“双轨制”何以摒弃——兼论《海商法》第四章调整国内海上货物运输的必要性

许紫荻

一、问题的提出

调整海上货物运输的法律往往具有特殊性，这种特殊性往往是国内法中的其他领域所不具备的。[1]我国的国际海上货物运输受特殊法《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）调整，但国内海上运输则并不适用该法。这是因为《海商法》第二条规定：“本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”尽管在《海商法》（修订意见稿）中删去了原先第二条的规定，但意见稿将第四章的名称改为“国际海上货物运输合同”，实质上仍将国内海上货物运输合同排除在第四章的适用范围之外。目前，中国在海上货物运输法领域的法律制度实行“双轨制”，由国内和国际部分组成。[2]国际海上货物运输合同由《海商法》第四章调整，中国国内港口之间的海上货物运输和水路运输适用于《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）合同编中关于运输合同的一般规定和交通运输部出台的《国内水路货物运输规则》（简称《水路货物运输规则》）中的特殊规定。然而，《水路货物运输规则》已于2016年5月30日被废止。国内港口间的海上运输和内河水路运输只能适用《民法典》中的一般规则。

在“双轨制”施行的背景之下，有学者认为，沿海货物运输已经进入国际市场，统一海上货物运输法律的时机已经成熟。[3]也有学者认为，中国海上货物运输的“双轨制”已出现弊端，从航运市场的现状和司法实践看，将《海商法》适用范围拓展至国内水路货物运输具备可行性。[4]笔者不禁思考，将国内海上货物运输纳入《海商法》调整范围是否存在必要性？统一国内海上货物运输和国外海上货物运输的法律适用的法理依据是什么？

二、“双轨制”的成因以及现状

（一）“双轨制”的成因

《海商法》的实施在我国海事法制建设中有着划时代意义，[5]其被认为是新中国历史上一次成功的立法实践，代表了中国在此领域内当时能达到的最高水平。[6]受制于立法时的客观条件和经济环境，《海商法》中的某些制度安排仍存在较大争议，其中以海上货物运输合同部分将国际和国内海上货物运输相区分的制度安排为典型。从立法时期的客观事实来看，国际海上货物运输已实现市场化的运作，中国作为国际海上货物运输的参与者，在国际化的市场经济环境中不得不遵循国际公约和国际航海实践习惯所形成的普遍规则，否则难以从事对外贸易和国际海上运输活动。然而，反观国内的海上货物运输，各港口之间的海上货物运输仍然实行严格的计划经济模式，直至《海商法》出台，我国国内海上货物运输依旧未实现完全的市场化，计划经济色彩浓重，甚至仍发挥着主导作用。[7]计划经济条件下，国内海上货物运输是由政府部门组织的生产活动，具体而言，主要是由国有大中型航运企业从事水路货物运输，实行统一运价，企业管理以及航运操作均有着严格的规定。[8]因此，以市场经济为基础的合同自由原则不能适用于国内海上货物运输，《海商法》第四章的规定自然也不能调整国内海上运输关系。“双轨制”的形成由当时我国特定的经济制度和背景所决定，但目前我国国内海上货物运输已实现市场经济调节，而不受制于计划经济的严格调控。这一背景的变化值得我们思考是否还有必要保持特殊经济条件下的海上货物运输制度的“双轨制”。此外，《海商法》起草之时还考虑到当时国际海上货物运输与沿海货物运输在承运人责任的归责原则、赔偿责任限制和运输单证等主要内容上存在较大差异[9]，这也是《海商法》未将国内海上货物运输纳入调整范围的原因之一。

（二）国内海上货物运输的现状

我国水路运输的发展源远流长，从春秋时期水渠的修砌到隋唐京杭大运河的竣工，足以证明国内水路运输在我国历史上的重要地位。自改革开放以来，国内沿海和水路运输取得了历史性的突破，我国已初步形成由长江水系、珠江水系等七条干线组成的涵盖全国23个省市区的内河交通系统[10]，在现代化运输中起到重要作用。2018年交通运输部发布了交通运输行业发展的统计公报，截至2017年年末，我国国内水路运输系统全年完成货运量66.78亿t，年增长率为4.6%，[11]可见我国国内水路货物运输市场十分庞大[12]，对于其制度的构建和探讨也尤为重要。

在2016年5月30日前，《水路货物运输规则》和《合同法》中对运输合同的一般规定共同构成调整国内海上和水路货物运输的适用法。《水路货物运输规则》作为交通运输部发布的部门规章，被废止的重要原因是其违背了现行《中华人民共和国立法法》中第80条第2款中对部门规章制定权限的范围。①《中华人民共和国立法法》第80条第2款：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（简称《指导意见》）第一条明确规定：人民法院审理国内水路货物运输合同纠纷案件，应适用民法通则、合同法等法律的有关规定，同时可以参照《水路货物运输规则》的有关规定。②《指导意见》第一条：人民法院审理国内水路货物运输合同纠纷案件，应当适用民法通则、合同法等法律的有关规定，同时可以参照《国内水路货物运输规则》的有关规定。海商法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于国内水路货物运输。③参见九五船运公司与金东纸业公司等多式联运合同纠纷二审民事判决书（2016鄂民四终字第00039号判决书）。由此可见，该规则虽不能成为法院裁判案件的直接法律依据，但可以被参照适用。在司法实践中，该规则在判决书的说理部分得到广泛引述。③此外，在国内航运实务中，水路货物运单中大多会约定当事方之间的权利义务关系和责任界限依据《水路货物运输规则》确定。例如，水路货物运单注明：“本运单经承托双方签认后，具有合同效力。承运人与托运人、收货人之间的权利、义务关系和责任均按《水路货物运输规则》及运杂费用的有关规定办理。”[12]目前《水路货物运输规则》虽被废止，该规则的内容仍影响着航运实务和司法实践。不可否认的是，国内海上货物运输的法律只能适用包括《民法典》合同编在内的一般民事法律规定，不能参照适用《海商法》的规定。

三、“双轨制”的现存困境

（一）国内海上货物运输的法律适用困境

1.适用民法调整的缺陷

从近十年海事海商纠纷案件的法律适用情况来看，此类案件适用《海商法》呈下降趋势，而导致该现象的一个重要原因是《海商法》越发不能满足司法实践的需求。[13]《水路货物运输规则》被废止后，国内沿海货物运输由于不能适用《海商法》第四章之规定，其只能受《民法典》合同编中有关运输合同的一般规定调整，但适用民法调整会导致缺乏针对性和可操作性的问题。在《民法典》合同编第19章运输合同部分，“货运合同”这一节对货物运输合同的规定有13个条文，其内容十分有限，仅对承托双方的权利义务作了一般性的规 定，①《民法典》合同编第19章，第825条至第837条。即使算上《民法典》合同编第一节的一般规定中的5个条文，②《民法典》合同编第19章，第809条至第813条。也难以将国内沿海和水路货物运输的各方面涵盖在内。具体而言，诸如责任期间、适航义务、舱面货、实际承运人和运输单证等事项在《民法典》合同编中均无规定。

此外，将国内海上货物运输纳入《民法典》调整范围之内并不符合民法典自身的特点。民法典的构建是各项制度和规范的逻辑统一体，其有着自身独特的“中心轴”。[14]德国学者温德沙伊德认为，由于意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心来构建。[15]意思自治原则在调整运输合同的规范中主要体现为合同自由原则，但综观19世纪末以来各国海上货物运输法和国际公约的发展历程，其主要表现为对合同自由的限制。合同自由原则在英美法中的强势地位一度使得船东滥用合同自由而使得承运人的免责条款达到肆无忌惮的地步，严重损害了货方利益。[16]在此背景下，美国政府颁布《哈特法》，开创了以强制性规则干预承运人契约自由之先河，该法也被誉为“海事立法上的一项创新”。[17]随后，澳大利亚、新西兰、加拿大和日本都通过一系列立法活动，效仿美国制定海上货物运输法，以强制性规则干预合同自由。[18]《汉堡规则》（《1978年联合国海上货物运输公约》）被认为是规范国际海上运输合同的法规，其中第23条第四款具体规定了海上货物运输合同中哪些内容不能与公约冲突，实质上就是对合同自由原则作出的限制。[19]有学者认为限制合同自由是基于19世纪末英国船东在海上货物运输领域的强大话语权[20]，造成了承托双方实质上的不平等，是特殊时期背景下的产物。而在本世纪经济全球化的背景和自由贸易的广泛倡导下，合同自由原则似乎有重新适用海上货物运输的迹象，例如《鹿特丹规则》的制定便是合同自由原则回归的体现，[19]但至今只有24个国家签署该规则，而批准该规则的国家仅有2个，远未达到《鹿特丹规则》的生效要求。[21]《鹿特丹规则》存在生效障碍的部分原因来自于合同自由原则的回归，其在一定程度上颠覆了海上运输法所具备的强制性的传统特征。[22]

因此，如果仅因海上货物运输发生在国内各港口之间不适用《海商法》而适用民法调整，既会与海上运输法的基本特征相违背，也不符合《民法典》本身以意思自治为核心统一逻辑体的特征。

2.尚未形成国内海上货物运输的航运惯例

有观点认为国内的海上货物运输不必纳入《海商法》第四章调整，因为《水路货物运输规则》由于实践中适用多年，可以将其视为一种航运习惯加以适用，从而解决国内海上货物运输的法律适用 问题。[23]但《水路货物运输规则》显然不能视为航运习惯。习惯有着严格的认定标准，其必须得到广泛承认并不与法律冲突。③The Sormovskiy 3068 (1994)2 Lloyd’s Rep.266.若要证明一个做法是商业习惯（商人法则），需要在事实方面证明：（1）该做法是稳定长久的；（2）该做法是合理的；（3）该做法与一般明示的法律规定没有直接的冲突；（4）该做法得到所有有关地区的行业内人士的承认。[24]从前文可知，《水路货物运输规则》适用以当事方在水运运单中约定适用该规则为前提。仅从这一点看，《水路货物运输规则》的适用由于是双方意思自治的结果，不具有稳定性，也不符合习惯做法的事实认定标准。因此，国内海上货物运输并不存在可以得到法律承认的商业习惯，有待立法的调整。

（二）“双轨制”下显失公平

我国《海商法》将沿海货物运输排除在适用范围之外，一个重要的原因，就是有人认为国际海上运输比沿海运输的风险要大。实际上这种观点是缺少理论和事实依据的。[25]诚然，各国的海商法为承运人规定一些保护性措施，是基于海上风险的角度考虑的，因为如果人们一直处于担心因其雇佣的船长的行为而承担无限责任的恐惧之中，那便无人敢经营船舶了。但是,很多国家的海商法在适用范围上并没有区分所谓的国际海上货物运输和国内海上货物运输。例如日本在《商法典》第三编海商中的第三章以“海上货物运输的特别规定”为名，并未区分国内和国际海上运输。①《日本商法典》第737条—787条。事实上，不论是国际的还是国内的海上货物运输，就海上风险而言都是相同的，甚至在某些特殊情况下，国内海上运输风险甚至还要大于国际海上运输。例如从深圳到香港之间的运输适用国际海上运输的规定，但实际上两港之间的距离非常近，海上运输的风险不大。在这段运输过程中，承运人既可以援引过失免责条款，又可以享受责任限制的权利。从广州到东北的港口之间航程遥远、海况复杂，在整个航线上海船多、密度大，暗礁与浅滩密布，稍有不慎就会偏离航道，造成有关方面的财产损失。[25]但是，由于这种运输的性质属于国内海上货物运输，承运人无法享受海商法所规定的各项权利，例如我国沿海货物运输多年来一直实行严格责任制，即承运人不享受任何过失免责的权利。此外，我国沿海运输企业多为中小航运企业，所拥有或经营的船舶往往较差，因而在投保保险方面也比远洋运输企业要困难得多。[26]综上两个原因，我们不难发现，“双轨制”下只会导致国内海上运输的承运人和经营人陷入发展困境，加剧其与国际海上承运人的不公平性。

（三）国内、国际海上货物运输特点的趋同性

国内海上货物运输与国际海上货物运输的趋同性对《海商法》第四章扩大适用于国内海上货物运输提出了必然的要求。与海商法颁布时相比，中国已经完成了在国内海上货物运输领域的经济体制改革，市场化的运行机制已经全面建立，国内海运市场发展迅速。[2]从市场角度看，我国国内和国际两个航运市场在供求关系、运行机制、服务手段和经济规律方面基本一致。此外，航运市场中各个主体的身份职能基本类似，例如货运代理人的功能和对实际承运人的认定方法，国际和国内海运市场中都较为类似。在经济全球化的推动下，国际航运市场和国内航运市场联系更为紧密，国内海上货物运输的调整方法完全可以借鉴国际海上货物运输规则。2015年1月，中国（上海）自由贸易试验区试行允许中资非五星旗船舶从事中国沿海捎带业务。[27]这项新政策所支持的沿海捎带业务更是直接提升了中国国内海上货物运输市场和国际海运市场的互动和关联。

海上货物运输的一个重要特点是，海运货物通常在特殊且危险的条件下进行，因此一方监督另一方的工作实际上是不可能的。[1]海上货物运输的风险性和难以监督的特点客观上促成了承运人适航义务、不绕航义务等商业习惯和相关法律的形成。事实上，国内的海上运输客观上同样具备这个特点。即使海上货物运输发生在国内的港口之间，货主仍然难以监督承运人的货运工作。海上货物运输的另一个重要特点是，海运货物与其他商业活动关系密切，其通常以货物销售为目的。[1]国际交易实践促使海上运输法律关系与国际贸易法律关系交织在一起，在此背景下，睿智的国际商事主体创制了海运提单，并赋予提单可转让性，将货物的贸易流转和海上运输活动分离，加速了贸易流转，也促进了贸易的发展。而实际上，国内海上货物亦是如此。海上货物运输的托运方通常为贸易的买方或卖方，海上货物运输是贸易的运输手段，贸易主体仍有签发使用可转让提单的需求。但由于“双轨制”下，国内沿海运输并不能适用《海商法》第四章中关于提单的规定，这并不利于国内沿海货物运输（尤其是长途的国内沿海运输）下的贸易流转和发展。

四、统一我国海上货物运输法的法理分析

（一）海商法自体性下的分析

统一我国国际和国内海上货物运输规则，是我国海商法自体性的要求。首先要说明的是，海商法自体性不同于海商自体法。海商自体法一般被认为是海事商事习惯的汇编，[28]而海商法的自体性是指海商法自成一体、自给自足的特性。海商法的自体性特征萌芽于罗德海法时期，其脱离于陆上立法而独立发展，逐渐形成了一套自给自足的法律体系。[29]海商法的自体性表现为外部独立性和内部系统性两个特征。外部独立性是指，海商法的规范体系明显区别于其他法律，具有一定独立性和不可替代性；内部系统性是海商法内各项制度具有的系统和综合性特征。具体而言，海商法外部独立性的特点要求海上货物运输（包括国内沿海部分）需要由海商法独立调整，而非由民法的一般规则或其他民事法律予以调整。海商法的内部系统性特征要求国内和国际海上货物运输应共同纳入《海商法》第四章的调整范围，国际和国内海上运输本质上是一致的，符合海上运输的基本特征。

（二）海商法作为补充型特别民法的要求

统一我国国内、国际海上货物运输法是海商法作为补充型特别民法的要求。所谓补充型特别民法是对应特别民事交易领域而生的特殊法，是对民法一般原则的延续，也是民法价值的补充，对民法制度体系起到一定的发展作用。[30]长期的航海实践衍生了航运行业独有的商业习惯，也最终逐渐形成了海商法中特殊的制度，包括船舶物权制度、提单制度、海上运输制度等。而海商法中的某些特殊制度已被民法典吸收，是对民法的一种丰富和发展。例如提单在海运中的物权凭证性质，在民法下可以成为权利质押的客体，①《民法典》第440条。构成一种担保物权。需要明确的是，民法典本身不能穷尽调整所有社会关系的规则。也因此，民法法源之范围可作二元划分：民法典及民法典之外的法源，民法典之外的法源包括民法之外的强制法、公序良俗、域外法和法理。[31]民法典中关于货物运输的条文有限且粗略，不足以调整纷繁复杂的国内海上运输。这也因此出现了一种将《水路货物运输规则》视为商业习惯来作为民法典之外的法源的观点。但显然，这样的观点是片面的，其忽略了海商法本身作为补充型特别民法的地位，海商法应充当对民法典的补充。如果将国内海上运输制度纳入我国《海商法》第四章调整，以上问题将迎刃而解。

此外，补充型特别民法具备丰富民法的作用，但仍应当遵循民法的一般原则。民法是调整平等主体之间的市民法，平等原则是我国民法的必要原则，也是宪法的要求。具体而言，民法平等原则要求民事主体基本权利的平等，仅在具体个别情况下相应区别对待。[32]若我国海上货物运输延续“双轨制”的现状，海商法仅赋予从事国际海运的承运人以航海过失免责等权利，将造成国内沿海运输公司和从事国际海运的运输公司享有不平等权利的局面，这种不平等并非是个别情况下的区别对待，而是一种实质上的不平等，是违背民法基本原则的表现。因此，统一国际和国内海上货物运输规则是海商法作为补充型特别民法的要求，而最恰当的方法就是扩大《海商法》第四章的适用范围，使其适用于国内海上运输。因为若将国内海上货物运输单独立法，其立法成本过高，且实质上的内容与《海商法》第四章中的规定较为类似（上文已经论述了国际与国内海上运输特点的趋同性），只会造成立法资源的浪费。而如果执意要通过民法调整国内海上货物运输，排除《海商法》第四章的适用，其结果是民法将参照或吸收《海商法》第四章的特殊规定重新修改，这违背了民法典现有的体例特征。海商法作为补充型特殊民法应当发挥自身的特殊作用，规范海上货物运输这类具有鲜明特点的特殊制度。

五、结论

《海商法》第四章排除国内海上货物运输的适用是我国修法时期计划经济背景下的产物。现今我国国内海上运输市场环境已发生了根本的改变，国际和国内海运特征也具有趋同性，这为扩大《海商法》第四章调整范围以适用国内海上货物运输提供了可能。而在《水路货物运输规则》废止后，要以民法现有规则调整国内海运不具有可操作性，国内海运规则也尚未形成商业习惯，不能成为民法典之外的法源。目前，国内海运存在的法律适用困境要求《海商法》尽快统一国际和国内的海上货物运输的法律适用。此举既是海商法自体性特征下产生的必然要求，也符合海商法作为补充型特别民法的性质。