我国破坏野生动物资源行为过度刑法化及其纠正

廖 洁

（中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004）

破坏野生动物资源行为过度刑法化包括“犯罪过度化”和“刑罚过度化”。其中“犯罪过度化”理论最早起源于英美国家，学者Sara Sun Beale 认为“犯罪过度化”是指刑事规范过于抽象、调整对象过于泛化、惩治手段过严；而学者Stuart P.Green 却认为“过度犯罪化”是指立法机关将大量日常琐碎行为犯罪化；另有学者Brian W.Walsh,和Tiffany M.Joslyn 认为“过度犯罪化”主要是指主观违法性构成要件证明标准被削弱下的大量行为犯罪化的显现。我国学者对此有以下探讨：胡莎认为从主观判断上讲，犯罪过度化是指立法机关将人们主观认为不是犯罪的行为犯罪化；从效益上来讲，将行为犯罪化处理产生的成本大于收益的是过度犯罪化；从立法方面讲，立法机关制定大量宽泛、繁杂的刑法规范，为刑法实施机关滥用刑法，剥夺忽视公民正当程序保障权，提供无限的潜力和可能性，也是犯罪过度化；从社会政治方面讲，过度犯罪化是立法机关滥用刑事司法的一种社会政治现象。何荣功教授认为“刑法过度化”是指犯罪的刑法规定超出了合理范围。王强军教授则认为刑法过度化是指立法机关将大量非犯罪行为予以犯罪化。

本文认为刑法过度化是指立法机关制定大量抽象型刑法规范、司法机关大量采用刑事手段将行政违法行为刑法化的一种社会政治现象。而破坏野生动物资源行为过度刑法化是刑法过度化中的一种，因此认为刑法过度化是指立法机关和司法机关为防范破坏野生动物资源犯罪而可能引发的系统性社会风险。立法机关制定大量抽象型刑法规范、司法机关大量采用刑事手段将大量破坏野生动物资源行政违法行为刑法化，以达到预防和惩治破坏野生动物资源行为目的的一种社会政治现象。

1 我国破坏野生动物资源行为过度刑法化的原因

1.1 我国刑事立法过度回应刑事政策 我国破坏野生动物资源违法行为过度刑法化问题产生的原因之一是刑事立法过度回应刑事政策。改革开放后，我国经济高速发展的同时也带来了日益严峻的环境问题，党和国家开始强调将“加强环境保护、维护生态平衡”作为经济发展的战略、将生态环境保护作为我国一项基本国策，并开始实行我国史上执法最严、惩罚最重环保制度。同时众多学者认为，我国现已步入风险社会，《刑法》应以积极的姿态应对可能存在的社会风险，对刑事扩张持肯定态度。在打击破坏野生动物资源违法问题上，刑法过多回应刑事政策，设立大量抽象危险犯，主张以预防为主，刑法提前介入，但事实上却造成了该类犯罪案件数量繁多、判处刑期偏低、犯罪化成本过高的局面。根据成本收益分析法，我国将破坏野生动物资源违法行为过度刑法化，其产生的成本和负面效果要远远大于其产生的收益，严重的导致了该违法行为的过度刑法化。定性分析法认为，司法过度回应刑事政策，通过降低、减弱主观明知的证明标准，将大量破坏野生动物资源的行政违法行为刑法化，也是造成破坏野生动物资源行为过度刑法化的根源之一。

1.2 我国过度采用空白罪状立法技术 我国环境刑法中不具有真正意义上的附属刑法。为避免刑法条文过多赘述行政法规内容、保持刑法典的稳定性，我国多采用空白罪状的立法技术。即在刑法典中不对破坏野生动物资源类犯罪的构成要件作出详细规定，而以空白罪状为指引找寻前置法——《野生动物保护法》，以“二次违法性”为原则认定犯罪。但我国野生动物资源保护数据、标准、程序不完善，《野生动物保护法》《国家重点保护野生动物名录》多建立在缺乏精准风险评估的主观推测基础之上。破坏野生动物资源类犯罪作为典型的行政犯罪，内涵双重违法性，行政违法与刑事犯罪共用违法性构成要件，破坏野生动物资源类犯罪的行政违法性和刑事违法性都在于对《野生动物保护法》的违反。且我国破坏野生动物资源类犯罪的主观过错与破坏野生动物资源类行政违法行为的主观过错存在重合之处，主观违法性认识难以区分。我国环境刑法中过度采用空白罪状的立法方式，加剧了具体司法实践中破坏野生动物资源行政违法与刑事犯罪区分的模糊性，造成了破坏野生动物资源行为过度刑法化的问题。

1.3 我国行政不法与刑事违法的界限难以区分 行政和刑事相结合的二元保护模式是我国惩治破坏野生动物资源违法行为的主要表现形式，但该罪作为行政犯罪，存在行政不法和刑事违法二者共用违法构成要件，违法程度判断边界的混乱，主观明知认定难的问题。而破坏野生动物资源类犯罪作为专业、技术判定性较强的罪名，刑法不对犯罪构成要件进行明确规定，而依赖于对前置法的正确解释，致使具体司法实践中产生了该类犯罪认定需要二次找法甚至二次造法的问题。而破坏野生动物资源违法与犯罪之间存在着从量变到质变的递进关系，行为人对刑法规定的违法性认识错误是更深层次的认识错误，二者不可相提并论。且《野生动物保护法》作为前置法、《国家重点保护野生动物名录》作为依据标准，其监测、评估制定机制并不完善，对珍贵、濒危野生动物现存数量、濒危等级、濒临灭绝原因等方面认识存在模糊性，在此情形下，我国仍过度适用刑罚，轻非刑罚辅助措施，也是造成破坏野生动物资源违法行为过度刑法化的一个重要原因。

1.4 法益保护观定位不准确 该类犯罪保护法益定位主要为人类中心主义法益观、生态中心主义法益观。纵观各国宪法大多以保护人类利益为出发点。我国环境刑法也坚持人类中心主义法益观，认为环境刑法应当首先保护秩序法益，其次才是生态法益，认为“生态法益是人类赖以生存的共同利益”。相应的该类犯罪也被规定在妨害社会秩序管理罪一章中。但以人类利益需要为标准判断该违法行为是否存在潜在的危及人类利益的环境风险，继而判断违法行为的入罪与否，缺乏对生态法益的足够重视和保护。大陆法系学者普遍认为生命法益价值位阶高于身体法益，身体法益高于自由法益。显然秩序法益不应当被认为是该类犯罪入罪的核心要件。在破坏野生动物资源违法、犯罪领域主张人类中心主义法益观，以人类自身为判断标准，过于功利化。现实就导致了人们忽视野生动物资源本身的客观状态，无论破坏行为是否真正危及野生动物资源本身，只要其可能侵犯人类本身利益，就倾向于采取刑事手段加以扼制。但本文认为只有当破坏野生动物资源违法行为实际危害到人类的人身法益与财产法益时，才应受到刑法的规制。环境刑法抽象危险犯中危险的发生并不必然，因此抽象危险犯规制的行为也不宜过于宽泛，在行为人生存都不能保障的情形下,不得已实施的破坏野生动物资源违法行为，不具有期待可能性。因此固守传统人类中心主义法益观，保护法益定位的不准确，也是造成该类违法行为过度刑法化的原因之一。

2 我国破坏野生动物资源行为过度刑法化的破解对策

何荣功教授认为刑法是司法法，应根据刑法解释学来解决中国的“过度刑法化”问题。而胡莎却认为过度刑法化问题是一个立法问题，只有从刑法立法学的角度才能有效解决。本文认为，如果仅从立法方面着手，并不能完全解决该问题。立法仅能从宏观上解决该问题，而在实际过程中，破坏野生动物资源犯罪行为人的文化程度、生活环境、经济状况、违法性认识的可能性都会对犯罪都会起到不同程度的影响。社会不断发展新问题不断出现，这并不是立法层面上所能穷尽的。因此在注重立法学的同时也要注重运用刑法解释学来解决该问题。

2.1 立法层面

2.1.1 细化环境刑法中的危险犯 生态环境具有自我调节功能，根据破坏野生动物资源所造成的危险不同，可分为对人的危险和对生态的危险。其中破坏行为间接给人类人身权益和财产权益造成的危险具有法益保护上的紧迫性，极具刑法制裁的必要性，但因此给环境造成的危险，是可通过采取补救措施和利用生态环境自我调节功能加以恢复的。德国环境刑法将环境危险分为对人的危险和对生态的危险。对人的危险是指对人身和财产权益的侵犯；而对生态的危险则是指对环境要素的侵犯。本文认为鉴于该违法行为侵犯法益的不同，将危险细化为对人的危险和对生态的危险，具有一定的必要性。其中对人的危险通过《刑法》人身性犯罪加以定罪处罚，能最大程度实现罪责刑相适应。如危害珍贵、濒危野生动物罪作为抽象危险犯，其危险的发生极具不确定性，均将其犯罪化处理存在侵犯人权的风险。环境犯罪造成的生态危险所侵犯的法益相较于其造成的人的危险所侵犯的法益，在刑法制裁上紧迫性更弱，按此划分，能够极大程度实现入罪的合理化。

2.1.2 新增环境类附条件不起诉制度 本文认为在将环境刑法中的危险分为对人的危险和对生态的危险的基础上，新增环境类附条件不起诉制度极具可行性。截至目前我国附条件不起诉制度多仅只适用于未成年人犯罪领域，但我破坏野生动物资源类犯罪作为行政犯具有双重违法性，需要以空白罪状为指引找寻前置法，在此过程中，易造成行政不法向刑事违法的错误转化，适用附条件不起诉制有利于降低该风险。对环境尚未造成难以弥补损失的破坏野生动物资源违法行为，检察院可对其适用该制度，具体可将环境类附条件不起诉的适用条件规定为：一是量刑期间为管制至三年以下有期徒刑；二是行为人认罪、主观恶性程度不高，且行为仅对环境造成危害；三是行为人考察期间已将受损生态环境恢复原状，且对其宣告不起诉后不致再犯。考察期设置需要考虑以下因素：一是行为人执行非刑罚辅助措施恢复受损生态环境最长所需时间；二是结合行为人执行非刑罚辅助措施期间表现能够确定其确有悔改表现；三是被不起诉人在考察期内没再实施危害环境行为。

2.2 司法层面

2.2.1 积极贯彻恢复性司法理念 由于我国行政不法与刑事违法的界限难以区分，且相较于美国，我国野生动物资源保护相关行政法律法规的制定体系不够完整，而野生动物珍贵、濒危的问题大多是栖息地被破坏导致的，因此我国不应当仅仅局限于打击破坏野生动物资源行为，应当从根源上解决野生动物珍贵、濒危的问题。我国应当加强完善资源恢复、监测评估的管理体系，制定全面的物种恢复计划，从根本上解决珍贵、濒危野生动物日益稀少的问题。将打击该类犯罪的原则从“报应刑”向教育、挽救、修复转化。在对人和对生态的危险划分基础上，积极贯彻司法恢复理念，仅对环境造成危险的破坏野生动物资源行政违法行为，鼓励依据行政法加以规制，在处以行政处罚的同时，结合案件具体情况强制行为人采取特殊恢复性司法措施，使违法行为人承担修复、恢复受损生态环境、野生动物栖息地、执行物种恢复计划的责任，如行为人实施非法捕捞水产品违法行为，对环境尚未造成难以弥补损害后果的，需签订生态修复协议、缴纳生态修复金并履行增殖养护义务直至消除影响；以及在违法行为发生地巡山、保护野生动物、学习帮助野生动物增殖相关知识、在巡山地喂养珍贵濒危野生动物，直至消除影响。而影响是否已经消除，由行为人自费于检察机关或行政机关指定的评估、鉴定机构出具评估报告、鉴定报告加以认定，而对决定附条件不起诉的，检察机关则有权对在考察期间拒不采取恢复性司法措施的行为人重新提起公诉，以此在降低再犯率的同时达到保护珍贵、濒危野生动物的目的。

2.2.2 树立生态性的人类中心主义法益观 人类中心主义法益观过于注重人类利益保护，忽视生态环境保护的重要性；生态中心主义法益观则弱化了破坏野生动物资源犯罪法益侵犯对人类利益的损害，易导致人类保护珍贵、濒危野生动物的消极状态。因此本文认为，为解决我国破坏野生动物资源违法行为过度刑法化的问题，应树立生态性的人类中心主义观念，从思想观念上作出根本性改变。与人类中心的、生态中心的法益观相比，生态学的人类中心法益观能做到人类在关注自身利益的同时也能同等的关注生态利益。同时我国破坏野生动物资源犯罪保护法益应当限缩解释为与人类中心法益相关联或者是不相抵触的生态法益。即将破坏野生动物资源犯罪的保护法益定位于双重保护法益，一方面保护野生动物资源法益，另一方面，只保护与人类中心法益相关联或不具有冲突性的野生动物资源法益。该法益观是生态性人本主义法益观的体现，是在强人类中心主义法益观基础上形成的个人主义法益观，其既包括了个人利益，也将个人利益上升至了社会法益和国家法益的高度。树立生态性人类中心主义法益观是罪责刑相适应的比例原则的具体要求；是生态保护与人权保护之间关系平衡的现实要求。很大程度上野生动物资源的破坏是由发展不平衡造成的，当人的生存得不到保障的情形下，法律对其不实施以上行为不具有期待可能性。该类犯罪多发于野生动物资源丰富的西南和华中地区，行为人文化水平较低，以男性农民或无业人员为主，犯罪主要是利益驱使和饮食陋习所致。故在入罪与否上存在文盲违法性认识问题，需要结合其文化程度、经济水平综合判断是否具有可罚性。在行为人基本温饱都得不到保障的情形下，将其为解决生存、生计问题而实施的违法行为犯罪化，显然是不符合常情、常理的，现代法治只能是常识、常情、常理之治，否则是无的放矢的、不被认可和接受的。树立生态性的人类中心主义法益观，将生态法益进行限缩解释，严格限制刑法规制的对象，既能规制破坏野生动物资源违法行为，同时又能处理好生态环境保护与人权之间的关系，是符合常识、常情、常理的现代法治。

3 结语

生态系统的可持续发展离不开野生动物资源的保护。野生动物资源的保护固然重要，但人权的保护同样是不可忽视的，野生动物资源的保护不能以牺牲人权为代价的。面对破坏野生动物资源行为过度刑法化的趋势，我们应当追根溯源，从根本上解决问题，结合我国环境刑法的具体现状，以德国环境刑法为鉴，树立生态性的人类中心主义法益观，积极贯彻恢复性司法理念，在将我国环境刑法中的危险细化为对人的危险和对生态的危险的基础上，新增环境类附条件不起诉制度，降低诉讼率，有利于从根源上解决破坏野生动物资源行为过度刑法化的问题，实现破坏野生动物资源行为的合理规制，为全球刑法发展提供学习借鉴新路径。