激活“第二十条”：重塑正当防卫理念进行时

曾勋

2024年全国两会期间，不少代表和委员提到电影《第二十条》。

“艺术作品来源于生活，又高于生活，这部电影回应的是我们每个人心中的正义感。”全国人大代表、上海市政府副秘书长、市发展改革委党组书记、主任顾军说，法律是好人的护身之符，是坏人的悬顶之剑，这才是法律权威性的体现。全国政协委员皮剑龙表示，正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。

此前的3月8日，最高人民检察院工作报告、最高人民法院工作报告提请第十四届全国人民代表大會第二次会议审议。最高检工作报告提及，2023年，各级检察机关审查认定属正当防卫依法不捕不诉261人，同比上升25.5%。这份报告列举了两起正当防卫案例，某快餐店老板与持刀闯入店内敲诈行凶的歹徒对砍致其死亡，棋牌室管理员制止酒后持刀滋事者将其划伤，检察机关均认定不构成犯罪。最高法工作报告同样提及正当防卫相关内容，报告显示，2021年至2023年，全国各级人民法院对77名被告人以正当防卫宣告无罪。

正当防卫在刑法中早有规定，但由于认定难度大等因素，在实际判例中适用度不够高，导致很长一段时期正当防卫的司法适用趋于保守。近些年，典型正当防卫案例持续引发社会关注，以往司法实践中存在的“好人受罚”逐渐被纠正，沉睡的“第二十条”被唤醒，优先保护被侵害人利益的政策导向开始主导司法实践。然而，在法律框架内寻求公平正义“最大公约数”的进程并非一蹴而就。

相对模糊的规定

1979年刑法第十七条确定了正当防卫制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的行为，不负刑事责任。”

“1979年刑法对正当防卫制度有明确规定以来，相关案件的办理是可以依照刑法规定正确、妥当处理的。”陕西省检察院检委会专职委员谭鹏表示，但在实践中，对于正当防卫制度的适用，既要避免把握过严，也要保证不失当。加之一些案件的情况错综复杂，证据取证受限等，导致对正当防卫的精准把握难度较大。

“从1979年到2018年这近40年，真正认定犯罪嫌疑人正当防卫而作出无罪判决的案例极为鲜见。”天津律师朱逸豪向廉政瞭望·官察室记者介绍，在实践中，正当防卫和防卫过当的界限难以掌握，严重影响了公民采取正当防卫措施，制止不法侵害的积极性。

1984年的“孙明亮案”被不少司法界人士认为是推动正当防卫条款修订的典型案例。据最高人民法院公报记载，1984年6月25日晚，孙明亮与朋友蒋小平在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。郭等三人分头逃跑，孙将少女送回家。郭鹏祥等随后纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复。纠缠中，孙掏出随身携带的弹簧刀将郭刺伤致死。

1984年11月，甘肃平凉地区中院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。该案后经甘肃省高院提审，认定孙明亮行为属于防卫过当，改判其有期徒刑二年，缓刑三年。

“如果以1997年修订后的刑法来考量，孙明亮的行为理应被认定为正当防卫。”中央民族大学法学院讲师王帅说，“这无疑论证了1997年立法修改的必要性。”

1997年3月修订的刑法第二十条对1979年刑法的第十七条进行了调整，放宽了正当防卫的限度条件，将防卫过当的标准由“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，并增设“特殊防卫”：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

在中国应用法学研究所所长姜启波看来，1997年刑法施行以来，总体上取得了良好的法律效果和社会效果。但是，有的案件对正当防卫制度的适用，也存在把握过严甚至严重失当等问题。

中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授熊秋红认为，1997年刑法修订后，正当防卫的认定条件虽然放宽了，但在司法实践中，仍然存在“唯结果论”现象，导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为“僵尸条款”。所谓“唯结果论”，是指在司法实践中，对于正当防卫超过的必要界限仅仅是只要发生死伤结果就是防卫过当，并不利于体现司法的公平正义。

全国人大代表、律师蔡学恩表达了类似观点——正当防卫的案件一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”“杀人偿命”的思维往往占据主动，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中；此外，过于强调力量对等，否则就是防卫过当；而且在司法判决中完全以理性的视角评判防卫人的防卫要件，有些过于苛刻地要求防卫人了。

还有法学者认为，中国传统维稳优先的观念、生死观和实用理性思维、西方法治理论与我国原生文化的冲击等因素，都在影响“第二十条”落地，使之长时间处于“休眠”状态。

不过，在朱逸豪看来，1997年刑法对正当防卫条款的修订是一次进步，从制度设计到司法实践都在推动正当防卫真正落地，特别是在立法上，完善了公民遇到正在发生的不法侵害时，可以拿起法律武器进行私力救济的权利。

从“沉睡”到苏醒

“虽然说电影没有完全按照现实活灵活现，但确实没想到，通过一部电影，能把我的思绪一下子拉回8年前。”电影《第二十条》上映后，曾经轰动全国的山东聊城“辱母案”当事人于欢第一时间进入电影院观看了影片。

“于欢案”的二审辩护律师殷清利，后来代理了不少和正当防卫相关的刑事案件。殷清利表示，电影《第二十条》影片中涉及的高利贷违法催收的情节，与“于欢案”相似。而且，“于欢案”的“辱母”情节中也存在不法侵害方使用言语极尽污蔑的内容。据殷清利回忆，当时“于欢案”的辩护难点在于自己是按正当防卫和特殊防卫进行辩护，但检察机关认为案件没有构成严重的暴力人身侵害。

“从我辩护的角度来说，催债人实施的级别多，又是干扰经营、又是辱骂、又是跟踪。”殷清利认为，衡量正当防卫有相应的角度。收得太紧，影响社会见义勇为的风气；开口过大，助长犯罪者违法犯罪的气焰。因此，当时案件从无期徒刑调整为五年有期徒刑，判定结果拉开的差距也相当大了。

“于欢案”让公众意识到，1997年立法修改的意图并未得到真正贯彻，司法实践还保持着既有惯性，不愿或不敢认定正当防卫成立。同样，学界、社会关于“怎么样才算正当防卫”的追问更加密集、有力。

据最高人民检察院第一检察厅副厅长罗庆东介绍，在司法实践中对正当防卫的适用不是很多，这里面有多方面的原因，有的可能是案件情况比较复杂，认定处理起来比较困难。另外，可能是司法人员理念的问题。“于欢案”被認为是唤醒了沉睡的“第二十条”、激活正当防卫制度的司法案例。

殷清利发现，在“于欢案”的影响下，2017年到2019年之间不少类似的当事人都通过重审减刑，其中不乏一些旧案。2018年的“昆山反杀案”，反抢刘海龙砍刀进行反击的于海明，被认定为正当防卫，不负刑事责任；当年7月，河北涞源，一名男子持凶器翻墙闯入村民王新元家中，王新元和妻子为了保护家人人身安全，对施暴男子进行反抗致男子死亡；12月，福州的赵宇在家中听到楼下传来女邻居的呼救声，他果断出手、制止对女邻居施暴的男子，却在拉扯中导致施暴男子重伤二级。王新元一家三口和赵宇都被认定为正当防卫，不负刑事责任。赵宇还被确认为见义勇为。

梳理这些“反杀案”的判例，都不容忽视网络舆论的影响。“如果希望正当防卫的判断可以前移的话，那就必须要解决好信息披露与公众接受度的问题。”北京市人民检察院第一检察部三级高级检察官刘哲表示，正当防卫前移处理必然会引起更多的关切，在侦查机关自身的判断能力之外还要引入检察机关的判断能力。比如，在“昆山反杀案”中，虽然是在侦查环节处理，但是在检察机关的提前介入和引导下，最终得出的结论。这个结论不仅有侦查机关的声音，也有检察机关的声音，给结论的正当性加上了双保险。

刘哲因此建议，“在重大复杂暴力犯罪案件中，一旦发现存在正当防卫性质，尤其是存在无限防卫权的判断问题，侦查机关一般应当邀请检察机关介入，为案件的最终处理提供专业的法律意见。”

未来的司法困境

时间来到2020年12月30日，云南丽江的唐雪终于等到了结果。当天，云南省人民检察院通报称：唐雪的防卫行为系正当防卫，依法不负刑事责任。2019年春节期间，唐雪与家人多次被邻居李德湘侵犯，因保护家人唐雪在一次纠缠中刺死了李德湘。2021年7月，唐雪获得18万余元的赔偿，丽江市永胜县检察院检察长当面向她道歉。

“唐雪反杀案”被写入了2020年最高检工作报告。在殷清利看来，这一颇具影响力的正当防卫案件，对“两高一部”出台正当防卫指导意见起到了推动作用。2020年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对于依法适用正当防卫的总体要求、正当防卫的具体适用、防卫过当的具体适用以及工作要求进行了详细的规定，对依法适用正当防卫制度涉及的各方面问题作出系统的规定。

首都师范大学刑法学教授、博士生导师肖怡认为，《指导意见》虽然关注度不如知名案件高，但司法机关尤其是办案人员真正把《指导意见》应用到司法实践中，将是进一步唤醒“第二十条”的重要一步。

“正当防卫的司法认定符合社会民众对司法公正的期待，《指导意见》的颁布使得民众的法感情有了一定的法律支撑，回应了社会关切。”朱逸豪告诉廉政瞭望·官察室记者，以“两高一部”联合制定指导意见的方式，对依法适用正当防卫制度涉及的各方面问题作出系统的规定，让司法工作人员和其他司法参与人员在面临正当防卫案件时有法可依。

然而，在朱逸豪看来，未来涉及正当防卫的案件可能仍然存在司法困境。比如对不法侵害起止时间的判断问题，另外，要不要引入普通法系中“撤退义务”的设计也是一个问题。对于不法侵害起止时间尺度的拿捏无法统一标准，只能放在具体案例中判断；正当防卫的条件设定极其重要，当防卫人面对危险时，有权按照等量程度对其反击，在危急时刻防卫人根本没有时间权衡和选择，强迫防卫人首先撤退的这种制度设计的正义性，值得商榷。

“比较现实和具体的例子就是互殴案件，目前舆论争议性比较大。”朱逸豪说，“在互殴案件中能否认定正当防卫，核心症结在于执法和司法人员能否准确把握案件事实和证据，穿透互殴的表面形式抓住其中一方的防卫实质。”

“如果正当的自我防卫行为和见义勇为行为受到错误的刑事追究，包括将正当防卫错误认定为防卫过当，容易造成最有利于不法侵害者的局面，让社会中受侵害者噤若寒蝉，任人凌辱，让正义之士失去‘该出手时就出手的勇气与豪情，社会就处于‘丛林社会，地狱景象就到处出现。”清华大学法学院教授、博士生导师张建伟谈到电影《第二十条》与正当防卫司法演进时说，司法机关应从国法、天理、人情三方面结合和政治效果、法律效果、社会效果综合评判来处理案件，突出“法不能向不法让步”的时代强音。

赵宇说：“我在帮人，为什么还要把我抓起来？”王新元说：“我就要拼我这条命保护老婆孩子。”这些鲜活的案件后面，是每一个有血有肉的人和他们最朴素的愿景。“我们办的不是案子，是别人的人生。”当《第二十条》里的这句台词穿透银幕，不少观众为之动容。毕竟立法本意和法律价值并非抽象的法条，而是捍卫人基本权利和最朴素愿望的武器。