我国古代也有正当防卫

随着电影《第二十条》的热映，正当防卫再度成为人们热议的话题。虽然我国古代并无关于正当防卫的一般性规定，但形成了一些零散的正当防卫条款。

复仇制度

有人认为，正当防卫的理念起源于古代盛行的复仇制度，其根据是，不管是正当防卫还是古代复仇制度，都源于“人人都没有义务容忍他人之不法侵害”这一理论。在古代，替受侵害的父兄复仇是为人子为人兄弟的义务。在私刑盛行的春秋战国时期，国家允许个人复仇，在履行一定的诉讼程序后，视为无罪。

从本质上说，正当防卫是实施于不法侵害正在发生或正在进行之时，而复仇却没有时间上的限定条件，即所谓“君子报仇，十年未晚”。

正当防卫的思想在复仇合法化的时代也慢慢生成。有观点认为，《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”是我国古代关于正当防卫的最早记载。“眚灾肆赦”，意思是躲避现时的危难，因不幸而触犯刑罪，应当予以赦免。《周礼·秋官·朝士》中写道：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”清代学者孙治让则解释为“凡窃盗、强盗、杀人者等攻略乡邑及平民住宅，受害人可以将其杀死而不必报告乡的官员”。这构成了对正当防卫的完整规范。

“格杀勿论”

《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”到《唐律》（即《唐律疏议》）问世时，正当防卫制度已经发展得很成熟，其“格杀勿论”条款中对正当防卫的构成作出了明确细致的规定。比如《唐律·贼盗》规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”

可见，满足“格殺勿论”的正当防卫，需要符合“夜入”“无故”“人家”等几个条件，实施“格杀勿论”的防卫主体必须是“主人”。而且，防卫行为要实施于“登时”，这限定了实施正当防卫的时间条件，强调即时性。

可以看出，唐朝实施正当防卫的条件是相当严苛的，体现了严格限制防卫行为的理念。

“两相殴伤”

《唐律》并不将“两相殴伤”的行为认定为正当防卫，这与我国目前司法实践中的做法比较一致。

《唐律·斗讼》规定：“诸斗，两相殴伤者，各随轻重，两论如律。后下手理直者，减二等。至死者，不减。”也就是说，两相殴伤的情形，并不会当作正当防卫对待，只是后动手的人会得到一定程度的罪行减免（打死人的除外）。

此外，《唐律·斗讼》还规定了一种具有防卫和复仇性质的殴击行为，即：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”

这是在父母、祖父母为人所殴击的情形下，关于子孙的防卫行为的规定。在赋予受害人子孙防卫权利的同时，法律也对防卫行为施加了限制，即以对施暴者仅造成肢体折伤以下的其他轻伤为限，折伤以下无须负刑事责任，若折伤他人肢体，则从轻论罪，若殴伤至死，则依一般杀人罪处分。

这样的规则设计能提醒防卫人要本着制止犯罪的目的行事，不能滥用防卫权利，更不能以行使防卫权利为由对施暴者施加报复。

（摘自《上海法治报》 戚风/文）