投资型“杀猪盘”的刑法定性问题研究

摘 要：“杀猪盘”案件是最近几年较为流行的新型电信诈骗犯罪。刑法学界对于投资型“杀猪盘”行为的定性主要存在非法经营罪说、想象竞合说与诈骗罪说之争。准确定性投资型“杀猪盘”行为，应把握该类行为资金不真实入市、平台吃亏损盈利和投资人不明真相等核心特征。此类行为人在主观上仅具有诈骗他人财物的故意，并不具有开展非法经营活动的故意，不符合非法经营罪的犯罪构成，更谈不上非法经营罪和诈骗罪的想象竞合。犯罪分子主观上具有非法占有的目的，并实施了诈骗行为即虚构事实、隐瞒真相等一系列行为，被害人在诱骗行为下产生了错误的意识，处分了自己的财产，且该笔财产一直处于犯罪分子实际控制中，形成了完整的证据链条，成立诈骗罪。

关键词：“杀猪盘”  非法经营罪 想象竞合 诈骗罪

中图分类号：F830.59;D924  文献标识码：A

文章編号：1004-4914（2024）01-067-03

目前网络电信诈骗犯罪分子的诈骗行为不断更新升级，呈现出日益智能、隐蔽的特点。其中投资型“杀猪盘”案件是近几年来一种新型的诈骗犯罪形式，该类案件由于涉案金额大、地域跨度广、犯罪数额大、司法机关取证难的特点，以及犯罪分子和被害人之间的物理接触小，多以网络作为传递消息媒介，社会危害性较之前更甚。

在司法实践中，投资型“杀猪盘”案件存在着同案不同判的情形，由此引发刑法学界对于这类案件如何定性的争议。理论界于此存在三种观点，即非法经营罪说、诈骗罪说和想象竞合说。具体学说的主张将于下文展开详细介绍，在此不再赘述。

笔者通过对投资型“杀猪盘”相关内容进行介绍，包括什么是“杀猪盘”，什么是投资型“杀猪盘”，以及投资型“杀猪盘”的危害。对学界的三大主流学说逐一进行分析之后得出文章观点，即支持诈骗罪说并说明支持理由和反驳原因。希望对此类案件统一法律适用，为司法实践提供理论依据和现实参考贡献一份力量。

一、投资型“杀猪盘”概述

杀猪盘，起初是一个网络流行词，是诈骗团伙对婚恋类网络诈骗的一种俗称，是指诈骗分子利用网络交友，引诱受害人投资赌钱的电信诈骗方式。诈骗分子准备好人设、网聊套路等“猪饲料”，将其平台称为“猪圈”，在此中寻觅被他们称为“猪”的目标人物。经由设立恋爱关系，即“养猪”，最终骗取钱财，即“杀猪”[1]。随着互联网的发展，“杀猪盘”的模式也随之演变升级，现在按行骗手段可将杀猪盘电诈犯罪分为三类：投资型、博彩型、索取钱财型。本文所要探讨的正是其中的投资型。

（一）投资型“杀猪盘”的界定

投资型“杀猪盘”，是指犯罪分子引诱被害人进入其感兴趣的群组，在该群组内有犯罪分子事先安排好的“演员”，配合群里被誉为某领域“专家”的人进行宣讲，烘托氛围的同时对被害人进行洗脑，使被害人深信不疑，进而在群组内发送他们事先创建的虚假网站，促使被害人点击进入之后进行充值，并告知等待一段时间即可盈利。被害人等待盈利期间，犯罪嫌疑人会以“亏损”等理由为借口稳住被害人的情绪，趁机提取被害人投入到虚假网站的钱财，达到非法占有的目的。

（二）投资型“杀猪盘”的特征

投资型“杀猪盘”案件中行为人进行期货买卖的流程为：起首行为人设立一个或多个投资公司、理财公司，搭建或购买虚假期货的买卖平台发展下级代理商，拐骗招揽大量投资者，在其操控的期货平台上进行期货买卖。而期货交易平台展开期货业务，必须经由国务院有关部门审批，取得期货交易的资质接受国家相关部门的监管。笔者经过研读相关案例判决书，总结得出该类案件的发展过程具备如下特征：

特征一：被害人被犯罪分子诱骗开户入金，同时使被害人产生错误的认识，以为自己进入真实期货市场进行交易。犯罪分子通过非法途径购买大量民众个人信息，假扮金融理财机构的工作人员与被害人取得联系，宣传期货产品具有“高回报、风险低”的特点，诱骗、吸引投资者加入“内部理财”微信群，或观看某“投资大师”的直播间，在取得投资者信任后，向投资者发送平台链接，投资者点击链接进入平台并开户入金。

特征二：以投资者通过所谓的“手续费”“亏损”为盈利，是这类诱骗投资杀猪盘诈骗案的核心特征。犯罪分子通过辩称平台引用的是真实数据，投资者在该平台上虽有亏损但是也有盈利的情况，两者之间是一种投资者与平台之间的交易，在两者之间形成“对赌”关系，并以此为借口辩称其行为属于非法经营，而不是诈骗。因此不论是手续费、仓储费、亏损都能体现出犯罪分子的非法占有目的。

特征三：投资者的投资款进入平台后一直都在平台控制者的个人账户中，没有流入到真实的交易市场。投资型“杀猪盘”案件有的会在虚假平台上将引用的数据作为真实期货交易数据，犯罪分子到案后以未篡改、控制后台，使被害人误认为其进入平台进行得是真实的期货市场并进行真实的投资交易，但实际上被害人购买的期货产品并不真实存在。被害人的投资款也未流入真实的境外市场，因此，此时的数据不能称为真实数据而是“死”数据、“过时”数据，不论平台用户投入多少资金，都无法对真实的期货市场产生影响，由此可以证实该平台属于“虚拟盘”，整个案件属于犯罪分子为侵占被害人投资款的陷阱，所有投资均属于虚假投资。

（三）投资型“杀猪盘”的危害

投资型“杀猪盘”网络诈骗犯罪造成了严重的社会危害性后果，不仅侵犯了公民的财产所有权、心理健康和个人信息保护等众多权益，同时还破坏了金融管理秩序和社会信任体系。

1.损害公民合法权益。投资型“杀猪盘”网络诈骗犯罪造成了公民合法权益的重大损害，具体而言主要表现在以下几个方面：

一是侵犯公私财产所有权。相较于传统网络诈骗犯罪，投资型“杀猪盘”网络诈骗犯罪的涉案总金额、个案损失较为突出。据统计2019年全国累计破获网络电信诈骗案件共11.8万起，同比上升62.7%，抓捕犯罪嫌疑人共9.9万名，同比上升135.6%[2]。根据最高法院司法大数据统计报告显示，此类案件涉案赃款总额超过其他诈骗案件涉案金额的25%[3]。另据公安部统计数据显示，该类案件仅在2019年1月至8月就造成38.8亿元的财物损失，损失总额和个案损失额均为所有诈骗案件中较为突出[4]。造成了巨大公私财物损失，严重侵犯了公私财产所有权。

二是侵犯个人信息权益。个人信息泄露是该类案件实施的必要条件之一，犯罪嫌疑人通过线上购买、个人信息集中行业或部门从业者泄露等各种途径非法肆意窃取并盗卖个人信息，形成了以盗用、窃取和售卖个人信息为生的侵犯个人信息犯罪的黑灰产业链，严重侵犯了个人信息保护权益。

三是侵犯受害人心理、人格尊严及生命健康权益。作为以情感和信任为基础实施的犯罪行为，投资型“杀猪盘”网络诈骗对受害人的最大损害特点之一是心理和自尊的双重伤害。受害人受骗后其财物损失在一定程度上可通过追赃的方式挽回，但其心理、情感和自尊上的损失则难以弥补，被害人受骗后碍于面子、尊严往往产生自责、悔恨以及自卑等心理，同时亲人、朋友的责怪和歧视，都可能给受害人造成二次伤害。这种伤害不仅影响被害人现实的生活，甚至侵犯受害人的生命健康权益，如刺激被害人产生自杀自残等极端行为[5]。

2.破坏金融管理秩序。投资型“杀猪盘”网络诈骗犯罪的犯罪嫌疑人通过与提供洗钱服务的地下钱庄等众多销赃分赃黑灰产业链形成利益联合体，利用银行结算服务以及地下钱庄和第三方支付平台进行洗钱[7]，购买“卡密”洗钱[6]，雇佣“车手”等专业取款团伙，利用互联网金融平台、虚拟财产电商交易平台、资金掮客以及成立空壳公司等方式进行洗钱[8]。这些多样化的洗钱行为严重破坏了正常的金融秩序，侵害了国家对金融市场的管理秩序权益。

3.危害社会信任体系。网络人际信任关系的产生和发展是交流双方的一种交互性动态过程[9]，随着交流双方交往时间越长、交流程度越深，双方的信任关系越容易建立[10]。如投资型“杀猪盘”网络诈骗中典型的诈骗手法是通过日常交往或权威性信息的灌输获取受害人的信任[11]。因此，犯罪嫌疑人基于信任关系所实施的这类诈骗行为不仅仅严重削弱了现实社会人际间的信任关系，同时也严重破坏互联网虚拟空间的信任关系，使得社会信任体系遭到巨大损害。

二、投資型“杀猪盘”刑法定性的学说

（一）非法经营罪说

该学说认为在客观方面，首先，行为人未通过中国证券所的批准、未取得期货交易资质，私自搭建期货交易平台，并开展集中竞价、保证金制度、对冲平常了解交易等规则，开展期货交易属于非法经营期货业务的行为，且影响了市场买卖秩序。其次，行为人以“投资少、回报大”虚假宣传，属于以欺诈为手段，赚取高额的保证金、交易手续费的行为，并不追究投资者的亏损，其主观上仅具有“非法赚取经营利润”的目的。是以行为人的行为严重破坏市场交易秩序，属于期货非法经营的犯罪内成立非法经营罪。

（二）诈骗罪说

诈骗罪说认为行为人主观方面具有非法占有的目的，客观方面实行了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，且被害人的损失与行为人获利之间存在因果关系，符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。同时平台虽引用真实期货市场交易数据，但投资者的投资款直接流向行为人控制的账户内，平台客户实际是在虚拟操作，因此不存在真实的期货产品，故行为人的行为不属于期货非法经营条款的管辖范围，因此不成立非法经营罪。

（三）想象竞合说

想象竞合说认为通过对非法经营罪法条的理解，即便案件中不存在真实的期货交易，但从反面进行论证存在真实的期货交易，产品的虚假平台进行期货交易都成立非法经营罪，根据举轻以明重的原则，不存在真实期货产品的交易平台更应成立非法经营罪[12]。同时犯罪分子诱骗客户在自行搭建的虚假期货平台开展期货交易，被害人的投资款在最初直接流入被告人控制的银行账户中，说明行为人具有非法占有的目的，成立诈骗罪。一个行为同时触犯了两项罪名，属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚，因此应当以诈骗罪进行处罚。

三、本文观点：诈骗罪说

（一）诈骗罪说的合理性

首先，犯罪分子实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。如隐瞒涉案平台属于虚假平台、虚构的平台不具有真实性、合法性；以虚假的第三人身份或假造的身份诱惑客户投资；或通过美工制作虚假盈利截图或在群内发布获利的虚假言论，起到诱导的目的等。

其次，行为人主观上有非法占有他人财物的目的。如投资者的金钱款直接进入犯罪分子控制的个人账户内，并通过各种途径洗钱；恶意诱导客户频繁交易、追涨杀跌等行为，必然会出现客户亏损的事实；存在明显不合理的交易规则以及公司的盈利来源于客户的投资款和亏损等。

综上所述，犯罪分子主观上具有非法占有的目的，并实施了诈骗行为即虚构事实、隐瞒真相等一系列行为，被害人在诱骗行为下产生了错误的意识，处分了自己的财产，且该笔财产一直处于犯罪分子实际控制中。以上构成了完备的证据链条，成立诈骗罪。

（二）对非法经营罪说的反驳

笔者对非法经营罪说有不同的看法。行为人搭建虚假期货交易平台，从表面的形式看来属于“未经国务院相关部门批准”非法经营期货的情形，但实则该行为并不属于“非法经营期货”的业务范围。只有行为人故意躲避国务院有关部门的监管开展期货经营，且建造了能够连通真实期货市场的通道并逃避有关部门的监管，通过地下钱庄等多项渠道使得客户能够在真实的期货市场开户入金并自由地进行期货交易，或使用自己的账户代替客户进行操作的行为属于非法经营期货业务的行为，成立非法经营罪。

若虚假平台上设立目的是为了促成真实期货交易属于典型的从事非法经营期货的业务范围，应当以非法经营罪定罪处罚。而投资型“杀猪盘”案件是以虚假期货平台为实施诈骗犯罪的手段，目的是非法占有投资者的投资款，若这类案件以非法经营罪对犯罪分子进行处罚，不能对案件侵害的法益进行保护。

（三）对想象竞合说的反驳

想象竞合说与诈骗罪说处理结果相同，行为人最终都是以诈骗罪进行处罚。这种说法也说明了这类犯罪案件不论是否成立非法经营罪，但一定成立诈骗罪。对此学说，笔者认为此类案件不成立非法经营罪，因使用虚假平台的行为人不会主动向有关部门申请批准确认平台资质，由此推断出行为人主观上仅具有诈骗他人财物的故意，并不具有开展非法经营活动的故意。若采用此种观点会扩大非法经营罪的管辖范围，使得非法经营罪有发展为口袋罪的趋势，也使行为人给自己降罪制造机会。因此这类案件仅成立诈骗罪，并不成立非法经营罪，笔者认为这才是相对公正合理的处理方式。

四、结论

本文通过对“杀猪盘”案件进行介绍并将“杀猪盘”犯罪类型中的投资型“杀猪盘”单拎出来研究，指出投资型“杀猪盘”网络诈骗的犯罪特征和社会危害。在比较分析投资型“杀猪盘”网络诈骗案件相关定性学说的基础上，得出诈骗罪说更具有说服力的结论。

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（作者单位：黑龙江大学 黑龙江哈尔滨 150000）

（作者簡介：路妍文，黑龙江大学硕士研究生，研究方向：刑法学。）

（责编：若佳）