商业秘密侵权案件中第三人使用商业秘密行为的定性辨析

李江峰

一、基本案情

1998年8月，某邦公司经过多年自主研发，研制出分切钢、铝塑复合带的F660型分切机。为确保创新技术独家使用，某邦公司采用专利和技术秘密组合的方式进行知识产权保护，即将实现技术目的的方案通过申请实用新型来保护，禁止他人实施，而将实现该技术目的具体数据配置和相关图纸严格保密，防止他人获取。某邦公司与研发人员签订了保密责任书，并于1999年7月，申请实用新型专利，2000年4月7日被授予专利权。

华某系某邦公司总工程师，是F660型分切机研制小组的成员之一，其利用审图之机，私藏了该分切机的部分图纸草图。某邦公司委托某电梯公司加工F660型型分切机零部件，并约定了保密条款。在零部件加工制造期间，华某利用现场指导之机，指使电梯公司沈某私自复印了F660型分切机的摇臂、辊子等关键部位的全部图纸。1999年8月，华某因欠债，与沈某商议用盗印的F660型分切机图纸加工分切机销售谋利。经华某联系，某电缆公司愿意购买华某制造的分切机。衣某系电缆公司的实际负责人。沈某代表电梯公司四分厂，衣某代表电缆公司以45万元价格签订了购销合同。

在电梯公司为电缆公司加工分切机期间，某邦公司将华某和电梯公司起诉至A市中级人民法院，并向法院申请证据保全。1999年10月，A市中院对涉案分切机作出查封裁定。A市中院在执行查封裁定时，遭到电梯公司职工的阻挠和围攻，查封未果。华某电话告知电缆公司的实际负责人衣某，后由沈某连夜雇车将未加工完成的分切机设备及零部件运往电缆公司，衣某代表公司接收分切机及零部件。华某赶到电缆公司，组织该公司人员对分切机进行了安装、调试。电缆公司将调试成功的分切机命名为GLF-600型分切机，并聘用华某到公司任職。

1999年11月，A市中院对F660型分切机是否构成商业秘密委托鉴定。鉴定意见认为，F660型分切机的屏蔽带分切后拉伸和定型技术可构成技术秘密。2000年3月，A市中院认为被告侵害了某邦公司商业秘密，构成不正当竞争，一审判令电梯公司将其生产的侵权产品（分切机）追回、销毁或交与原告；如不能追回，应将销售收入32万元交与某邦公司。华某将其与某邦公司因侵犯商业秘密进行诉讼的情况告知了衣某等人，并让衣某看了其败诉的一审判决书。二审中，省高级人民法院委托专家组对F660型分切机是否构成商业秘密重新鉴定。2001年10月，专家组作出鉴定意见：某邦公司提出的F660型分切机五个技术特征中，前四个基本是公知技术，第五个技术特征主要指的是剪切后的拉伸辊组的排列、辊中心连线角度、布置方式、包角大小以及延伸辊的数量、中心距等技术参数，这套参数是一项非公知技术，具有竞争优势。2002年10月，省高院作出终审判决，除对一审判决损失赔偿数额改判外，其余判项予以维持。2003年9月，某邦公司在收到法院对电梯公司执行款27.55万元后，明确表示放弃余下案款，申请法院执行终结。

2000年4月至2006年9月，某邦公司先后五次以特快专递或者传真形式致函电缆公司及衣某，电缆公司和衣某均置之不理。2005年1月，某邦公司以华某、电梯公司向电缆公司销售了一台GLF-600型分切机侵犯其商业秘密为由，向公安机关报案。公安机关以华某、沈某涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查。经公安机关委托鉴定，某邦公司的经济损失为57217160.94元。

二、分歧意见

对于华某、沈某构成侵犯商业秘密罪，理论与实务中一般不存在争议。但是，对于使用涉案商业秘密的电缆公司、衣某，是否构成犯罪存在着认识上的分歧。这涉及四个方面问题需要厘清。

（一）涉案技术在电缆公司、衣某被控犯罪期间是否已丧失秘密性

涉案技术是否系商业秘密事关本案定性。第一种意见认为，涉案技术信息在1998年8月底之前具有非公知性，但因民事案件公开审理、某邦公司申请专利等事实而丧失非公知性，没有证据证明自1999年12月至2005年1月期间涉案技术信息属于商业秘密。第二种意见认为，1999年民事诉讼过程中，专家组已对涉案技术秘密作出鉴定，某邦公司F660型分切机的第五个技术特征属于非公知技术，该鉴定意见能够作为刑事案件认定商业秘密的证据。

（二）被控侵权GLF-600型分切机与某邦公司F660型分切机是否要进行技术特征比对

第一种意见认为，GLF-600型分切机为定制设备，通常情况下，定制设备要根据使用场景及工况条件对设备的结构或者技术参数进行一些调整，仅依据图纸和证人证言不足以认定GLF-600型分切机载有某邦公司商业秘密，需要做“同一性”鉴定。第二种意见认为，华某作为某邦公司原技术总工，参与了F660型分切机研制和组装，知晓某邦公司的技术秘密，足以推定被控侵权GLF-600型分切机与F660型分切机所载商业秘密相同，不需要做“同一性”鉴定。

（三）电缆公司使用GLF-600型分切机的行为能否认定为侵犯商业秘密

第一种意见认为，华某、沈某利用某邦公司技术信息生产GLF-600型分切机的行为属于“使用”商业秘密，而电缆公司及衣某的行为只是使用载有商业秘密的侵权产品，不属于刑法上“使用”行为。第二种意见认为，商业秘密可以存在人的头脑中、操作工艺中，物化在图纸中、机器设备中。某邦公司研制F660型分切机的目的不是出售设备，而是利用该设备提高分切复合带的质量，进而赢得竞争优势。电缆公司对华某等人非法使用某邦公司技术秘密的事实知情，其购买分切机的目的就是为了使用某邦公司技术秘密，提高自己产品质量，增加市场份额，故其使用分切机的过程就是侵犯某邦公司商业秘密的过程。

（四）电缆公司对被控侵权分切机占有、使用是否具有正当性

第一种意见认为，根据民事生效判决，电梯公司可以选择履行方式，要么将其生产的侵权分切机追回、销毁或交与某邦公司，要么将销售收入32万元交与某邦公司。电梯公司选择向某邦公司赔偿损失，并与某邦公司达成执行和解。那么在某邦公司取得补偿后，其对涉案分切机的权利已用尽，电缆公司基于合同或法律事实取得涉案分切机的所有权，故其对涉案分切机占有、使用是合法的，不构成商业秘密侵权或犯罪。第二种意见认为，电缆公司并非一审民事诉讼和判决执行的当事人，执行和解与电缆公司的行为定性无直接关联，不构成正当性的依据。第三种意见认为，电缆公司取得并使用的涉案分切机系人民法院认定的侵犯商业秘密的设备，在某邦公司多次致函告知的情况下，依然使用涉案分切机，放任侵权后果的扩大，其行为不具有正当性。

三、评析意见

笔者认为，电缆公司、衣某的行为，构成了侵犯商业秘密罪。具体分析意见如下：

（一）涉案技术在电缆公司、衣某被控犯罪期间并未丧失秘密性

《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条所保护的客体是商业秘密及基于此而产生的竞争优势。商业秘密是不为公众所知悉的技术信息或经营信息，如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸，管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等信息。“秘密性”本身就具有商业价值，它能够让企业产品或服务在市场竞争中获得优势，对企业的发展至关重要，故被普遍认为是最具有价值的企业资产。对科技成果采取专利还是商业秘密的保护方式，由企业根据技术方案的特点来决定。民法典第123条虽然规定商业秘密作为知识产权的客体，但其与具有公开性、排他性的著作权、专利权、商标權等类型化知识产权不同，由于其内容和边界无法确定，对其保护只能采取行为法模式。判断行为是否正当，需要综合考量是否违反竞争原则尤其是诚实信用和公认的商业道德，是否损害其他经营者的合法权益，是否扰乱社会经济秩序。本案中，华某、沈某与电缆公司参与了GLF-600型分切机制造、安装和调试，其侵犯商业秘密的行为在华某与某邦公司民事诉讼中已开始。涉案技术秘密是一套数据配置，而这套数据配置具体表现为按照图纸制造的分切机设备。GLF-600型分切机是按照图纸制造的，该分切机系侵权产品的属性不会因时间推移而改变。华某与某邦公司民事案件在审理过程中，有关分切机信息仅被案件相关人员知晓，范围仅限于有限的主体对象，不属于商业秘密的公开情形。某邦公司申请专利及获取实用新型专利权，并未向社会披露拉伸辊组相关技术参数配置，涉案技术的商业秘密属性在2000年之后仍然存续，电缆公司在1999年至2005年持续性使用行为，仍然构成对商业秘密的侵犯。

（二）被控侵权GLF-600型分切机与某邦公司F660型分切机“同一性”鉴定必要性分析

技术特征比对并非认定商业秘密侵权的必要条件。由于商业秘密侵权案件的直接证据一般掌握在被控侵权人手中，证明被控侵权人盗取、非法披露、使用商业秘密的难度较大。司法实践中，通常采用“接触+实质相同-合法来源”这一推定的间接证明方式，即被控侵权行为涉及信息与受害方商业秘密相同或实质相同，结合被控侵权人对商业秘密的接触，排除通过自行研发或者“反向工程”获得的商业秘密可能性，从而推定侵权行为成立。因此，“同一性”鉴定本质上是对于使用商业秘密行为的技术事实的间接认定程序，如果掌握了被控侵权人实施侵害行为的直接证据，则“同一性”鉴定就没有实施的必要。本案中，电梯公司利用沈某盗印的F660型图纸加工生产被控侵权分切机的零部件；华某作为某邦公司原总工程师，基于其工作职责完全具备掌握涉案技术秘密信息的可能和条件，其参与了对GLF-600型分切机进行安装与调试，以上证据能够直接证明被控侵权人使用了某邦公司的商业秘密，故无须再将两者技术特征进行“同一性”比对。

（三）电缆公司使用GLF-600型分切机的行为能够认定侵犯了商业秘密

某邦公司将技术秘密固化在分切机中，其将分切机作为生产工具使用，而非作为销售的商品，该分切机系某邦公司的商业秘密。电缆公司参与了GLF-600型分切机组装、调试的行为，本身就是对他人商业秘密的使用。电缆公司与某邦公司属于同业竞争关系，其在明知涉案分切机是侵权产品的情形下，为了提高自己产品竞争优势，仍然对涉案分切机占有、使用，从而使自己的产品具有竞争优势，抢占了本应属于某邦公司的市场份额，某邦公司市场竞争力下降和市场份额的减少与电缆公司的行为存在因果关系，电缆公司的行为违背了诚信原则，扰乱了经济秩序，对这种不正当的竞争行为，法律应给予否定性评价。

（四）电缆公司对被控侵权分切机占有、使用不具有正当性

首先，从民法上看，法院依法对涉案分切机作出查封的裁定，由于涉案分切机是法院禁止处分的对象，电梯公司向电缆公司的交付行为不发生物权变动的法律效果，此时电缆公司并未取得涉案分切机零部件的物权。其次，从主观方面看，衣某作为电缆公司负责人在与电梯公司签订购销合同时，应当认定为其为善意相对人。在华某告知衣某法院查封涉案分切机后，衣某已由善意相对人转化为侵犯商业秘密的知情人。在华某、电缆公司等共同参与下，电梯公司连夜将分切机零部件送往电缆公司，涉案分切机组装、调试完成，以上主体构成共同犯罪。由于涉案分切机是犯罪行为所指向的对象，故电缆公司对涉案分切机的占有、使用不具有正当性。最后，从价值上看，生效判决判令电梯公司赔偿某邦公司32万元，该32万元是电梯公司出售涉案分切机的违法所得，某邦公司有权追回，而且从电缆公司使用涉案分切机获取的市场收益看，32万元并非涉案分切机的实际价值，电梯公司并不能因履行32万赔偿而取得对涉案分切机的物权。

（五）第三人“明知”是认定构成侵犯商业秘密罪的主观要件

商业秘密侵权案件审理的核心在于判断是否存在盗窃等不正当手段获取、非法披露或使用商业秘密的行为。一般而言，以不正当手段获取他人商业秘密是基础性的、第一位的侵害行为，它从源头上破坏了信息的秘密状态；非法使用是衍生性的、第二位的侵害行为，它必然基于此前非法获取、披露行为。相较而言，非法使用行为的社会危害性要低于非法获取行为，其入罪的门槛应高一些。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）将第219条第2款原条文中的“明知或者应知”修改为“明知”。“明知”是指第三人的主观状态就是知道，其行为存在故意。“应知”是指第三人的主观状态虽然不知道，但是从客观情况上判断，只要尽到必要合理注意义务的人都应知道，其行为存在过失。《刑法修正案（十一）》删去“应知”，保留“明知”，说明间接侵犯商业秘密行为只能是故意犯罪，构成本罪应当以第三人“明知”为主观要件，体现了立法上的谦抑性。本案中，电缆公司与某邦公司具有同业竞争关系，其对于某邦公司产品质量好、华某系某邦公司技术工程师的事实是知情的，其购买华某介绍加工的分切机，聘用华某到电缆公司上班，实际上看中的正是华某所掌握的某邦公司的技术信息。华某将其与某邦公司因侵犯商业秘密进行诉讼的情况告知了衣某等人，并让衣某看了其败诉的一审判决书。某邦公司先后多次致函电缆公司协商解决，电缆公司和衣某均置之不理，上述事实能够说明电缆公司对华某、沈某侵犯某邦公司技术秘密、涉案GLF-600型分切机载有某邦公司商业秘密达到了“明知”的程度。

（六）犯罪数额是认定第三人间接侵犯商业秘密行为罪与非罪的重要界限

刑法具有严厉性、谦抑性，在能够以民事、行政手段实现权利保护目的时应限制刑罚适用。本案发生在《刑法修正案（十一）》实施前，按照刑法“从旧兼从轻”原则，应适用原先刑法及相关司法解释，即以是否给商业秘密的权利人造成重大损失作为衡量罪与非罪的界限。“两高”《关于办理侵犯知识产权产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（简称《解释》（三））第4条规定，给商业秘密权利人造成损失数额或侵权人违法所得数额在30万元以上、权利人因重大经营困难而破产倒闭等情形应认定为“重大损失”，给权利人造成损失数额或违法所得数额达到250万元以上应认定为“造成特别严重后果”。经对某邦公司因电缆公司侵权所受到的经济损失进行司法鉴定，某邦公司的经济损失为57217160.94元。电缆公司侵犯商业秘密的行为已达到原刑法规定的惩罚标准，应当受到刑事惩罚。当然，2021年3月实施的《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪由原先的结果犯更改为“情节犯”，侵犯商业秘密情节严重的构成本罪，但对如何认定“情节严重”或“情节特别严重”，目前没有相关司法解释。实务中主要根据《解释》（三）以“损失数额”作为“情节严重”或“情节特别严重”重要认定标准，犯罪数额仍然是衡量民事侵权与刑事犯罪界限的重要依据。

最终，人民法院以侵犯商业秘密罪，判处衣某有期徒刑3年6个月；判处沈某有期徒刑 3年，缓刑5年，并处罚金1万元；华某因病死亡不再被追究刑事责任。

*陕西省人民检察院第十一检察部三级高级检察官［710018］