公平竞争审查制度的实践及反思*——以中部地区K市为范本

王琇强

〔首都师范大学 政法学院,北京 100048〕

引言

长期以来,政府的行政权限不断扩大,地方政府在拥有相当部分行政自主权的加持下,往往出台一些短期利好,却不利于整体、长远利益的规范性文件,形成了“自家的孩子自家管”的经济短视政策。一方面,一些地方政府设置歧视性条件,提高准入门槛,强化地区封锁,造成“闭关锁市”的失衡局面。另一方面,一些地方政府滥用行政权力,不能正确处理政府与市场的关系,使得市场在政府干预下逐渐偏离法治轨道。

公平竞争审查制度的确立,正是在新发展理念的指导下打破地方保护主义,规制行政垄断行为,规范政府调节手段,建立现代市场体系的重大现实举措。同域外实践相比,中国公平竞争制度起步较晚,欧盟的反国家援助机制、日本竞争评估模式、澳大利亚的竞争支付制度、经济合作与发展组织(以下简称OECD)等运行成熟的机制在国际经济往来中发挥了积极的作用,这使得我国构建经济新发展格局面临来自国际社会的挑战。2022年6月,欧盟理事会和欧洲议会达成的《外国补贴条例》不仅扩张了外国补贴的审查范围,而且重塑了审查模式,强化了审查标准。如何在新形势下扩大对外开放,有效应对以美国、欧盟为首的国际贸易挑战,是当前我国经济社会值得深思的问题。

本文以制度入法作为制度发展的新起点,在制度的实际运行中探索深刻的理论内涵。着眼于我国中部某地区K市实际审查工作,审查论证制度运行的现实优化路径,以期在法治轨道上发挥更大的制度价值。

一、理论回归:公平竞争审查制度实施基础

自公平竞争审查制度确立起(1)在《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(文中简称《意见》)中确立。,学者对其制度内涵的解释就各有特色。通说认为,公平竞争审查制度是指为防止行政机关干涉市场经济活动,破坏公平竞争,对政策制定机关制定的相关法规和规范性文件进行审查的制度[1]。

公平竞争审查制度兼具法律属性和经济属性。从法律维度看,作为国务院发布的规范性文件,其本质上就具备行政法的色彩。将同市场体系相关部门的规范性文件统一纳入审查制度的约束下,推动政府机关提升立法文件质量,以法治手段强化市场竞争在市场体系建设中的基础性地位。从经济维度看,《意见》中明确指出建立公平竞争审查制度的重要性和紧迫性,是在经济进入新常态背景下高质量发展的客观要求、必然选择。但这仅是制度表征下的粗略探讨,真正理解其制度的实施基础还要将目光聚焦在制度背后所蕴含的深刻理论逻辑。

1.法律基础

(1)公平竞争审查入《反垄断法》前的法律基础。公平竞争审查制度的法律依据随实践发展逐步确立。此制度自2016年《意见》下发起,就备受国务院及相关部委的关注,不断细化调整出台新的文件。分别在2017年、2019年、2020年、2021年出台四份主要文件,尤其在2022年6月将其纳入新的《反垄断法》。这是审查制度的重大发展,从法律意义上正式凸显出制度的法律依据,明确了审查主体的法律授权,以更加合法有效地对下位法进行竞争审查。由此便存在一个问题,在2022年之前的审查制度似乎是没有法律依据的审查,仅是国家层面的“政策”。

形式上的确如此,但实质上可以从宏观角度理解其制度的法律依据。公平竞争审查制度本身兼具行政和经济特色,目光便可投放在行政法和经济法领域,甚至可以关注到更为广阔的公法体系寻找法律依据。因此,需要将《反垄断法》的一个“小制度”拓展到更为广阔的经济法视角,对涉及的“基础”问题进行探析[2]。多数学者认为,《意见》置身于整个市场经济体系,出台本身就联动了经济领域的多项法规,在价值目标上同《反垄断法》《反不正当竞争法》等多项经济法规保持一致,更是《宪法》第15条规定的原则体现。此外,公平竞争审查制度并未超出《立法法》对不合理、不合法文件进行备案审查的模式和标准。因此,市场经济体制下维护公平竞争的审查制度,不仅是《宪法》《行政法》《立法法》等规定各级政府、部门的体现,也是在经济领域同经济法规、政策相协调的产物。

(2)公平竞争审查入《反垄断法》后的法律基础。2022年新《反垄断法》在总则第5条明确规定“国家建立健全公平竞争审查制度”,纳入具有“经济宪法”之称的公平竞争审查制度终于结束了以“文件审查文件”的尴尬局面[3]。法律位阶的提高让此制度更有效地促进市场良性竞争,推动政府“有形之手”改革创新、收放自如。公平竞争审查制度正式成为经济法领域的重要组成部分,我国初步形成了《宪法》《反垄断法》《意见》《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《实施细则》)的公平竞争审查体系,将制度纳入“经济宪法”是当前阶段合理且高效的立法选择。

首先,两者在理论中存在着最大的经济法合意[4]。审查制度与《反垄断法》有着公平、竞争等共同的价值目标,在逻辑体系中有内在的一致性和连贯性。在《反垄断法》中并没有突破原有的法条逻辑架构,充实了新《反垄断法》审查机制,是对遏制行政垄断的进一步探索。其次,在实施模式中,审查制度可以比照适用反垄断构成要件,参照适用调查模式、救济方式及法律责任承担部分,实现立法价值实现的最优化。最后,在立法技术上也应考虑到单独立法的客观条件限制。一部法律的出台需要大量案例的积累和实践的打磨,正常法律编纂流程不能完全适应当前市场体系建设需要。我国地方经济发展水平差异显著,也需要留待地方政府适应法律发展以提高自我审查的科学性。

2.经济基础

(1)政府经济行为的运行标准。每一次国家经济政策的重大变革都和经济学对政府与市场关系的重新认知有着紧密的联系[5]。政府如何在经济社会中发挥作用,如何明确与市场的边界和分工,是一个常讲常新的问题。

传统经济学认为,信息失真、决策失误、官员腐败等原因会导致政府失灵,这在地方经济发展上表现为以公共政策的名义而官商勾结,破坏当地正常市场秩序。政府如何协调好与市场的关系是整个制度的关键,重点在于政府控权,以制度规范权力的行使。地方政府仍残存着政策干预市场的现象,他们采取地区封锁、市场分割等方式追求偏狭的公共利益[6]。或者通过给予特定市场主体政策优惠来攫取非法利益,为其他参与主体带来了非交易化的成本和非竞争性的市场劣势。由此,在具有传统色彩的政府干预下催生了低效市场,影响了产业转型。可以说,公平竞争审查制度就是释放市场活力,着力解决经济体制改革中政府与市场的冲突问题,厘清政府和市场、政府和社会的关系,推动有效市场和有为政府更好结合的规制路径[7]。

(2)竞争中立原则。竞争中立原则是指政府在市场体系中调整和执行政策时应该遵循的原则,强调的是政府在市场经济中的角色和职责。在此原则下各市场主体不受外来因素干扰,充分进行市场公平竞争。在澳大利亚全国范围的竞争政策改革中,竞争中立原则被明确提出。同时,OECD自2009年起也开始了关于竞争中立的研究。经过十几年的发展,竞争中立政策基本形成了逻辑严密、体系完备的理论框架,并在世界范围内被众多国家采纳。

于我国而言,竞争中立就是在厘清政府与市场的边界和分工的基础上,为政府如何干预经济和履行经济职能给出了明确的范围。我国公平竞争审查制度同域外竞争中立政策有着相同的立法宗旨,体现在政府保护市场经济主体在经济活动中公平竞争,保障市场主体可以遵循相同的市场规则,从而保护公平的市场竞争秩序。但是在适用范围上,公平竞争审查制度超越了域外竞争中立的政府的商业活动,创造性地把政府机关的行政活动也纳入审查范围。竞争中立原则是竞争政策的核心,是增进竞争和规范竞争的根本原则。学者认为,竞争中立原则所涵盖的立法行政中立、补贴中立、公共服务补偿中立、公共采购与招投标中立等原则为公平竞争审查制度提供了丰富的国际经验[8]。

二、实施过程：K市公平竞争审查实践应用

公平竞争审查制度已在全国各省市展开。根据国家市场监督管理总局发布,截至2022年11月11日,各地区、各部门共审查新出台政策措施文件24.4万件,清理存量政策文件44.2万件,纠正和废止违反审查标准的文件1.12万件(2)《对十三届全国人大五次会议第1727号建议的答复》。。可以看出,公平竞争审查制度的实施不仅在理论界受到了众多学者的关注,更在实践中为推动竞争政策的基础性地位发挥了积极作用。

公平竞争审查制度让企业在充分竞争、监管透明的市场环境中经营,让市场的力量对政府行为有所约束[9]。在进入精准化执法阶段后,如何精准定位审查标准,从原则性的“运动化”执法上升到规范性的“法治化”执法值得深入讨论[10]。本部分内容以我国中部地区K市审查公开数据为例,探讨审查制度的实际应用情况。

1.审查概况

在制度具体落实过程中,K市深入贯彻落实《意见》精神,明确清理的范围、主体和重点。审查范围包括现行有效的涉及市场主体经济活动的政策措施、各级政府机关制定的行政规范性文件和其他政策文件。审查主体根据“谁起草、谁清理”“谁实施、谁清理”和分级清理的原则进行明确。审查重点严格按照《意见》中“4个清理”和“12个不得”开展。

同时,K市在审查工作中多措并举、重点推进。在遵循“谁制定、谁清理”原则的基础上积极引入第三方评估,定期开展培训工作,并结合省局文件要求开展“妨碍全国统一大市场建设政策措施清理工作”“制止滥用行政权力排除、限制竞争专项行动工作”“建立公平竞争审查内部特定机构统一审查机制工作”,深入开展自查和交叉互查,切实提高了审查工作的质量和效果(3)本部分涉及K市公平竞争审查制度的数据资料均来自K市市场监督管理局官网公开数据,未公开信息在此不做分析。。

(1)审查对象。根据《意见》《实施细则》对审查对象的详细规定,结合审查实际工作,K市公平竞争审查工作联席会议办公室(下文简称市联席办)将审查对象重点聚焦各成员单位发布的规范性文件涉及的金融、交通通信、医药医疗、政府采购、招标投标、平台经济等重点行业和民生领域(4)内容见K市市场监督管理局官网公布的《K市市场监督管理局关于进一步加强和规范公平竞争审查工作的通知》。。形式上看囊括了行政法规和地方部门机关制定的政策措施;实质上看需要辨别是否对市场参与主体权利义务关系产生实质性的影响。同时,在实践审查过程中也排除了一些文件。一是行政法中不公开的文件如一般事务性文件,内部性文件;二是非本区域市场发展方面的文件,如常规性具体行政行为,过程性文件。

(2)实施情况。公平竞争审查制度推行以来,K市建立健全公平竞争审查机制,深入推进公平竞争政策落地实施,持续优化营商环境,取得了良好的社会效果。K市公开的历年公平竞争审查工作总结显示:2022年K市共审查增量政策措施1455件,调整修改1件。清理存量政策措施2253件,废止修订4件。2021年K市各县(市)区及各成员单位共梳理政策措施3078份,拟修改废止政策数量24份。2020年K市各县(市)区及市直部门共梳理存量文件10348份,需要审查的数量共301份,拟清理、调整、废止政策数量为41份(5)数据来源:K市市场监督管理局官网公布的公平竞争审查工作联席会议办公室2020年、2021年及2022年公平竞争审查工作总结。。

结合近三年数据来看,存量文件逐年减少,审查工作整体梳理和审查数量呈下降趋势。但在审查过程中,逐步确立了自审和互审的审查方式,辅之以第三方评估,审查工作的精细化和专业化程度不断加强。

(3)违反标准。本部分以国家市场监督管理总局通报2022年公平竞争审查督查整改取得实效的案例为例,说明常见问题文件违反标准所在(6)《市场监管总局通报2022年公平竞争审查督查整改案例》。。在公布的27个案例中,违反标准包括《实施细则》第十三条第一款、第三款,第十四条第一款、第三款、第四款及第十五条第一款、第二款。具体涉及内容见表1(部分文件违反标准重合)。

表1 案例违反的标准

在问题文件违反标准的情形中,往往存在当地政府存在保护本地企业和鼓励外地经营者在本地投资设厂两种思路。当政府倾向于保护本地企业时,会限制外地经营者进入本地,或在招投标、缴费税收等活动中将本地企业和外地经营者区别对待。相反,当政府倾向于鼓励外地经营者投资时,主要通过限制准出、设立奖补等方式进行。

2.适用原则

就理论而言,公平竞争审查制度应尊重经济民主、意思自治和现代法治等原则,从而将市场经济和现代法治内化为制度运行的自然状态[11]。在实践中,公平竞争审查涉及的文件内容广泛、数量繁杂,涉及不特定的市场主体,必须明晰宏观方向,遵循正确的审查原则。通过查找该省各级监督管理局(包括联席办)下发的通知文件、会议纲要等信息资料发现,公平竞争审查制度在文件中突出三个原则,分别是坚持竞争优先,坚持权责明确,坚持程序规范(7)三项原则在K市市场监督管理局官网公布的《关于建立公平竞争审查内部特定机构统一审查机制的意见》《妨碍全国统一大市场建设政策措施清理工作》等文件中体现。。在对相关案例进行分析研究后,本文在以上规定的三种原则基础上突出竞争优先和比例原则。

(1)竞争优先原则。竞争优先原则是指在具体审查中发现公平竞争与相关文件政策所保障的公共利益发生冲突时,在各类经济政策之间进行目标和手段的协调,合理确定公平竞争的地位[12]。在实践中体现为政府设置一定行业标准,企业达到政府认定的标准后给予相应政策优惠。这种规定显然违背了《实施细则》第15条的规定,但问题在于,文件被废止后相关企业的信赖利益是否被值得保护,企业为达到政府认定的标准由此投入的成本是否按照行政法有关规定得到合理补偿。典型案例如某市《关于印发康养产业发展规划(2020—2035年)的通知》规定:经认定的新建的健康服务企业,地方所得税收达到50万元以上,3年内实行以奖代补、先征后返。在此案例中,新建的健康服务企业通过相关认定标准却最终未得到财政支持,于企业而言无异于一次危机。笔者认为,公平竞争审查就要保障公平竞争的优先和基础地位,企业私人利益要让位于市场整体公共利益。

(2)比例原则。比例原则在公平竞争审查中体现为对限制竞争的规定进行合理性考量,不仅综合考虑目的正当性、手段适当性及必要性的,还要对社会进行成本收益分析[13]。也就是说,在审查中并不能僵化适用《意见》标准,要考虑到文件出台背景,分析“问题文件”是否在具体情况下存在该当性。由于地区发展差异显著,部分偏远县市的企业生死存亡切实关系到一个地区的整体发展。如何在社会利益和市场竞争中进行利弊权衡,这便是比例原则的。比例原则的适用前提仍然是以竞争为原则,如何协调好两者的关系仍需要严格的制度。

3.审查过程

根据市场监管总局《实施细则》《公平竞争审查第三方评估实施指南》及相关文件要求,在审查工作推进过程中,首先要求被审查单位进行自查,形成书面的审查结论。鼓励初审机构和复审机构结合工作实际,文件制定机关自我审查,在涉及复杂疑难问题时由第三方机构对政策措施进行公平竞争评估。第三方评估机构需要根据工作部署落实情况、增量(存量)政策措施审查情况、制度实施成效等方面情况对参评机构进行评估。

2022年K市第三方评估及自我审查中有近250家单位参评,包括10余家区县联席办,30余个市成员单位和200余个区县成员单位(8)数据来源于K市市场监督管理局官网公布的K市2022年度公平竞争审查第三方评估结果公示,2023年12月21日最后一次访问。。由于联席办并未针对市场参与主体发布过相关规范性文件,因此提交材料的主体主要是市成员单位和区县成员单位两类。无论相关规范性文件的公布量还是更高层次的行政机关对市场主体的影响,两种因素都表明市成员单位是公平竞争审查的重点,也是第三方机构评估的重点。

第三方评估机构最终对各单位报送的材料及开展公平竞争审查的情况进行审查、评分。在审查方式上依据审查时间、审查对象和审查深度的不同,审查程序划分为事前审查和事后审查、初步审查和深入审查、普通审查和特别审查等。对未违反公平竞争制度的文件及时向社会公布,对可能违反和违反公平竞争制度的文件进行深入审查。

通过查询公开信息可以发现,公平竞争审查工作在K市各成员单位全面落实,制度的权威和效能显著提升,审查的绝大多数文件符合《意见》要求,在审查过程中也发现大量文件凝聚着当地政府为改善投资环境和优化营商环境附着的巨大努力。

三、反思剖析:公平竞争审查制度实施困境

建立科学高效的公平竞争审查制度是加快建设现代市场体系的重大举措,也是一项复杂系统的法治工程[14]。公平竞争审查制度具有规范效力,具备约束行政权力、预防政府过度和不当干预市场的制度优势。然而,作为一项长期性、系统性的法治工程,公平竞争审查制度涉及内容复杂,不对相关行业做广泛深入的调研,单审查规范性文件很难发现关键问题。

1.缺乏有效审查方式

(1)行政机关进行形式审查。公平竞争审查不仅需要审查主体严格适用《意见》和《实施细则》的审查标准,更要依据地方市场经济发展特色进行合理性审查,要求审查主体具备敏锐的政策理解力和专业的法学、经济学等相关知识储备,这对行政机关的自我审查能力提出了更高要求。由于缺乏相关领域的专业知识,审查主体对《意见》和《实施细则》列举的审查标准形成较大依赖,在审查工作中僵化适用,仅是形式上进行简单的条文比对,缺乏有效审查。

形式审查是行政机关为平衡行政效率和执行竞争政策所做的选择。政府为监管、指导市场经济活动出台了大量公共政策,这些政策大多以红头文件的形式发布。这些体量巨大的规范性文件涉及主体广泛,涵盖内容丰富,对存量政策逐条梳理无疑是庞大的审查工程,这是行政机关自我审查不可回避却又难以克服的问题。

(2)审查标准实践覆盖性低。审查标准实践覆盖性低,例外规定较为宽泛是推进公平竞争审查存在的技术难题。《意见》和《实施细则》在审查标准部分大多表述为概括性规定,在审查实践中操作性不强,并不能完全覆盖全部情形。一是部分条款设定模糊。模糊性规定导致实践中操作标准性不强,如《实施细则》第13条表述有明显不必要或者超出实际需要,不合理的差别化待遇等类似表述,这些表述内容并不明确具体,实操性较低。二是例外规定过于宽泛。《意见》和《实施细则》均未对例外规定作出详细说明。虽说例外情况集中于国防建设、环境保护、扶贫救灾等宏观大局,但在实际审查中如何界定是否符合例外情形仍有较大难度。三是部分问题文件在违反标准上存在“竞合”现象。主要体现在政府强化对本地企业的扶持力度,对外地企业增加审批流程,对本地行业龙头企业加大税收、贷款等优惠政策力度。

2.自我审查主体审查动力不足

(1)自我审查存在悖论。由于存量文件基数庞大,加之政策制定机关对文件本身的熟悉,自我审查可以在短时间内低成本、高效率地推进审查工作。这种审查方式符合地方实际需要。随着公平竞争审查制度的进一步推进,审查主体专业知识储备欠缺、审查积极性不高等问题逐渐显现。这些问题影响了审查的效率,阻碍了公平竞争制度的实施。审查主体同时存在着“经验主义”倾向,在审查过程中敷衍了事,积极性不高。政策制定机关出于推进市场公平竞争的目的便不会制定违反标准的文件,若存在地方保护的动机便怠于认真审查,审查最终成为形式上“走过场”的政治任务。同时,地方政府客观上存在与本地企业复杂的利益关系。这些企业或是纳税大户,或为政府参股,当这些企业经济效益受损时,相关部门很难保持竞争中立立场,往往通过行政命令等方式扶持利益相关企业,使得公平竞争审查难以发挥制度价值。

(2)审查激励机制缺失。在经济学假定中,政府也会充当理性经济人的角色。当政府发布一项行政命令后会期待决策的最优效果,当一项违背公平竞争制度而出台的相关政策得到积极反馈后,政府会本着决策最优原则继续推行政策以实现利益最大化。或因思维惯性或逃避懈怠等主观因素对破坏市场公平竞争政策置之不理,任由其野蛮发展。因此,无论基于政府追求效益最大化还是行政不作为,行政机关缺乏审查动力,缺乏自我审查积极性是审查过程中存在的事实。

为提高行政机关审查的自主性、积极性,激励与惩罚措施是制度构建的重要内容。激励措施通常带有积极正面的效果,与惩罚措施相辅相成。

单一的激励措施或惩罚措施均无法推动公平竞争审查制度的积极运作,只有当二者形成合力时才能对审查主体施加正向压力[15]。长期以来,为完成上级机关的专项督察任务或是完成本级政府的任务,地方政府疲于积极审查。刚性约束忽视了公平竞争审查的长效机制建设[16]。内生动力不足,外部激励机制缺失成为阻碍公平竞争审查制度长足发展的重要因素。

3.维护公平竞争的救济渠道有限

就涉及市场公平竞争的规范性文件而言,在制度架构上形成了较为完善的监督方式,但在行政相对人救济渠道上较为薄弱。公平竞争审查的监督方式包括联席会议的专项审查、社会监督等。救济方式主要是司法救济,即行政诉讼。行政相对人提起规范性文件的附带审查需要严格的起诉条件,且多数相对人面对诉讼程序复杂、形式严格的情况后会选择放弃。笔者在检索K市相关司法判决时,并未找到公平竞争审查制度实施的具体案例、制度解读以及公众意见反馈。同时,在司法实践中,审判人员存在较大的司法裁量空间,法院对规范性文件属性的认定标准难以统一。由于地方法院对具体行政性垄断和抽象行政性垄断的区分并不明确,许多附带性审查案件被归为不可诉的范围中。

四、路径探索:公平竞争审查制度未来展望

1.夯实公平竞争审查制度的法治基础

(1)出台《公平竞争审查条例》。法治化是一个对照法律目的理性选择相应法律制度的过程[17]。在理性选择过程中,从立法者的角度创设不同的法律规范和运作机制,在实现法律目的立法意愿下创设体系协调、系统完备的法律规范逻辑结构。无论是《反垄断法》的立法回应还是已实施多年的《意见》和《实施细则》,强化公平竞争审查制度的刚性约束都需要与实践不断衔接。随着审查工作的深入开展,违反公平竞争的文件也出现隐蔽性特点,审查难度的不断加大呼吁着更高质量的法律文件制定。

基于此,公平竞争审查制度的立法方向不在于法律地位的提高,而在于总则条文向细则的转化。即使纳入《反垄断法》总则,但条文本身是抽象性的概括规定,实践工作中仍然依赖《意见》(包括《实施细则》)的指导。为此,健全反垄断法律体系,制定《公平竞争审查条例》等配套行政法规是相关制度发展的新方向。出台《公平竞争审查条例》可以规范审查流程,细化审查标准,对《意见》和《实施细则》规定的审查原则、审查主体、例外规定等作出补充性说明。推进公平竞争审查制度立法层级的多元化和在市场治理中的规范化、实操性,可以为审查人员在审查实践中提供切实有效的法律依据。

(2)通过软法治理推动制度落实。实现法治化的过程,就是法律不断实现的过程。单一的立法存在滞后于社会发展的弊端,不能有效应对社会出现的新问题。软法的发展推动法律治理的变革,实现了法律治理模式的多元应用。软法并不具有硬法的强制特性,而是以一种灵活温和的姿态参与公共治理。就公平竞争审查制度而言,推进公平竞争审查的法律化就需要在硬法难以发挥效用之处发挥软法的独特规制功能,使软性条款成为连接政府与市场经济行为的纽带。

从政治组织的自律规范到社会团体的自治规范,涉及公平竞争领域的软法规范以其适用灵活、内容细致的特点有效填补了硬法空白,避免硬法失灵。我们应当在遵循公平竞争审查制度基本原则的基础上,将涉及行政主体的公共领域赋予软法更大的适用空间。通过公平竞争审查制度实施白皮书、审查指南、操作手册等形式结合本地实践需要细化审查规范标准,降低立法成本,丰富实施细节,弥补《反垄断法》在复杂市场环境中刚性约束和僵化适用的不足。

2.推动审查主体多元化

(1)增强行政机关自我审查能动性。行政机关不仅是涉及市场主体文件的发布者,更是相关文件发布的“把关人”,在公平竞争审查制度实施中享有不可替代的地位。掌握着大量市场信息的行政机关参与审查的意愿最终决定着公平竞争审查制度落实的好坏。让行政主体承担起公平竞争审查的主要责任,不仅能提升审查效率,也是以审促改、以查督治的政策意愿的体现。因此,自我审查的方式要汲取实践问题不断改进,持续运行。

推动自我审查的持续发展首先要加强联席办的协调职能。联席办一般由政府领导牵头,各行政部门负责人为联络员,在组织成员单位开展自查自纠,督促和指导各成员单位严格防止排除、限制竞争发挥了积极作用。其次要提升反垄断执法机构在审查工作中的影响力。实践中大多联席办设于本级反垄断执法机构,反垄断执法机构不仅要承担本行政区内的垄断案件的调查处理,更需要统筹协调推进公平竞争审查的相关工作。最后要提升各行政机关参与自审的专业性、积极性。各行政机关要加强审查培训,定期归纳总结,充分利用新媒体,宣传竞争文化,及时向社会公布审查信息,扎实做好相关审查工作。

(2)强化第三方评估机构职责。随着实践的深入,自我审查的弊端逐步突显,与自我审查相互补充配合的第三方评估制度显得尤为重要。第三方评估机构与政策制定机关、市场参与主体没有行政隶属关系和直接利害关系。因此受托机可以恪守中间人立场,摒弃主观倾向,坚守审查的独立性。联席办在实践中通常会委托科研机构、高校等专业机构作为第三方评估机构。这些机构凭借其突出的专业优势对各成员单位进行评估,并对相关数据进行客观专业的分析。作为衡量各级政府产业政策竞争中立性的重要工具,第三方评估能有效弥补自我审查的短板,为政策制定者提供客观公正、专业规范的参考成果[18]。第三方评估机构以评分制对各个参评机构进行赋分排名,可以压实政策制定机关的主体责任,提升自我审查主体的审查意识。在未来,应积极探索开展独立审查工作试点,推动第三方评估的普遍化实施。

3.完善对公平竞争审查的监督保障程序

(1)建立统一垄断案件信息传递机制。公平竞争审查制度推行至今,各政策制定机关的存量文件基本梳理完毕,增量文件涉及的违反公平竞争的内容日益呈现隐蔽化趋势,严格适用审查标准、细化审查操作形式是今后审查工作的方向。当前我国地区发展仍存在较大差异,不同行业、领域有着自身的特殊性,有条件地适用差异化审查判断标准存在较大难度。

建立统一垄断案件信息传递机制可以防止行政权力对市场竞争的干预,增强审查过程中信息的共享及透明度,促进各参与主体上下联动。建立有效的传递及处理机制,提升各企业间的互通互联力度,能扩展有效政府信息共享范围[19],从而监督政策制定机关的行政行为,实现审查信息共享。

(2)构建行政公益诉讼。司法救济是推进市场公平竞争的有力手段。由于规范性文件的附带审查有着严格的限制条件,个人寻求司法救济有着明显的局限性。公平竞争领域的行政公益诉讼突破传统私人诉讼的限制,以全新的视角筑牢推进市场公平竞争的法治保障。新修订的《反垄断法》回应社会关切,授权检察机关有权提起反垄断民事公益诉讼。检察机关行使反垄断公益诉讼,以发挥其在调查取证等方面的优势,能更好地为反垄断执法提供司法支持,是当前推进反垄断建设具有现实意义的重要举措。

同其他垄断行为相比,行政机关因违背竞争政策而排除、限制竞争造成的损害结果更具有公共性。单独的利害相关企业提起行政诉讼并不能影响整个区域的市场竞争秩序,这更加凸出公益诉讼的重大价值。明确检察机关在竞争领域有权提起公益诉讼,赋予检察机关提起公平竞争审查之诉的权力,可以通过司法权督促行政权积极整改,推动政策制定机关尽职尽责履行公平竞争审查。

结语

公平竞争审查制度是当前建设现代市场体系中的一项基础性、长期性、全局性的改革。一项顶层制度的运行必然蕴含着深厚的底层逻辑和实践基础。公平竞争审查制度所融汇的控权、自由竞争理论构筑起经济领域的法治内核,其蕴含的政府行为理论、竞争中立政策丰富了制度的经济内涵。公平竞争审查制度是新形势下为实现经济复苏,激发企业活力,振奋市场信心的重要法治保障。

本文在公平竞争审查制度背景《反垄断法》的背景下研究制度蕴含的时代价值和深远意义,结合国内外发展现状分析了制度的理论基础。结合审查实践发现,如何协调好政府与市场的关系问题,协调好竞争政策与产业政策的适用等问题基本达到统一认知。我国的公平竞争审查制度仍处于初步发展阶段,其理论基础和具体实施仍有很大的空间。在未来,公平竞争审查制度的可诉性问题、审查方式问题及例外适用等仍需进一步完善。