论刑事审前程序中的民营经济保护

程 博,官 畅

(中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430000)

(湖北立丰律师事务所,湖北 武汉 430000)

在民营经济所面临的风险当中,除了经济层面的发展瓶颈之外,刑事司法层面的保护力度不足,以及司法程序本身对民营企业造成的二次伤害,也逐渐成为制约其发展的重要因素。从某种程度而言,经济层面上的经营困境属于平等主体市场竞争的结果,对此民营企业尚可通过改变发展战略、提高企业核心竞争力等方式予以应对。然而司法程序中存在的风险,源于国家公权力的不当行使,公权力的侵害往往可以将民营企业陷入难以自救之境地,因此与一般的经营风险相比,司法风险更有可能摧毁一个企业。习近平在2018年的民营企业座谈会上的讲话中指出:“对一些民营企业历史上曾有过的不规范行为,要以发展的眼光看问题,按照罪刑法定、疑罪从无原则处理”,[1]强调加强对于民营企业的司法保护。此外,中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》也提出,要优化民营经济发展环境,依法平等保护民营企业产权和企业家权益,完善促进中小微企业和个体工商户发展的法律环境和政策体系。对于民营经济的司法保护,除了实体层面暴露出的司法适用问题之外,刑事诉讼程序本身对于民营企业造成的侵害和风险亦是不容忽视。譬如,不规范的立案程序、不符合比例原则的侦查行为等,导致民营企业一旦步入刑事诉讼程序即面临人身财产权利被限制和剥夺的风险,进而影响企业的正常经营。改革开放四十余年来,民营经济已成为我国经济制度中的重要组成部分,非公有制经济的财产虽然属于私人,但发挥的作用却是社会的、公共的,为众多人所依存。[2]其在推动社会主义市场经济发展、促进创新、增加就业和改善民生等方面发挥了不可替代的作用。因此,如何更好的优化营商环境,全方位保护、促进民营经济的发展是当前需要面对的重要问题。

一、加强民营企业刑事审前程序保护的根据

(一)规范根据:刑诉法的立法任务

在刑事诉讼程序中为民营经济提供相应的保护机制,符合《刑事诉讼法》的立法目的和基本任务。首先,根据《刑事诉讼法》第1条规定,其立法目的之一在于保护社会主义社会秩序。社会秩序作为一个较为宽泛的种概念,具体由政治秩序、市场经济秩序公共安全秩序等子概念组成。就保护民营经济与维护社会秩序之间的内在逻辑而言,第一层关系表现为保护民营经济对于经济秩序的直接影响。民营企业多为市场产业链中的一个具体环节,具有“承上启下”的功能,一旦一个企业生产经营停摆,其上游企业和下游企业都有可能受到波及,引发所谓的“水波效应”。因此,保护民营经济就是最大程度地保障民营企业在市场中的功能发挥,进而维持市场整体经济的平稳运行。第二层关系表现为保护民营经济对于其他社会秩序的间接影响。民营企业的发展情况不仅与市场经济秩序联系紧密,同时也是影响其他社会秩序的重要因素。譬如,失业率是经济数据里与社会稳定程度有非常直接关联的重要指标之一,社会中的失业率过高,社会中的不稳定因素也定将会大幅增加。民营企业作为经济发展中的重要组成部分,在解决就业方面发挥着不可替代的作用。因此,民营经济的发展与社会公共秩序稳定之间呈现正向关系,加强对于民营经济的保护力度,可以促进其在解决就业上的功能发挥,继而为公共秩序的稳定创造积极条件。一旦民营企业发展受阻,社会上将激增大量失业人员,而这必然也会给社会公共安全秩序的稳定埋下隐患。

此外,《刑事诉讼法》第2条基本任务中规定,立法的基本任务之一在于保障社会主义建设事业的顺利进行。社会主义建设事业就包括了政治方面的建设、经济方面的建设、文化方面的建设,因此,保障经济建设也是刑事诉讼法的目的.作为社会主义经济事业的重要组成部分,在刑事诉讼中保护民营经济乃是社会主义经济建设的应有之义。

(二)理论根据:恢复性司法理念

在刑事诉讼程序中加强对于民营企业的保护并非一味地放纵犯罪,而是在追诉犯罪的基础上,通过有效机制救助涉罪民营企业以实现“社会福利”的目标,有效达成追诉与保护之间的动态平衡。上述理念实质与刑事司法中的恢复性司法理念相一致,因此就保护民营经济的理论正当性而言,可以借由恢复性司法的相关内容加以证成。具体而言,恢复性司法强调对于遭受破坏的社会关系的弥补,这就要求司法机关在追诉过程中关注受害人的利益诉求。在涉罪民营案件立,受害人所遭受的损失主要就是经济方面的损失,因此其利益诉求也多为获得经济上的补偿。然而如前所述,在追诉过程中如果采取最为严厉的强制措施,刑事程序本身就有可能在案件结束之前,直接将企业推向经营困难的处境,甚至可能直接导致企业破产,致使被害人遭受的损失彻底无法得到弥补。换言之,实践中片面强调对于涉罪企业刑事责任的追究,虽然在一定程度能够有助于实现刑事诉讼的打击犯罪之目的,但却不利于受害方的利益诉求,遭到破坏的社会关系也可能由于不当的追诉程序而进一步破裂。反之,如果能通过一定的法律机制为民营企业提供生存机会,使其可以更好地弥补之前所造成的损失,“使遭受破坏的社会关系得到修复,[3]那么对受害方而言也是最优选择。

此外,恢复性司法重视对于公共利益的维护,这也是恢复性司法理念下诉讼程序可以突破传统程序规则的基础。恢复性司法根植于社区,其强调的是对于整个社区公共利益的维护,而保护民营经济实际是将社区的概念扩大至整个社会,将社会整体视为一个大的社区,强调追诉活动对于整个社会公共福祉的考量。两者虽然在具体范围上存在差异,但其中所遵循的理念和所欲实现的目的具有一致性和互通性,因此加强对于涉罪民营企业的保护,也是恢复性司法的一种变通适用。

(三)政策根据:宽严相济刑事政策

加强对民营企业的刑事审前程序保护,不仅具有规范和理念层面的支撑,同时也与我国宽严相济的刑事政策相契合。宽严相济的刑事政策作为司法体系的基本策略思想,能够为司法机关妥善处理社会发展过程中的利益需求与维护社会秩序需要之间的关系提供正确的理念和准则,其基本要义在于“该严则严,当宽则宽,宽严有度,宽严相济”[4]。宽严相济中“宽”与“严”应如何协调,具体应当从“宽”还是从“严”,需要具体问题具体分析,结合相应的社会背景予以灵活把握。

具体到涉罪民营案件中,应考虑的因素包括:一是如何有效实现法律效果与社会效果的统一。民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分,已经成为推动我国发展不可或缺的主体。然而如前所述,当前民营经济正面临着多重困境,在这样一种矛盾状态下,只有偏重宽字为先的谦抑原则,才可以最大程度发挥民营经济主体地位之功能,实现社会效果和法律效果的统一。二是如何将宽与严的具体要求融入民营经济的自身特征进行考量。民营企业本身在经营管理层面即具有灵活性和创新性特征,这既是民营企业的优势,但从另一方面理解也可能演变为司法风险点。我国当下的经济社会变化较快,企业在进行发展创新过程中往往可能涉及对于原有规则的突破,对于此类行为的追诉,不仅日后的刑罚适用应尽可能的宽缓,追诉机关在侦办过程中也应尽量秉持从宽态度,为民营企业发展创新提供相应空间。

基于上述分析,在涉罪民营案件中适用宽严相济的刑事政策,主要应体现刑事司法宽缓的一面,即重点体现宽严相济刑事政策中当宽则宽的要求。本文所强调的加强对涉罪民营案件的保护,其中“保护”二字即是对于上述宽严相济刑事政策中宽和要求的具体诠释。

二、保护的模式:以检察机关为中心的审前保护模式

(一)民营经济刑事诉讼审前保护模式的必要性

构建民营经济的刑事诉讼保护机制,尤其要重视审前阶段的保护。相对于庭审阶段、执行阶段而言,审前阶段暴露的问题比较集中、突出,尤其是在侦查环节。

首先,在刑事立案的把控方面,将经济纠纷案件误立为刑事案件的情况时有发生。刑事立案是刑事诉讼的入口,也是侦查机关对人、对财产实施强制性的侦查措施的起点,而涉及民营经济的案件一旦被刑事立案,也即标志着相关人员、单位被羁押、被起诉、判刑的风险较高,会直接影响民营企业的形象、信誉和正常运转。而涉及民营经济的刑事案件,多为民刑交叉案件,往往牵涉多方利益,社会影响较大,相对而言要比一般的刑事案件更为复杂,因此对其性质的判断具有一定的难度。加上公安机关在刑事立案方面的权力缺乏有效的监督与约束,也在一定程度上,增加了立案错误的风险,使刑事立案环节成为了审前阶段中,民营经济保护的突出薄弱环节。

另外,经济案件立案管辖规定尚存缺陷,也是导致民营经济企业遭遇刑事司法风险的重要原因。刑事诉讼中管辖地划分的法理基础在于法定法官原则。根据法定法官原则,案件的管辖必须事先以法律明定,不能等具体案件发生后才委诸个别处理,否则司法行政只要控制少数法官,再另其承办重要敏感案件,则法官的独立性原则将成空谈。根据《刑事诉讼法》第25条规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖,然而在涉罪民营案件中对于何为犯罪地,司法实践中却出现了不同程度的理解偏差。这种偏差一方面表现为对于犯罪地进行泛化理解,即只要同犯罪行为存在联结点,均视为犯罪地。另一方面也表现为将犯罪地和替代地混同适用,即“将‘犯罪嫌疑人工作单位所在地’作为首选地,将‘犯罪行为实施地’作为替代地”。[5]上述对于犯罪地的理解偏差均是立案管辖不规范的体现,这一行为不仅加剧了审判地的不确定性,进而导致不同地区“推案”或者“争案”的现象发生。其危害后果更在于增加了由特定法官操作特定案件的可能,从实质层面影响了涉罪民营企业接受公平审判的权利。

其次,在进入刑事诉讼程序之后,侦查方式有违比例原则,对涉案民营经济体相关的人、财、物的过度限制,是民营经济体的痛点,也是在刑事诉讼中实现民营经济保护的重难点。所谓比例原则,是指国家机关在干预人民基本权利的手段与所欲达成的目的之间必须符合比例。在涉罪民营案件的侦查中,比例原则中的合适性原则、必要性原则以及相当性原则不仅要从案件本身的性质出发进行考量,还应结合强制措施对于企业正常生产经营活动的影响程度加以判断。以逮捕为例,民营企业中的负责人与企业之间存在较强的依附关系,一旦企业负责人被批准逮捕,后果不仅在于其个人的人身自由受限,更会导致整个企业陷入停滞状态。因此在涉罪民营案件中,逮捕所遵循的比例原则对手段与目的的适当性提出了更高要求。然而在司法实践中,办案机关仍然延续之前的构罪即捕的惯性思维,并未考虑逮捕对于企业生产经营所带了的不利影响,进而导致企业尚处于侦查阶段,但企业早已垮掉的现象时有发生。譬如,物美集团创始人张文中被采取强制措施后,集团资本市场融资能力基本丧失,原本早已与花旗集团敲定的8600万美元的股份配售协议和多项并购计划失败。

此外,比例原则不仅体现在逮捕措施的适用,同时也体现在对物的强制措施中。我国“传统的刑事诉讼程序是对人之诉”,[6]刑事诉讼程序中对案件相关的财、物的处置往往都是围绕“对人之诉”而开展,其重要地位及独立价值容易被忽视。在实践中,由于涉案民营主体的设备、产品、账户、场地等往往是案件的证据来源,侦查机关极有可能不加区分的直接采取账户冻结、场地查封、设备扣押等强制性侦查措施,从而导致民营经济体无法正常运作。而根据比例原则的要求,仅当一轻微手段不能达到目的时,始得运用干预程度较为严重的手段。这种对物强制性措施的滥用是对比例原则的违反。与最终的判决结果相比,侦查机关的上述行为将直接影响企业的正常生产经营活动,甚至影响企业的生存,使民营企业容易出现经营困难甚至破产。

需注意的是,民营经济体,尤其是其中的法人型的经济体具有相对独立于股东、实际控制人的地位,这也是现代法人制度的特点。因此,即便其中的个人、重要人员甚至是实际控制人涉及刑事案件,法人单位本身仍有继续正常运作的可能性。但是,如果不加区分的对民营企业相关的财物、设备、账户等进行查封、扣押、冻结,那么民营企业就丧失了正常运行的能力和可能性。

从另一个角度来说,在刑事诉讼的前提下探讨民营经济保护这一主题,那么毫无疑问,审前阶段是在刑事诉讼中实现对民营经济保护的绝佳介入时间。审前阶段,尤其是公诉阶段是把握刑事案件走向的分水岭。保护民营经济的理念固然要贯穿刑事诉讼的全过程,但随着诉讼阶段的向前推进,案件可能的走向区间会逐步缩减,制度可以提供的能动性也会逐步弱化,难以充分呼应保护民营经济的需求。

因此,在现有制度的基础上,构建民营经济刑事诉讼审前阶段保护机制,既能够有效应对民营经济在刑事诉讼中的痛点、难点,也能够为此类案件的适当处理提供较为充分的制度空间。

(二)以检察机关为核心的审前阶段保护的可行性

在职能设计上,检察机关天然在审前阶段有发挥作用的空间,检察机关可以通过“对刑事羁押、刑事程序进程的控制来实现对审前阶段的把控”,[7]也可以行使法律监督职能对侦查阶段进行介入,是毫无疑问的审前程序主导者。具体来说,通过刑事羁押审批权的行使,检察机关能够将针对民营企业经营者的强制措施限定在合理的限度内,避免民营企业经营者因涉及刑事案件被长期羁押,影响企业的正常运营。而在案件进入审查起诉阶段后,检察机关也拥有掌控案件走向的权力和职能,可以通过对退回补充侦查制度、不起诉制度、认罪认罚制度等多种制度的灵活运用把握诉讼进程,实现案件分流,达到保护民营经济的目标。从监督权的层面来说,检察机关作为法定监督机关,在审前阶段同样大有可为,可以通过对侦查机关立案、使用侦查措施以及其他侦查行为进行监督,进而实现在刑事诉讼中保护民营经济的目的。这种通过检察监督的方式介入侦查阶段的模式在当前的实践和学界中日益被关注,检察机关自身也在经历从过去的全方位监督转向“集中于审前阶段和执行阶段的监督”。[8]

此外,在国家治理现代化的大背景下,刑事诉讼领域也发生了巨大变化,恢复性司法、协商性司法的理念逐渐被关注,认罪认罚从宽制度的兴起重塑了刑事诉讼的结构,这一系列的变化使检察机关在刑事诉讼中的地位、作用也在逐渐发生变化。检察机关在刑事诉讼中的角色已经不仅仅只是承前启后的过度者,而是日益成为诉讼进程的掌控者,这种变化在认罪认罚制度中体现的最为明显。显而易见的是,随着审前程序的日益完善和丰富,刑事案件的处理模式、走向也会有更多选择,从而实现案件的分流,在这个过程中,检察机关的主导作用会更加明显。这些变化也为在刑事诉讼中保护民营经济提供了制度依托。

三、保护的举措:刑事审前阶段的全流程程序保护

审前阶段包括了侦查与审查起诉两个大的环节,在不同的阶段,对民营经济所采取的保护措施的方式和侧重点也会有所不同。

(一)立案阶段的程序保护

在刑事立案阶段强化对民营经济的保护可以从三个方向着手,即完善公安机关刑事立案制度、保障涉案人员权利、强化检察机关的立案监督。

就公安机关自身而言,对于涉及民营经济的案件,在进行刑事立案的时候,应当保持审慎的态度,避免将经济纠纷当做刑事案件处理。一方面,在制度层面,应当落实刑事立案已有的审批程序,避免审批程序虚化,将现有制度的作用发挥到位。另一方面,对于经济犯罪相关的刑事案件立案管辖制度应当进行优化。管辖是诉讼的基础,“司法权的运用是通过管辖权确认来获得其合法性的”。[9]鉴于民营经济相关案件的牵涉较广,适用过于宽泛的管辖规定容易导致管辖争议,影响对案件的初查、侦查工作,因此,需明确主要犯罪地的范围和使用替代管辖地的限制条件,避免公安机关之间的争抢或推诿。

在保障涉案人员权利方面,尤其要重视司法救济权利的保障。具体在立案环节上,应当考虑在此阶段赋予涉案人员申诉的权利,包括对管辖的异议权和对立案本身的异议权。鉴于我国刑事立案在诉讼进程中,具有特别的标示性,一旦涉案人员、企业被刑事立案,即被宣告正式进入刑事诉讼程序,成为犯罪嫌疑人。被列为犯罪嫌疑人之后,对于涉案人员、企业的形象、信誉都是巨大的打击,容易造成民营企业运营困难。而刑事立案本身所带来的巨大影响和立案制度本身的程序规定的严格程度之间存在严重的不匹配现象。因此,在立案阶段,通过授予相关人员异议权,保障民营经济涉案人员的正当权益,是非常必要的。

从检察机关立案监督的角度来说,当前的立案监督制度在实际运行的时候,并不能够充分发挥应有的作用。尽管制度设计上,《高检规则》规定检察机关有权对公安机关的立案与否进行干涉,但是实际上,一个刑事案件在立案之后,批捕之前,并没有及时、有效的途径使检察机关能够及时获取案件相关信息并进行有效的干预,“线索发现难是困扰立案监督工作的痼疾”。[10]同时,对于不应该立案而被刑事立案的情况,刑事诉讼法也没有直接授权检察机关进行介入。因此,在现有的规定的基础上,应当对检察机关的立案监督权予以强化,把《高检规则》中的相关内容吸收进入刑事诉讼法典中,提升检察立案监督依据的法律依据的级别;同时,对于涉及民营经济、民营企业家的案件,建立信息共享机制,使检察机关能及时获取相关信息;再者,对检察机关的立案监督结果的效力进行强化,提升检察立案监督的刚性,保障这一制度发挥作用。

(二)侦查阶段的程序保护

就侦查阶段而言,要加强对民营经济的保护,在具体的保护方式、重点方面,与立案阶段又有所不同。刑事立案阶段,讨论民营企业保护的重点方向是区分经济纠纷与刑事案件,防止错误立案,而在侦查阶段,需要关注的是在侦查过程中对涉案企业相关的人、财、物的处置。在侦查阶段,公安机关对于民营经济相关案件涉及的人、财、物的处置应当保持谨慎的态度,不能以侦查、收集证据为由,不加区分的对涉案人员进行刑事羁押,对涉案企业的财产、场地、账户进行查封、扣押、冻结。检察机关在这个阶段应当充分发挥检察监督的功能,防止对人、对物的强执行措施的过度使用,充分保障涉案人员、企业的权利。

具体来说,在对相关人员采取强制措施的时候,应当结合案件情况,优先考虑适用取保候审等人身限制程度弱的强制措施。前文已经论述过,民营企业家被采取刑事羁押措施后,对企业、产业都会产生负面影响,也无助于公共福祉的保障。在公安机关本身而言,应当建立强制措施适用的序列,优先使用非羁押性的措施。在检察机关而言,应当充分发挥批捕权的作用,贯彻少捕慎诉的原则,并且以批捕权为基础,获取更多案件相关信息,及时有效的对侦查阶段进行介入。

在对物的强制性措施方面,刑事诉讼法的规定还存在较大缺陷,是长期以来被忽视的一个部分,也是在刑事诉讼中保护民营经济所需要解决的重点问题。对于涉案财、物的强制性措施涉及到公民的财产权,而财产权属于基本权利的范畴,应当予以充分保障。但实际上,“在侦查过程中对案件相关财物的强制性措施被大量使用”,[11]缺乏应有的监督和保障机制,涉案人员、企业的财产权利难以得到保障。因此,在侦查阶段对物的强制性措施的使用应当建立相应的审查机制,明确涉案财物的范围、明确非法所得和合法所得的区别,并对此类强制性措施进行必要性审查。可以考虑将对物的强制性措施的使用审批权限交由检察机关行使,以保障相关人员、单位的财产权利,强化对此类措施的外部监督。同时,在涉案财物被采取措施之后的保管、保障、保值方面,目前的制度仍有所欠缺,不能适应当前保护民营经济的需求。对于涉案财物的保管、保障,应当由专门的人员、机构进行管理,对于一些特定的财物,还应当及时采取保值措施。

(三)起诉阶段的程序保护

在起诉阶段,案件相关的诉讼程序完全由检察机关来推动,对于案件的走向、程序的选择、诉讼的进程方面,“检察机关主导推动”。[12]在审查起诉阶段,检察机关所起到的作用不再是,也不应再是过去的“传菜式”的诉讼通道。处理涉及民营经济的案件,在理念上,检察机关应当贯彻“宽严相济”的刑事政策,遵守刑法的谦抑性品格和疑罪从无的原则,落实服务保障营商环境、保护民营经济的要求。检察机关应当充分发挥制度的作用,根据案情的不同,适用与之匹配的制度,实现刑事案件的分流。

首先,检察机关应充分发挥认罪认罚制度的作用,包括这一制度的案件分流作用、效率提升作用和社会关系修复作用。认罪认罚制度构建了一种多角色参与的协商平台,为涉及民营经济类的案件的合理化解提供了制度空间。尤其是在保护被害人的利益方面,认罪认罚制度有着特定的作用。化解利益受损人员和嫌疑人、涉案企业之间的矛盾,对于经济犯罪类案件的处理着重要意义,一方面,能够修复社会关系,化解矛盾,另一方面,也能够充分保障相关人员、企业的经济利益。

其次,为了更好的发挥检察机关的程序分流、诉讼进程把控者的作用,落实保护民营经济的要求,检察机关应当积极探索对不起诉制度的灵活运用。刑法在法律体系里,是作为最后的手段存在的,也即“刑法的补充性”。[13]在符合法律规定的基础上,对此类案件的灵活处理能够最大程度上,保障多方主体的利益。不起诉制度的适当运用能够阻止部分案件进入后续的刑事诉讼阶段,充分体现宽严相济的刑事政策,也能够在程序上实现对民营经济涉及的刑事案件的分流处理,保护民营经济及公共福祉。但当前的不起诉制度还存在适用标准不清晰、适用范围较窄、适用率偏低等方面的问题。在适用标准上,现有的不起诉制度的裁量标准比较模糊,尤其是在可诉可不诉情况下。另一方面,现有的不起诉制度整体适用范围相对较窄,也容易导致检察机关适用不畅。因此,应在现有的不起诉制度的基础上,完善各类不起诉制度的适用标准、裁量标准,适当扩大不起诉制度的适用范围,保障检察机关程序选择上的灵活性,为检察官运用不起诉制度提供充分的制度支撑。

当前,部分地区的检察机关在最高检的指导下,已经开始推动针对企业的合规不起诉制度的探索。合规不起诉是建立在既有的不起诉制度基础上的一种应用形式,“是指检察机关对于那些涉嫌犯罪的企业,发现其具有建立合规体系意愿的,可以责令其针对违法犯罪事实,提出专项合规计划,督促其推进企业合规管理体系的建设,然后作出相对不起诉决定的制度”。[14]合规不起诉制度的探索充分体现了刑事司法领域对于民营经济保护的重视,在当前的试点阶段也取得了一定的成果,但合规不起诉制度目前还处于试点探索阶段,还面临着一系列的问题,如缺乏实体法支持、企业责任与个人责任难以区分、不起诉方式的选择存在争议。但总体而言,合规不起诉制度为民营经济的刑事审前程序保护提供了新的制度供给。

总之,构建合理有效的民营经济刑事司法保护模式、制度,既能回应当前经济社会发展的现实需求,又能进一步推动刑事诉讼制度的完善。随着经济社会的发展变化,民营经济总体体量的不断壮大,涉及民营经济的刑事案件也会不断出现。在刑事诉讼中平衡刑事诉讼价值、刑事政策、社会公众利益等不同维度的要求,对于司法系统而言,是重大挑战。而近几年,刑事诉讼本身也在经历巨大的变化,审前阶段在整个诉讼过程中愈发重要,检察机关对刑事诉讼的把控程度也在不断提升。构建审前阶段为主,检察机关为核心的民营经济刑事诉讼保护模式能够在最大程度上综合各方的诉求,增强刑事司法系统的灵活性,在合法合理的基础上,实现对民营经济的保护。