形下的法律救济机制。因此，股东权利的法律救济机制必然呈现多元化的路径选择，包括事前救济和事后救济，非诉救济和诉讼救济。股东代表诉讼制度作为特殊的商事程序法范畴，嵌入公司法为股东权利的救济提供了最后也是最强的制度供给保障。双重股东代表诉讼运用了股东代表诉讼的基本原理，再为股东的权利救济提供了诉讼制度的支持。作为母公司的股东，由于母公司对子公司有着充分控股的紧密投资关系，所以，其与子公司必然产生投资利益上的关联性。德国对此股东的权利提出了公司法上的“管理权”理论，日本则以股东享有对公司事務的监督管理权，提出了“诉的利益”理论。这些理论客观上奠定了赋予公司股东诉讼正当化的诉权理论基础。

缘于立法空白，双重股东代表诉讼在司法实践中出现裁判结果不一致甚至截然相反的矛盾现象。否定者往往基于“规则主义”法哲学观出发，严格遵循《公司法》第151条的规定，将起诉主体限定为同一公司的股东，认为母公司的股东并非我国公司法上所规定的股东代表诉讼的适格主体，不具备提起股东代表诉讼的原告资格，应驳回其起诉。从文义上看，母公司的股东并不属于公司法明确规定两种情形的股东，故驳回母公司股东的起诉并不违法，法官作为“释法者”而非“造法者”，受限于现行法的规定，严格依据法条的文义解释作出裁判。但是，在能动主义司法哲学看来，如此裁判并非取得好的法律效果。首先，司法者没有实质性地化解股东之间的纠纷，只是运用程序了结案件，事本身并未了。其表现出司法的本本主义倾向。“法律人在运用法律的时候，必须实现机械的法律条文与具体的法律实践的有机结合。而法律人的主观能动性恰恰为此结合提供了天然的‘润滑剂，使得法律人在法条与实践之间的目光往返更加自然、顺畅。”中国《公司法》第1条开宗明义规定“保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序”的立法目的，是一切公司诉讼的价值依归。作为公司法的具体制度设计的股东代表诉讼，显然应该遵循公司法的立法目的并彰显自身的诉讼价值。如果背离公司法的立法目的和诉讼价值，那么，诉讼程序便丧失了程序的正义。其次，司法者没有穷尽可能的逻辑自洽的法律解释方法。其表现出司法的机械主义倾向。司法实践中，一旦适用具体的法律规则，在法律效果上可能产生不公的情形，司法者往往可以采用目的解释方法来排除规则的适用，或者进一步扩大或者缩小解释规则内涵从而合理妥当地适用该规则。母公司股东因母公司的全资子公司或者控股公司的利益受到损害，司法者可以采用目的解释、扩大解释的方法，将母公司的股东解释为与中国《公司法》第151条所规定提起诉讼的原告资格具有高度的相似性，与股东代表诉讼规则的立法目的具有高度的一致性。如此，母公司股东便可以正当地提起股东代表诉讼。第三，司法者没有理性对待当事人的诉讼利益。对于诉讼标的享有诉的利益，便享有获得司法救济的权利。诉的利益为当事人寻求司法救济提供正当性的理论根据。法官在司法裁判中应当综合考虑案件中相关的利益关系，以判断司法介入妥当与否。具体而言之，法官应当“以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护”。法律往往滞后于社会生活，新的社会关系产生新的正当的利益，这些利益虽然没有及时地被法律承认为一项民事权利，但是利益相关者完全可以通过行使程序法上的诉权来救济受到损害的利益。法院通常将类似文初提出的这些案件视为新类型案件，而不得拒绝作出裁判。“司法不得拒绝裁判”与“裁判缺乏法律依据”两者之间的矛盾很大程度上是仰赖诉权理论来加以消解的。

司法的能动性赋予法律方法科学的哲学基础。双重股东代表诉讼的立法空白，恰恰留给司法者展示司法能动性魅力的舞台空间。正如朱苏力教授所说，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的判断，补充那些空白”。司法实践中，法官选择科学的法律方法来解释公司法上既有的股东代表诉讼的制度目的，填补法律空白解决纠纷，以回应小股东利益保护的司法需求。这就是理想的法官践行司法能动性的智识活动。

中国司法通过程序赋予母公司股东诉权，经由一个个司法案例，在事实上认可了母公司股东的派生诉讼权利。《公司法司法解释（四）》讨论稿中规定了双重代表诉讼的相关条文。不过，这份讨论稿在提交最高人民法院审判委员会讨论时，“审委会经研究认为，鉴于目前这类案件较少，待案件数量增加，积累经验后提交审委会讨论”。虽然最高人民法院并未对此盖棺定论，但足见最高人民法院的态度基本上是肯定的，只是出于慎重考虑留待经验成熟后再作决定。至今，中国法院已经审结一定量的涉及股东代表诉讼案件，为立法或者最高人民法院出台司法解释奠定了实践经验的基础。一旦立法上赋予母公司股东的派生诉讼权利，那么，股东的权利就可以依法获得便捷有效的司法救济。

（二）现代公司架构立体化演进的要求

随着企业制度的变迁发展，公司的组织架构形式呈现多样化的面向，由单一公司运营的结构模式向母子公司的结构模式转变，公司向集团化的形式发展成为主要的公司结构模式。现代市场的大型企业，其典型结构是由一个母公司作为多个单独设立的子公司的控股股东或者唯一股东而形成的公司集团。中国现代市场多以集团化形态存在，但是中国现行民商法没有为公司集团治理提供积极性调整规则。“我国公司治理中普遍存在的控股股东滥权和内部人控制问题轮番出现，难以破解”，“无论是英美公司法为代表的外部监控模式，抑或是德日公司法为代表的内部监控模式，都秉承与国家权力分立制衡的同样原则”。在单一公司中的小股东受大股东控制、受董事、高级经理、监事的压迫等情形，同样可能发生于集团化的公司之中。鉴于母子公司之间存在的投资关系，子公司的管理层通常由母公司委派任命，母公司控股股东便不时地经由子公司的经营自主权损害子公司利益而获利。《公司法》没有明确规定股东对公司具体的经营行为的监督权，而是通过组织程序选举或者更换董事来间接实现监督权的。尽管公司法赋予股东其他权利如表决权、账簿查阅权、提案权、质询权等，但是母公司的股东并非子公司的股东，根本无权行使如上法定权利。另外，公司董事对公司负有勤勉义务和忠实义务，违反者，公司股东可以请求公司追究董事的民事赔偿责任。但是，子公司的董事并没有对母公司的股东负有勤勉义务和忠实义务，因此，母公司的股东则无权直接请求子公司追究董事的民事赔偿责任。可见，现有非诉制度不能解决母公司股东的权利救济问题。

在单一制公司结构当中，公司的利益受到侵害而且公司又怠于诉讼的情况下，股东可以行使诉讼的代位权，以自己的名义代表公司提起诉讼，所得的诉讼利益归于公司，此即为股东代表訴讼。在控股公司的框架下，公司实际控制人又可能利用母子公司的架构恶意阻断该公司股东提起股东代表诉讼，原有的股东代表诉讼制度失灵。为解决此困局，有必要引入双重股东代表诉讼制度。即在子公司所受到的损害会最终及于母公司的股东时，应赋予母公司股东超越作为子公司的控股股东的地位，代行子公司的股东地位提起代表诉讼。1987年美国伊利诺伊州法院在Brown v. Tenney案的论证中，提出了六种理论支持双重股东代表诉讼，包括刺破法人面纱理论、共同控制理论、受托人理论、代理人理论、特定履行理论、母公司最终受害理论。2014年6月20日，日本国会通过了《公司法修正案》，引入多重代表诉讼制度。股东代表诉讼顺应的是单一制公司结构的制度设计。其立法政策的目的就是为了有效防范公司控制人利用控制的地位和能力谋求自身利益从而损害公司的利益，其直接的功能包括损害的赔偿和侵害的阻断。中国现有公司法的制度根本无法解决母子公司结构下的股东利益的保护需要。因此，双重股东代表诉讼的制度安排就是使公司法的立法目的不仅在单一制结构的公司能够实现，也可以在母子公司结构的公司也能够获得同样的制度资源的支持和保障。如此，母子公司结构中的母公司股东获得了单一结构公司股东中同等的法律保护。同样情形即股东遭受压迫而利益受损，理应获得同等的保护即股东享有诉权，这是法律平等原则的应有之意。

（三）营商环境法治化、国际化的时代趋向

市场化、法治化、国际化一流营商环境的完善是以问题导向和需求导向为抓手的。公司法对于公司股东的诉讼便利程度和股东对于董事等高管人员的索赔机制直接关系世界银行的分数评价，意义十分的重大。世界银行营商环境十项指标之一就是“保护中小投资者”。“保护中小投资者”指标下拥有两个二级指标，包括“纠纷调解指数”和“股东治理指数”。“纠纷调解指数”指的是衡量利益冲突调控能力，包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利程度指数”三个指标，以三个指标的平均值为评估结果。“股东治理指数”指的是衡量股东在公司治理中的权利大小，包括“股东权利指数”“所有和管理控制指数”“公司透明度指数”三个指标，也是取三个指标的平均值为评估结果。市场发达国家的美国、日本、韩国等的公司立法都确立了双重股东代表诉讼制度，明显地影响着世界银行对于营商环境的评价标准的设立。对标世界银行的营商环境指标体系是中国立法机关、政府部门的行动自觉，但是，2022年底的《公司法修订草案（二次审议稿）》没有进一步优化完善股东代表诉讼的法律规定。立法机关理应借此公司法的全面修订，借鉴域外法成熟的立法经验，结合中国的公司法实践构建双重股东代表诉讼制度，进一步提升公司法的制度先进性，也可以进一步提高世界银行对中国营商环境的指数价值评估。

三、双重股东代表诉讼的诉讼要件

中国对双重股东代表诉讼制度的探索和建设仍需步履不停，明确其诉讼要件，通过司法解释乃至立法积极探索，以进一步优化公司制度构建、彰显制度价值。双重股东代表诉讼不同于一般的侵权损害诉讼，具有特殊性。其特殊性不仅在于必须具有《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件，还必须符合股东代表诉讼的公司法规定的要件。股东提起的双重股东代表诉讼，实际上是股东代表诉讼二重整合为一体结构的诉讼：其一是母公司股东代位了母公司的诉讼权利提起的股东代表诉讼；其二是代表母公司作为子公司的股东地位，代位取得了子公司的诉讼权利。在此意义上而言，双重股东代表诉讼的要件应该以股东代表诉讼的诉讼要件为逻辑基础。以下着重阐释提起双重股东代表诉讼的前提事实、原告主体资格与前置程序。

（一）侵害事实的初步证明

提起双重股东代表诉讼的基础事实就是子公司的利益遭受不法侵害，侵害衍生了另一个后果即母公司的利益也遭受损害，从而损害了小股东的利益。这一基础事实的初步证明责任得由作为小股东的原告承担。初步的证明责任意味着其在性质上属于行为意义上的证明责任，并非结果意义上的证明。因此，原告只要证明了侵害事实的客观发生的形式即可，并非达到胜诉的高度盖然性的证明标准。实际的情况是，原告由于受大股东、高管人员的控制，对于证据的收集以及客观事实的证明的能力相对于被告方而言是比较弱小的，故不宜在起诉阶段苛以过于严格的证明责任。随着诉讼的进一步推进，法官可以根据公平原则和诚信原则，围绕当事人的诉讼主张、当事人的证明能力、对于证据的距离远近等因素综合判断确定证明责任的分担。美国判例法并没有设置双重股东代表诉讼的严格的起诉条件，只要子公司权利遭受侵害而致使母公司的利益间接遭受损害的，都可以提起派生诉讼。自立案登记制的制度逻辑出发，未来修订的中国公司法不宜对双重股东代表诉讼提起的前提事实要件作出过分严格的规定，相反应该适当宽松提起该诉讼的立案标准，以保障小股东的基本诉权。

（二）原告主体资格的适格

对派生诉讼的原告主体资格的适格性问题的探讨，主要目的在于贯彻诚信诉讼原则，防止少数股东滥用诉权不当地干预公司的正常生产经营活动。而且，股东的诉讼利益是经由公司的利益转致而来的，公司才是利益的直接的享有者，因此，法律通过规定股权的数量、持股期间等对股东的诉权进行合理的限制显得必要。股权的数量、持股期间等因素可以较好地衡量股东的利益是否是实在的紧迫的利益攸关者。当然，对原告主体资格进行过分的限制，则会阻碍股东正当诉权的行使。这是一个问题的两面性，立法、司法必须审慎地作出利益衡量和最终的价值选择。双重股东代表诉讼的原告主体资格参照股东代表诉讼的原告主体适格要件比较符合实际。

首先，双重股东代表诉讼的原告，从形式要件上应该是母公司的股东，而不是子公司的股东。中国法律对股东代表诉讼原告股东的持股时间、数额是：对有限责任公司的股东没有持股的时间及数额的具体限制；对股份有限公司股东提起诉讼时需连续持股满180日，两个以上股东合计持有公司股份1%以上。而对股东取得股权之前的不法损害公司利益的行为是否影响原告的主体资格没有明确规定。对此，司法实践存在争议，一种观点认为既然法律没有禁止的，就应该赋予原告资格。股东代表诉讼的直接受益者是公司，诉的利益直接归属于公司，并非股东的个体利益，原告股东只是代位行使诉权，维护的是公司的利益。当然，原告股东取得股权之前的不法侵害后果仍然持续发生，或者由公司承受侵害后果继而间接损害现行原告股东利益的，应该认定原告股东具有原告的主体资格。另一种观点认为，股东代表诉讼是特殊类型的诉讼，必须有法律的特别规定，否则法院可以没有法律依据裁定驳回起诉。2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第24条规定：“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。”至此，最高人民法院明确了态度，倾向降低股东代表诉讼的原告的主体资格门槛，统一了全国的法律适用。诉权在理论上已经被认为是人的基本权利，应该得到法律的充分保护。当法律赋予股东更多的诉权，那么，根据权利义务对等原则，法律也可以苛以股东更多的义务承担相应的责任。如此立法技术就可以调和股东充分享有诉权的强烈诉讼愿望和法律制止股东不当滥诉之间的矛盾。而且，该诉权还受到其他前置程序的制约。此外，大量股东代表诉讼的司法实践可以总结出更多的经验甚至是教训，为立法提供有益的参考。因此，适度降低原告的资格门槛的价值取向是实践逻辑的必然。

其次，双重股东代表诉讼原告所在的母公司必须形成对子公司的充分控股。充分控股的标准是建立在全资控股或者持有子公司股份比例虽未达到100%，但是有充分理据证明对子公司形成了充分控制。该标准给予法官在双重股东代表诉讼中留有一定的能动空间，在类似案件发生时，可以通过充分控制的关系来保证原告诉讼主体与诉讼利益的密切关联性。应当特别指出的是，控股股东在中国公司法上几乎没有任何特殊地位，它并非法定的治理机构，没有决定和管理公司事务的职权，不负有任何特别的义务。而控股股东却是中国公司治理诸多问题的源头，包括控股股东的不实出资、“内部人控制”和管理层“监守自盗”行为、损害公司、中小股东和债权人利益等。控股股东是中国公司治理的实质中心，因此，中国公司的治理，首要的任务就是对控股股东的治理。控股股东的充分控股的事实状态便成为发动双重股东代表诉讼的逻辑出发点。

第三，双重股东代表诉讼的原告，从实质要件上看应该是有正当诉讼目的的股东。一方面，原告股东有其他非正当的诉讼目的，并不是维护子公司的合法利益的，自然未能取得股东的代位权，也就没有双重股东代表诉讼的资格。应当注意的是，股东代表诉讼的提起权属于共益权，并非自益权。重点审查股东代表诉讼的“不法侵害”的要件与公司董事、经理的“经营判断规则”的边界。另一方面，原告股东不得与被诉不法侵害行为有牵连，否则没有提起诉讼的资格。此即“洁手原则”。例如原告股东已经表决同意、批准或者事后认可了不法行为，这就表明原告与诉讼标的有牵连，则其丧失了就此不法侵害行为提起诉讼的权利。2014年日本在《公司法》第847条之三第1款明确规定两种情形不得提起双重股东代表诉讼，第一种情形是为了起诉股东或第三人的不当利益或者具有损害子公司或母公司的目的；第二种情形是追究子公司董事等责任的原因事实未给母公司造成实际损害。我国公司立法可以借鉴之。

（三）前置程序的一般与特殊

双重股东代表诉讼的前置程序设立应该参考股东代表诉讼的制度安排，这是由其自身的“代位”性质所决定的。根据我国《公司法》及相关司法解释的规定，我国股东代表诉讼前置程序为，原告股东必须首先书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼；如果监事侵害公司利益，则向董事会或者执行董事提出诉讼的请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼的，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼的。股东代表诉讼具有代位公司进行诉讼的“代位”性质，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权，股东才有了代位诉讼的必要性与正当性。一方面，给予公司充分考虑自救的机会，发挥公司内部的监督机制功能，综合判断考量公司的利益最后做出决策；另外一方面，给予股东充分考虑代位提起诉讼的迫切性妥当性，过滤没有价值的诉讼。股东代表诉讼的前置程序贯彻“穷尽公司内部救济原则”，尽可能地维护公司的自治治理，最大程度节约诉讼成本。但是，前置程序也不是绝对的，一定情形下可以豁免。2019年11月8日《全國法院民商事审判工作会议纪要》第25条规定：股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉，应该允许其直接诉讼。

四、双重股东代表诉讼的类案裁判——司法能动主义的方法

立法付之阙如并不意味着司法可以无所作为。司法能动性理论支持法官选择科学的法律方法来填补法律的漏洞，从而解决纠纷、维护法秩序。司法能动性摆脱司法的程序教条主义、机械主义、本本主义的束缚，为法官审视疑难复杂新类型案件提供理性的价值引导。司法能动性绝对不是法官的恣意行为，绝对不是不受规范的自由裁量的专横，它要求法官切实地“采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则”创造性地作出裁判，促进社会的公平正义。尽管维持制度安定性是司法裁判的初步义务，但“确定性的过分强调将可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条”。当代法律方法论多承认，如果司法裁判可能产生不可接受或者不能适应社会需求的结果，那么逻辑一致性应当让位于正义所服务的社会利益。在办理具体案件过程中，以让人民群众感受到公平正义为目标，在法律框架内，努力寻求案件处理的最佳方案，这是能动司法的要求。努力使司法审判对法律条文——“文本法”的适用，符合包括当事人在内的人民群众感受的“内心法”。双重股东代表诉讼中，很有必要发挥法官的司法能动性，采类案裁判方法，秉承股东利益保护的价值理念，遵循股东受法律平等保护原则，由此以能动的司法裁判填补了立法的空白，实质地解决纠纷。

（一）“类案裁判”的方法论原理

适用类案裁判的司法逻辑推理论证方法为克服成文法制度的不足提供了一个可能的法律方法。随着对成文法局限性的承认，以及对司法者通过裁判活动发展规则的不信任逐渐地淡化，甚至立法机关有意或者无意地给司法者留下发展甚至创造规则的空间，成文法国家也开始逐渐地重视生效裁判的既判力功能和对后案裁判的或强或弱的约束力，在一般意义上讲，由此也就认可了广泛意义上的判例制度。既定裁判的判例价值，即对司法裁判的参照和约束功能，使得类案的意义得以展现，也使得适用类案裁判成为成文法国家法官重要的法律论证和法律适用的路径。如果法院的在先裁判正确，那么，它就将来发生的具有同样法律问题而言就是一个典型案例，并且法院在较大程度上以最高审级或者较高审级的先例为导向。随着公司架构立体化演进，母子公司股权频频出现，亟需通过最高法院提级管辖，公布构建双重股东代表诉讼制度指导性案例，使股东权益在母子公司架构下得到充分救济。

适用类案裁判就是通过查找发现援引和参照类似案例的方式对待决案件进行论证并获得相应的判决结果的司法审判活动。尤其是最高人民法院提出和实行的案例指导、类案检索等司法改革措施以来，法学界掀起了类案裁判法律适用的方法论研究热潮。成文法国家，司法案例并非正式的法律渊源，但是援引适用类案所抽象的规则进行裁判也是常事。与判例法国家一样，“类案同判”都是人类对于正义的共同价值理念，因此，成文法国家的法官也是努力追求类案裁判能获得同等的对待。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第1条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”；第2条规定“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一的裁判规则的”，“应当进行类案检索”；第9条规定“检索到类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”。可见，适用类案裁判的基本条件：（1）出现了制定法规范的缺失，没有直接援引的裁判规范；（2）相关类案的发现与判定；（3）参照类案的裁判规则可以妥当处理待决案件。类案检索的案例与待决案件的相似度的认定是适用类案裁判的正当性基础。因此，司法如何论证类案的法律适用成为法官工作的重点。“类案的判定论证实质上关涉的司法应当确立怎样的类案判断标准，并怎样借助这种标准对类案予以证成”。最终的核心标准在于检索的类案的裁判形成的要件事实与待决案件的要件事实是否逻辑一致。司法实践中，类比推理的方法成为法官自觉的工作方法，类案检索也已成为法官办案的强制性工作制度。如此法律方法、工作制度对于推动类案同判发挥着重要的保障作用。

（二）“类案裁判”的实践运用

随着理论研究的深入和法治化营商环境的迫切需求，近年来中国各地法院对于双重股东代表诉讼越来越持认可的观点。经检索双重股东代表诉讼案例，选择最高人民法院典型案例代表供类比参考。当然，需要指出的是，司法实践中并非只有这两个案件，而是因为根据当前中国案例检索相关工作规范的要求，一般是选择较高审级的案例予以类比参考。经检索，目前最高人民法院尚未发布双重股东代表诉讼的指导性案例，继而检索相关类案。检索案例一是最高人民法院二审终审案件。一审原告林承恩系香港新纶公司股东，香港新纶公司全资投资设立江西新纶公司。原告林承恩代位香港新纶公司以及子公司江西新纶公司向江西省高级人民法院提起代表诉讼，请求判令被告李江山赔偿第三人香港新纶公司商业机会的损失；被告李江山谋取的收入归香港新纶公司所有；被告涂雅雅、华通公司承担连带赔偿责任。江西省高级人民法院认为林承恩依据《公司法》提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定。当事人不服一审判决向最高人民法院提起上诉。最高人民法院对本案的二审作出了实体判决，事实上认可了一审法院支持原告林承恩的双重股东代表诉讼的诉权。检索案例二是陕西省高级人民法院二审终审案件。陕西省高级人民法院认为一审原告赵小海作为母公司海航投资公司的股东，因母公司的全资子公司皇城酒店公司利益遭受侵害，依据《公司法》第151条规定起诉要求两被告王永凡、党鹏向全资子公司承担赔偿民事责任，符合法律规定。陕西省高级人民法院的终审判决实质上亦确认了本案的双重股东代表诉讼的合法性。

综上可见：第一，两个典型案例均可以清晰地抽象概括出可供类比的核心的要件事实。原告系母公司的小股东；母公司全资设立子公司；子公司被实际控制人控制损害了子公司的利益；母公司被控制难以诉讼，子公司的有关机关怠于诉讼。原告主张自己作为股东利益受到侵害從而享有诉的利益，有了诉的利益则可以提起诉讼。本文初提出的案例原告A系母公司香港东方顺有限公司的股东，在香港东方顺有限公司的全资子公司第三人厦门某石业有限公司被实际控制人控制，严重损害子公司的巨额利益而子公司的监事怠于诉讼的情况下，代位提起股东代表诉讼。原告A提起双重股东代表诉讼的要件事实与上述两个典型案件高度相类似，可以判定属于类案。第二，两个典型案例的法律适用均相同。最高人民法院、陕西省高级人民法院都认为一审原告作为母公司股东均有权提起诉讼，并且认为当事人提起的诉讼均符合公司法的规定。应该特别指出的是，两法院均没有明示指出诉讼性质属于双重股东代表诉讼，而是通过扩大解释规则方法，采用默示的形式在实质上承认双重股东代表诉讼，肯定当事人援引《公司法》第151作为裁判规范的正当性与合法性。由于与类案的要件事实具有高度的相似性，那么，本案例原告A的主体资格可以类比参照两个案例的法律适用从而得到司法的认可。可以肯定的是，不少的小股东囿于立法上对于双重股东代表诉讼的空白而没有提起诉讼，其权利没有得到司法的救济。努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的奋斗目标，迫切期待着中国公司法早日确立双重股东代表诉讼制度，切实保护市场每一个股东的合法权益。

五、结论

中国各地法院发挥司法能动性，摆脱程序的教条主义、机械主义、本本主义等错误理念的束缚，通过阐释股东代表诉讼立法目的之法律解释方法，基于适用类案裁判等查找法律规则方法，在司法实践中认可了双重股东代表诉讼，务实解决公司的股东纷争，维护市场的法治化秩序。本文论题研究的案例经由“类案裁判”方法获得正当性的裁判结论即是司法能动性的生动实践。恰逢中国公司法全面修订的契机，宜进一步完善延展股东代表诉讼，借鉴先进国家的立法经验，构建中国特色的双重股东代表诉讼制度，彰显中国公司法的正义性品格。由此，双重股东代表诉讼制度既可以为保护中小投资者的利益提供了诉讼制度支持，又为股东权利的救济与公司董事、监事等高管人员的责任承担给予最终的司法保障。如此必将促进中国营商环境的市场化法治化国际化，也有利于提升中国营商环境的世界评价位次。

（责任编辑：赵勇）

【基金项目】中国法学会审判理论研究会审判管理理论专业委员会关于2022年度人民法院审判管理重大研究课题

“司法裁判中的类案识别机制研究”；最高人民法院2023年度司法研究重大课题“以审判工作现代化服务、保障中国式现代化研究”（项目编号：ZGFYZDKT202302-02）。

【作者简介】陈朝阳：厦门市中级人民法院审判委员会委员，二级高级法官，厦门大学党内法规研究中心研究员。夏提努尔·乃比江：新疆墨玉县人民法院审判管理办公室（研究室）副主任。