数字环境下我国孤儿作品保护与利用制度的构建

摘 要：孤儿作品的利用和版权保护之间的矛盾，是随着信息网络技术的发展而日益突出的。我国《著作权法》第三次修订草案虽然对其作了原则性规定，但由于缺乏可操作性而最终未能通过，因此，应在确立强制许可保护模式的基础上，从严格界定查找标准、明确孤儿作品使用方式和使用费提存规则等方面，建立完善我國孤儿作品保护与利用制度。

关键词：孤儿作品 版权保护与利用 强制许可

中图分类号：F062.3  文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2024）01-063-03

近年来，伴随着数字技术的发展，孤儿作品的数量增长迅速，这使得版权保护与利用的矛盾愈发激烈，尤其是随着国家数字图书馆建设计划的相继推进，孤儿作品问题在各国版权界逐渐成为关注的焦点。但相较国外而言，我国理论界对孤儿作品关注较晚，立法进程也稍显落后。在著作权法第三次修改进程中，虽然立法者设计相关条文进行了有益的尝试，但最终还是以相对谨慎的态度将其在正式公布的修正案中予以删 除。但不可否认，孤儿作品的保护和利用仍然是数字环境下版权产业发展中一个无法回避的难题。如何在切实尊重和保护著作权人合法权益的基础上，充分挖掘和利用孤儿作品的价值以促进文化产业的发展，仍然是今后我国孤儿作品立法的重要方向，也是在知识产权强国战略背景下，构建完善的著作权制度的重要课题。

一、孤儿作品问题的成因

“孤儿作品”一词最早由美国提出，源自于英文orphan work，是指在合理的范围内，虽经过善意、勤勉的检索，却依然找不到著作权人的作品[1]。关于孤儿作品的界定，目前各国并没有完全一致的标准，但基本都包含了以下三个方面的内容：一是处于著作权法规定的保护期限内；二是作品的权利人无法确定或无法联系；三是潜在使用者无法通过获得授权对作品加以利用[2]。

考察我国孤儿作品问题的产生原因，既与现有的法律制度有关，也离不开现代科技的发展及传统文化思想的影响。

其一，从著作权制度的角度考察，著作权法所确立的自动保护原则，使得著作权的取得不需要履行任何手续，虽然可以达到鼓励创作、保护著作权人合法权益的目的，但由于权利人不需要对作品的著作权信息进行主动宣示和披露，因此，容易造成权利人的查找困难。即使权利人自愿进行了登记，但由于规定的保护期限较长，权利人信息容易丢失，或因信息变化而没有予以及时更新，从而导致孤儿作品的出现及增多。

其二，随着数字化技术的发展，对作品内容的剪辑成本大大降低，复制传播也极为方便，尤其是微博、微信和直播平台等新媒介的运用，容易导致传播作品时忽略标注作品出处甚至篡改权利信息，从而丢失相关版权信息，造成孤儿作品的产生。

其三，我国政府近年来对知识产权事业的发展高度重视，社会公众的知识产权意识虽逐步提高，但由于受历史文化传统的影响还略显淡薄，他人随意使用作品、权利人维权意识不强的现象仍时有发生，这也是孤儿作品产生的原因之一。

而孤儿作品的保护与利用之所以能进入学界的视野并被列入立法进程，主要原因还是在于互联网技术的发展及普及。伴随着数字图书馆的建设，海量的作品能够通过数字技术而被搜集和保存，其中必然包含大量的孤儿作品。如果按传统的著作权保护方式，要使用他人作品，必须取得权利人的许可，除非有法律的特别规定。就孤儿作品而言，因权利人的信息难以获得，故根本无法通过获得许可来加以使用，除非放弃使用，否则更容易引发大规模的侵权行为。因此，如何协调孤儿作品的保护与利用就成为数字化时代版权保护的一个新课题而引发了国内外学界的广泛关注。迄今为止，世界各国纷纷对孤儿作品的版权保护与利用机制进行了有益尝试，但由于历史、文化及法律理念的差异，各国在孤儿作品的保护规则、范围界定及补偿机制等方面的规定各具特色，为我国孤儿作品制度的建设提供了有益的经验。

二、我国对孤儿作品的保护现状

如前所述，目前我国《著作权法》对孤儿作品尚无直接条款加以规制，《著作权法》第三次修订形成的送审稿第五十一条虽最终未获通过，但反映了我国对孤儿作品制度的立法尝试和今后走向，对此仍有必要进行深入探讨。

（一）现行著作权法的规定

虽然在我国现行的著作权法中并未正式出现“孤儿作品”一词，但《著作权法实施条例》第十三条规定的作者不明身份的作品，被认为内容与之最为接近。笔者认为，两者虽有重合之处，但并不等同。孤儿作品一般包括著作权人身份不明的作品和虽身份明确但无法与之联系的作品。需澄清的是，作者身份不明并不代表著作权人身份不明，在身份不明的作者将著作财产权利转让给他人的情况下，著作权人却是可以明确的。因此，作品在作者身份不明又无权利转让或虽进行了转让但受让人身份不明或无法联系的情况下，可纳入孤儿作品的范畴。同时，现行规定主要解决的是作者身份不明作品的著作权行使问题，尚无法真正厘清孤儿作品的版权保护与利用之间的权利义务关系。

（二）《著作权法》第三次修订草案送审稿中有关孤儿作品制度的尝试

数字技术的发展，使得孤儿作品的使用者和未知著作权人之间的利益冲突日益加剧，如何有效地利用和保护孤儿作品，已逐渐成为我国学界关注的热点问题，特别是著作权法的第三次修订工作启动以来，孤儿作品问题就一直备受重视。关于孤儿作品的规定，从最初的修改稿到最后的送审稿，在形式和内容上均是一再更改。从形式上看，送审稿在结构上由权利归属部分，改为权利的限制部分；从内容上看，对孤儿作品的使用范围经历了由原来的任一作品到已经出版的报刊中的作品，再到送审稿中已发表的作品；在使用方式上，也经历了从不受限制到限制于数字化形式复制及信息网络传播，再到最后送审稿中的数字化形式利用。这些变化，均表明了立法者在孤儿作品的制度设计上逐渐深入和相对谨慎的态度。

正如国家版权局在著作权法修订草案说明中所述“我国关于‘孤儿作品的相关规定属于立法创新”，考察送审稿第五十一条的规定，虽然在保护和利用孤儿作品方面有所突破，为解决孤儿作品的著作权问题提供了法律依据，解决了信息时代孤儿作品数字化利用的正当性问题，但规定的“尽力查找”过于含糊，又过于单一地限定了数字化使用方式，与公众需求不符，缺乏可操作性。由此可见，修订草案对孤儿作品仅为原则性规定，可操作性不强，这些问题的存在是否就是其最终未获通过的原因，目前尚不得而知。

三、构建我国孤儿作品保护与利用制度的思考

（一）我国孤儿作品保护模式的选择

目前，世界各国关于孤儿作品主要存在限制救济、法定许可、延伸性集体许可及强制许可四种保护模式。各保护模式特色各异，互有利弊。而对我国孤儿作品的保护，送审稿选择了强制许可模式，其流程为“尽力查找→申请+提存→使用”，主要目的是充分地发挥国家行政机关在孤儿作品使用中的主导地位，运用国家公权力来调和孤儿作品市场，体现了国家机关的公信力和权威性，既赋予了使用人使用孤儿作品的合法性，又保证了著作权人获得其应得利益。其优势在于解决方式较为平和，避免了使用行为法律上的不确定性，极大地减少了侵权诉讼的发生，在实践中具有较强的操作性。笔者以为，相较于其他三种模式，强制许可目前比较符合我国国情。

首先，尽管救济限制模式能够激发使用者对孤儿作品的使用和演绎，提高其使用效率，但要求使用者有很强的版权保护意识，否则极易引发对孤儿作品的滥用。社会公众著作权保护意识普遍较弱，加之著作权立法工作起步较晚，著作权保护水平仍有待提高。因此，采取强制许可模式，以公权力介入孤儿作品市场，与我国的现实状况更为吻合。

其次，延伸性集体许可模式虽程序简单，但需要有完善的集体管理制度及成熟的运行机制与之配套，需要有成熟的作品使用费评估机制。但是，我国现有的集体管理制度尚未健全，著作权集体管理组织成立时间短，代表性不强，加之缺乏竞争机制，导致其管理水平不高，运作不够成熟，无论是市场的自我调节还是民间集体组织的力量，都难以有效地发挥作用，无法对孤儿作品的使用给予充分的保护。因此，延伸性集体许可模式目前在我国并不适用。

再次，法定许可模式以相对完善的公共借阅权制度和延伸集管制度等为制度保障[3]，而我国目前尚不具备这些条件。此外，强制许可模式相对于法定许可模式适用范围较窄的缺陷，其对使用主体和使用目的并无限制，再加上行政机关的事先授权，能够在法律上增加对使用行为的确定性，有效降低使用者的法律风险，避免产生不必要的诉讼纠纷，因而适用范围更为广泛。

当然，选择强制许可模式并不意味着其更为先进，只不过与我国当前的国情更为契合而已，其所存在的管理成本高、使用效率低等缺陷，在以后的具体制度构建中仍不可忽视。

（二）孤儿作品保护与利用制度在强制许可模式下的内容设计

1.明确“尽力查找”的界定标准。虽然“尽力查找”与各国的“勤勉搜索”表述不同，但其实质意义并无二致，这既是界定孤儿作品的标准，也是降低使用人法律风险的前提条件。如在立法中仅对尽力查找义务加以原则性规定，而忽视对认定标准及认定程序的具体规定，则孤儿作品的保护与利用很难落到实处。因此，将来立法时应尽可能明确“尽力查找”的认定标准。

但由于“尽力查找”的认定带有一定的主观价值判断，在立法上很难完全提供明确、完整的认定标准，因此，我国也可以借鉴其他国家的做法，在具体规定认定程序的同时，考虑采用指引式的列举方式，列举主要检索来源以作为认定尽力查找孤儿作品的参考范围。具体来说，检索的信息源一般来自以下几个方面：作品本身所包含的版权基本信息；著作权行政管理机关的登记信息、集体管理组织的数据库等；图书馆、档案馆等机构的相应数据库及其他网络数据信息；是否通过相关媒体发布了公开寻找著作权人的公告。

当然，以上信息的查证与否仅作为判断是否尽力查找的参考依据，个案中还需结合具体情况灵活处理。至于认定程序，为保证孤儿作品的高效利用，主管机关的审查应以形式審查为宜，即仅对申请人提交的材料进行审查即可。

2.明确对孤儿作品的利用方式。送审稿关于孤儿作品“数字化利用方式”的规定，虽然最终没有被正式通过，但通过立法明确利用方式是未来有效解决孤儿作品保护与利用之间的冲突无法回避的问题。笔者以为，如果未来立法仍将其限制为数字化使用，则过于单一，并不符合大众对孤儿作品的需求。虽然孤儿作品立法的起因在于数字技术的发展导致对海量作品的使用需求大幅度增加，但其仅表明孤儿作品问题在数字化使用时更为突出而已，并不能否认非数字化使用问题的存在[4]。如果仅对数字化使用加以规定，则实践中存在的非数字化使用而产生的权利义务关系则无法可依，容易导致两种结果，一是限制了公众获取作品的途径，从而降低了对孤儿作品的利用率；二是使用者存有侥幸心理，导致侵害孤儿作品版权的使用行为屡屡发生，以上结果均不利于权利人合法权益的实现。因此，在规定孤儿作品的使用方式时不能仅限于数字化形式，以充分保障权利人的合法利益，避免出现法律空白。

3．孤儿作品使用费的提存规则应予以明确。在强制许可模式下，使用者经相关部门审核授权后，应事先将作品使用费提存。作品使用费的确定及支付关系到著作权人及使用者的切身利益，必须通过立法对其支付标准及提存机关、提存期限等问题加以明确。

（1）支付标准。确定作品使用费的支付标准较为复杂，既要考虑正常市场交易环境，充分尊重市场规律，又要考虑使用者及著作权人双方利益的平衡。著作权行政管理部门或其指定的机构在确定具体标准时，应根据作品的类型、使用方式、目的、使用的程度等情况，同时参考同类非孤儿作品在市场上的通常使用费标准等因素。另外，还需考虑使用人之前进行查找所支出的成本因素，这样才能更为合理有效平衡各方之间的利益冲突。

（2）提存机关及期限。关于使用费的提存机关，我国在送审稿中仅概括规定为国务院著作权行政管理部门指定的机构。另有学者提出，提存机构应由著作权集体管理机构承担[5]。既然负责使用申请和授权的是著作权行政管理部门，那么费用的收取也理应由其负责，况且我国集体管理组织成立时间尚短，运作尚不够成熟，管理水平也有待提高，目前并不适宜担任提存机构。当然，使用费的提存应设立专门账户，做到专款专用，同时应建立信息公开制度及监督机制，避免款项被挪用而损害著作权人合法权益。

同时，对使用费提存期限的设置也很关键，既要有利于督促著作权人时刻关注作品的使用情况，主动行使权利，又要避免大量资金被无限期闲置，造成浪费社会资源的现象。至于具体设置，则可以借鉴国外经验，规定为五年较为适宜。五年内若著作权人出现，则可通过申请领取；反之，如果超过五年未领取，则可将其用于发展与版权相关的事业，以满足公共利益的需要。

（三）健全著作权集体管理制度，加强集体管理组织建设

如前所述，强制许可模式之下使用孤儿作品须经著作权行政管理部门审批，容易导致获得作品授权的过程复杂且效率低下，难以满足数字时代大规模利用孤儿作品的需求，因此，还必须充分发挥集体管理组织的作用。针对当前我国著作权集体管理组织管理水平不高、机制运作不够成熟等缺陷，当务之急需继续完善集体管理制度，加强集体管理组织建设，以强制许可为主导、以集体管理为辅助，才能有效解决孤儿作品利用和保护问题的迫切需要。具体说来，即在设立集体管理机构时，应适当引入竞争机制，以市场运行机制激发各组织用更好的服务、更完善的措施吸引著作权人和使用人，同时建立完善的监督机制，由相关部门对集体管理机构的运行情况进行监督，推动集体管理制度的健全。

在上述前提下，集体管理组织才能真正发挥在孤儿作品制度运行中的作用，通过协助主管部门对孤儿作品进行价值评估、制定费用标准、接受使用人委托对权利人进行检索和进行孤儿作品登记等工作，以提高主管机关的工作效率，切实保护著作权人的合法权益[6]。当然，日后如时机成熟，可直接引入延伸性集体管理模式，充分发挥集体管理组织的作用，以市场为主导，既能妥善解决孤儿作品利用问题，又能促进社会资源利用的最大化。

（四）依托区块链技术建立孤儿作品公示制度

为更好地推进孤儿作品的保护与利用，我国还可以借助现代技术手段，建立以区块链技术为依托的孤儿作品公示制度。孤儿作品的授权机构和使用者可分别将已获授权的作品相关信息及对作品权利人的查找情况及结果在区块链登记平台及时予以登记和公示[7]。如需要对相同作品进行使用，则先前的查找结果可为后来的使用者提供参考依据，这样既可节省后来使用者的查找成本，又可确保查找的准确性，同时方便著作权人认领并根据登记信息找到使用人，行政机关也可借助该平台验证查找义务是否履行，从而大大降低运行成本。

总之，孤儿作品问题的解决是数字化时代的现实需要。我国对孤儿作品版权保护和利用问题的法律规制，应在参考国外立法经验、结合我国具体实践、合理权衡各方利益的基础上，在尊重和保护著作权人合法权益的同时，尽可能满足社会公众对优秀作品的使用需求。

[基金项目：2020年湖南省教育廳科学研究项目“数字环境下我国孤儿作品保护与利用制度研究”（项目编号：182050）]

参考文献：

[1] 赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验［J］.河北法学，2012（05）

[2] 刘宁.试论我国孤儿作品的著作权法律保护［J］.电子知识产权，2013（07）

[3] 王本欣，曲红.图书馆孤儿作品利用的法定许可制度研究——以著作权法第三次修改为背景［J］.图书馆情报工作，2013（15）

[4] 何莹.孤儿作品使用与法律救济探析——以《著作权法》第三次修改为中心［J］.出版发行研究，2017（08）

[5] 石春雷.数字化环境下孤儿作品版权保护——《著作权法》第三次修订为背景［J］.科技与出版，2017（10）

[6] 邵燕.孤儿作品著作权登记制度研究［J］.广西政法管理干部学院学报，2017（04）：19.

[7] 吕焕斌.区块链技术能否解决“孤儿作品”版权难题［J］.人民论坛：学术前沿，2020（05）：89.

（作者单位：湖南警察学院 湖南长沙 410138）

［作者简介：王志红，湖南警察学院法律系副教授，主要从事民商法方向研究。］

（责编：贾伟）