论育儿津贴的法律属性及规则构建

●王 健

一、问题的提出

近年来，随着社会经济环境的改变，全球越来越多的国家正在面临少子老龄化现象，我国亦在其中。国家统计局的数据显示，2022 年我国全年出生人口956 万人，人口出生率为6.77‰；死亡人口1041 万人，人口死亡率为7.37‰；人口自然增长率为-0.60‰，首次迎来人口负增长。〔1〕参见国家统计局：《中华人民共和国2022 年国民经济和社会发展统计公报》，载国家统计局网站，http://www.stats.gov.cn/sj/zxfb/202302/t20230228_1919011.html，2023 年12 月27 日访问。严格来说，老龄化天然包含着少子化，任何国家和地区都不可能出现“多子化”的老龄化，当前强调“少子老龄化”主要是出于对低生育问题的担忧。〔2〕参见胡湛、彭希哲、吴玉韶：《积极应对人口老龄化的“中国方案”》，载《中国社会科学》2022 年第9 期，第46-66 页。

少子老龄化时代真正令人担忧的不仅在于人口结构的老化，更在于适龄劳动人口的减少、劳动力供给来源的紧缩、纳税人口与税收来源的减少以及由此导致的社会经济秩序的崩坏。出现少子老龄化现象的原因主要在于，生养子女负担沉重、工作与照顾责任难以两全、育儿父母经济安全难以有效保障等。在此情况下，一方面，越来越多的育儿父母必须负担起养育下一代的照顾责任；另一方面，又得肩负起照料高龄双亲的责任，由此形成了所谓的“三明治世代”。面对身负上上下下家庭照顾责任的现况，如何平衡工作与家庭生活的冲突，便成为当下育儿父母不得不面临的挑战。

党的二十大报告明确要求建立生育支持政策体系，实施积极应对人口老龄化的国家战略。构成生育支持政策的三大轴心内涵包括经济（津贴给付和税收减免）、时间（亲职假）及服务（托育照顾）。〔3〕参见杨菊华：《生育支持与生育支持政策：基本意涵与未来取向》，载《山东社会科学》2019 年第10 期，第98-107 页。尽管生育支持政策并非单一面向，但由于津贴给付具有更为直接的激励效果，且在立法与实践层面具有更大的可操作性，〔4〕参见陈梅、张梦皙、石智雷：《国外生育支持理论与实践研究进展》，载《人口学刊》2021 年第6 期，第55 页。域外国家大多从生育支持津贴立法入手来回应家庭个人的生育经济成本，并以此逐步推动其他各项生育支持政策的法治化。育儿津贴作为生育支持政策体系的重要一环，是国家对养育儿童者在一段时间内提供一定额度的金钱给付，通常与家庭内照顾的经济补偿相关，且以父母而非儿童为核心考量因素。〔5〕育儿津贴与儿童津贴不但在名称上有差异，在内涵和运作形式上亦有本质不同。儿童津贴与薪资补偿无关，主要是基于儿童权利保护和儿童发展的视角，由国家通过财政税收为儿童给付一定的生活费用；育儿津贴通常为补贴家长因照顾小孩必须待在家中而造成的薪资损失，其运作往往通过社会保险的方式，而非直接来源于国家税收。此外，育儿津贴与生育津贴也有本质不同，后者是对女性生育期间的生活保障，目前在我国主要通过生育保险基金给付。目前，我国已有多个省份出台了较为原则性的育儿津贴制度，如2021年11 月修改通过的《浙江省人口与计划生育条例》第23 条第5 款规定，县（市、区）人民政府可以根据当地实际，对三周岁以下的婴幼儿家庭给予育儿津贴；2023 年2 月沈阳市发布的《实施积极生育支持措施促进人口长期均衡发展实施方案》明确规定，对夫妻双方共同依法生育三个子女的本地户籍家庭，三孩每月发放500 元育儿补贴，直至孩子三周岁。尽管一些地方政府对育儿津贴有了初步规定，但育儿津贴的法律属性是什么、应当通过何种方式运作、哪些群体能够获得给付、给付至何种程度等问题，仍缺乏深入系统的理论研究。基于少子老龄化的时代背景，在对如何平衡工作与家庭生活的认识日渐普遍化的同时，应当认识到此问题的解决恐非个人或个别家庭层次的问题；在认识到家庭照顾责任必须社会化的同时，亦应采取制度化的支援措施或具体政策来积极回应。〔6〕参见林倖如：《谈日本育儿长照休业给付金制度及其法制动向》，载《万国法律》2018 年第12 期，第104 页。故此，为了更好地发挥激励型生育保障措施的实际效果，〔7〕参见唐梅玲、王浩：《三孩政策下激励型生育保障措施法治化研究》，载《湖北社会科学》2022 年第7 期，第121-130 页。本文在阐明推行育儿津贴的必要性及育儿津贴法律属性的基础上，尝试建构符合我国国情的育儿津贴法律制度。

二、少子老龄化时代推行育儿津贴的必要性

家庭的形成和运作乃先验于国家与法律而存在，因此被视为私领域。相对于社会和市场机制的公领域来说，通过家庭机制的自主运作即可为共同生活的未成年人、老年人等弱势群体提供最直接的经济支援和日常生活照顾，因此国家不能直接替代家庭。尤其是基于传统观念，生养孩子的主要目的在于防范养老风险，通常被认为是一个家庭的私事，并不需要立法的外力干预，这也是为什么在我国即使家庭机制失能时公共介入仍非常有限的原因所在。但是，在少子老龄化时代，国家为何要扬弃“法不入家门”这一传统观念，转而通过育儿津贴的制度设计主动介入本属于家庭私域的儿童养育问题，主要考量因素无外乎以下几个方面。

（一）解决劳动力再生产危机

人口发展是“国之大者”。人口问题始终是我国面临的全局性、长期性、战略性问题。〔8〕参见《习近平对人口与计划生育工作作出重要指示强调推动计划生育基本国策贯彻落实促进人口长期均衡发展与家庭和谐幸福》，载央视网，http://news.cctv.com/2016/05/18/ARTIrfDnNrqlAdhorwONoVEQ160518.shtml，2023 年12 月15 日访问。生命的繁衍是社会存在的基本需求之一。〔9〕参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011 年版，第132 页。生育可以增加社会人口总量，带来源源不断的新生劳动力，通过生育，人类才得以繁衍不息。然而，近年来，我国人口出生率持续走低，新生劳动力再生产不足的危机开始显现。

儿童是未来的劳动力和纳税人口，是社会保障制度的财源基础，并不仅仅只有其父母才能享用儿童带来的这些“正外部性”，而是所有人凭借公民身份都可以享用。〔10〕参见王健：《儿童津贴立法的理论逻辑、问题检视与完善建议》，载《人口与经济》2022 年第4 期，第2 页。以社会保障为例，其财政支出与平衡不仅与全体劳动人口息息相关，更与下一代的出生率紧密结合，因为老年保障须仰赖下一代年轻劳动人口的支持，唯有世代间保持足够的替代人口，社会保障制度才能保持财务收支平衡。所以，劳动力再生产不足之危机具有集体性和扩散性，是全体国民而非某一个体的危机，生养孩子的行为具有极强的公共利益性质，当老年保障成本社会化时，抚育后代的成本也应当从个体化转向社会化。故此，国家应当通过经济诱因来激励所有育龄人口积极繁衍后代。〔11〕See Rebecca A.Brusca, A Comprehensive Analysis of the Eあects of Paid Parental Leave in the U.S., 19 Duq.Bus.L.J.75 （2017）.根据人口经济学的相关理论，家庭的生育成本直接影响生育子女的数量，育儿津贴通过将家庭生育成本充分社会化的方式，可直接减轻家庭的育儿负担，由此推升生育率。大量研究已经证实，育儿津贴制度与人口出生率之间具有相关关系，〔12〕参见杨晓雯：《生育补贴政策体系探析：政策变迁、国际经验与完善建议》，载《财政科学》2022 年第7 期，第42-51 页。循此逻辑，通过立法来推行育儿津贴制度，可以促进家庭育儿行为尤其是育儿经济成本的社会化，提升父母的生育意愿，从而解决国家新生劳动力再生产危机。

（二）保障育儿父母的经济安全

经济来源的减少、中断甚至丧失是父母在决定育儿之前需要面对的核心问题。作为一个广泛的风险概念，经济不安全主要由所得丧失、不充足、不稳定或支出增加等因素造成。从收入方面来看，父母因抚育子女而工作不稳定甚至无法工作，从而导致收入不足而陷入经济不安全；从支出方面来看，即使有收入来源，也会因抚育子女导致食物、衣服、医疗和住房成本等支出增加，从而陷入经济不安全。此外，多数社会保障资格与待遇均以有酬工作为要件，这对于那些没有工作或停止工作的育儿父母来说无异于“水中月、镜中花”，即使在育儿行为结束后重回职场继续缴纳保费、积累年资，也会因育儿期间保费中断缴纳而对未来社会保障待遇给付水准产生较大的负面影响。〔13〕参见王健：《我国养老保险制度中的性别不平等及其应对》，载《西南大学学报（社会科学版）》2022 年第6 期，第67-76 页。这些经济不安全难以归属于单一个人或家庭，需要国家制定相应政策予以回应。

育儿父母为了养育孩子而牺牲自己的经济积累，从而陷入经济不安全的困境，成为经济上的弱势群体，国家和社会应当对其负有一定的经济支持义务。育儿津贴能够获得普遍认可的一个重要原因是提供育儿津贴可有效降低家庭的育儿经济负担。国家强制推行育儿津贴可以快速、直接地回应政策目标和目标群体，给予育儿父母经济上的支持，以弥补家庭生育子女的成本。〔14〕参见刘中一：《OECD 国家的家庭政策借鉴与我国的本土化考量》，载《学术论坛》2021 年第1 期，第75-83 页。

（三）促进性别平等

尽管抚育子女等家务劳动是社会、家庭和个人生产得以维系的关键，但这些劳动极其烦琐，如哺乳、洗澡、穿衣、如厕、移动以及陪伴活动、食物准备、家务维持等婴幼儿日常生活的方方面面，都需要父母提供悉心且长久的照料。在现代社会，劳动者既是“工作人”也是“家庭人”，几乎没有人可以完全放弃工作而回归家庭，反之亦然。〔15〕参见李富成：《我国育儿假的法理分析与制度构建》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第5 期，第104-118 页。虽然随着教育的普及、性别平等意识的提升及产业结构的转变，女性的劳动参与率在持续提高，但是女性作为家务劳动的主要承担者的角色并未发生根本改变。数据显示，大量女性每天在家照顾0～3 岁婴幼儿的时间超过10 小时，每位女性平均每天照顾0～3 岁婴幼儿的时间将近6 小时。〔16〕See Gemma Mitchell, Encouraging Fathers to Care: The Children and Families Act 2014 and Shared Parental Leave, 44 Indus.L.J.123 （2015）.对于父母是全职工作（大约每周40 小时）的家庭来说，第一个孩子的出生会让父亲在家承担的工作量每周增加约10 个小时，母亲的工作量增加约20 个小时，从工作量上看，做母亲的代价要比做父亲的代价大一倍。〔17〕参见［澳］凯特·曼恩：《应得的权利：男性特权如何伤害女性》，章艳译，北京联合出版公司2022 年版，第118 页。为了妥善安排养育行为，女性往往会选择牺牲自己的休息与工作时间，从而难以兼顾自身原本的工作。在工作与育儿发生冲突时，女性通常会选择诸如迟到早退、减少工时、调整岗位、拒绝升职、时常请假乃至退出职场、提前退休等行为来面对。不成比例的家庭照顾责任落在女性身上，加大了多数女性进入职场的难度，即使能顺利进入职场，其工资待遇也会普遍低于男性。数据显示，女性照顾者从全职工作降到兼职工作的可能性是男性的近七倍。〔18〕参见［英］拉罗琳·克里亚多·佩雷斯：《看不见的女性》，詹涓译，新星出版社2022 年版，第243 页。因此，育儿津贴制度应当包含性别平等与女性权益保护之目的，具体设计是有无提供男性诱因的关键因素，例如给付对象是家庭还是个人、给付金额的高低、男性给付期间的专属性等规则，能在较大程度上影响男性主动从劳动力市场这一公共领域进入家庭领域。〔19〕参见王健：《从“性别差异”到“性别中立”再到“性别再造”：育儿假立法的域外经验及其启示》，载《环球法律评论》2022年第6 期，第147-162 页。通过为正在育儿的父母提供较高薪资替代水准的津贴，有助于母职“去”家庭化的同时将父职“再”家庭化。换言之，较高薪资替代水准的育儿津贴可在一定程度上鼓励更多的男性休育儿假，回归家庭承担照顾责任，进而使女性摆脱主要照顾者的角色，进入或回到有报酬的工作岗位。

（四）减轻雇主的用工成本

育儿津贴的重要目的之一是让劳动者平衡工作与家庭生活，并通过立法去调整雇主和劳动者之间的劳动关系，以解决劳动者关于子女照顾与劳务提供之间必然产生的冲突。为此，雇主需要承担因劳动者休假而增加的人事调度成本。然而，雇主的社会责任有其界限，不能过度期待企业承担较重的育儿责任，否则会损害劳动者权利，即雇主不愿意雇佣利用育儿假的劳动者。虽然育儿津贴能为国家和劳动者个人带来诸多好处，但是检讨育儿津贴对雇主的影响同样重要。

我国现行的生育福利大部分由企业负担。以各地出台的育儿假为例，父母在休育儿假期间的工资基本照发，从而形成了生育福利“国家请客、企业埋单”的现象。不仅如此，雇主还承担了产假、哺乳时间、难产假、多胞胎增加产假等成本。〔20〕参见陈芳、沙勇：《社会投资视角下我国生育假相关政策的地方创新》，载《江苏社会科学》2022 年第5 期，第99-107 页。事实上，如果仅规定劳动者可以带薪休生育假，在工资给付的义务下，雇主的负担必然过大，这对于雇主而言难言公平。毋庸讳言，如果忽视雇主的用工成本，那么会引发雇主对生育政策的进一步挣脱和消解，导致将风险转嫁给相对弱势的女性，在劳动力市场上实施不利于女性的雇佣策略。〔21〕参见战东升：《从单向负担到多元分担：生育假期制度之重塑》，载《法学》2023 年第4 期，第153 页。相反，通过育儿津贴这一社会化运作机制，可以免除雇主在劳动者育儿休业期间继续给付工资之义务，从而将雇主的用工成本充分社会化。不只如此，因雇主义务主要在于保留劳动者原职，发放育儿津贴可以减少员工流动、增加劳动者的稳定性，这为雇主节省了因岗位空缺再次招聘和组织培训的成本。〔22〕See Gillian Lester, A Defense of Paid Family Leave, 28 Harv.J.L.& Gender 1 （2005）.研究表明，育儿津贴的发放增加了劳动者生育后重返工作岗位的可能性，提高了劳动者的工作积极性，对工作场所的生产力有一定的积极影响，通过提高劳动者的留任率降低了雇主的用工成本。〔23〕See Malory Campbell, Family Leave: Comparing the United States’Family and Medical Leave Act with Sweden’s Parental Leave Policy, 9 Notre Dame J.Int’l Comp.L.116 （2019）.所以，只有通过社会给付的方式提供育儿津贴，以国家集体的力量将育儿责任充分社会化，不断减少企业的用工成本，才能有助于育儿津贴制度的有效运作。

三、育儿津贴的法律属性

育儿津贴的法律属性可从两个方面加以观察：一是对育儿父母育儿期间所得中断的补偿，即育儿父母领取的是育儿休业津贴；二是对育儿行为经济价值的适当肯定，即育儿父母领取的是具有劳动对价性质的育儿劳务津贴。对育儿津贴法律属性的不同认识，会连带导出不同的细部规则与功能效果。鉴于此，在探讨育儿津贴的细部规则之前，需要先探讨育儿津贴的法律属性。

（一）育儿津贴的两种法律属性及其规则展开

尽管学界对育儿津贴制度的必要性已基本达成共识，但对育儿津贴的法律属性仍存在较大分歧，即育儿津贴究竟是对育儿父母因育儿而中断所得的补偿，还是对育儿父母的育儿行为所支付的社会性价值补偿（参见表1）？

表1 育儿津贴的不同法律属性及其规则开展

将育儿津贴视为所得中断补偿的理由在于：育儿父母确实选择暂时离开工作岗位而进行育儿照顾。在一般的劳动契约关系下，根据“无劳动给付无薪资报酬原则”（no work, no pay），尽管育儿父母只是暂时离开工作岗位，但因其未提供劳动，故不能向用人单位请求对价的薪资报酬，从而使育儿父母的收入出现中断。〔24〕需说明的是，所得中断并不是指劳动者总收入全部暂时停止，而是劳动者因照顾小孩而停止工作导致其每周总收入至少减少了40%以上。参见谢棋楠：《加拿大之育婴假与津贴发放制度》，载《政大劳动学报》2006 年第20 期，第125-181 页。此际，育儿父母领取的津贴实质上是育儿休业津贴。循此逻辑，对育儿休业津贴的建构应朝着社会保险的路径设置，通过各方缴纳的社会保险费来保障典型劳动者的经济安全。为了确实达到鼓励生育和填补所得中断，给付水准一般至少达到原来薪资的60%。

将育儿津贴视为育儿劳务报酬的理由在于：育儿行为本身具有社会经济价值，应当获得对价的社会性价值补偿。家务劳动，尤其是养育子女的劳动，应当被合理视为一项法律认可的有意义的工作，从事该工作的人应取得类似工资性质的金钱给付。长久以来，我国家庭内的照顾劳动一直被定位为一种爱的表现，而忽视了家务劳动具有市场交易价值的性质。也就是说，“提供照顾是人性中温柔、美好、丰富的一部分”，从事这项工作的无私奉献者获得了大量口惠，“却没有经济、个人和职业成果的实质保障”，〔25〕［美］艾希顿·亚普怀特：《年龄歧视》，林金源译，木马文化股份有限公司2021 年版，第31 页。这是制度盲视的结果。联合国消除对妇女歧视委员会发布的第17 号一般性建议《妇女无偿家务劳动的衡量和定量及其在国民生产总值中的确认》就曾指出，《消除对妇女一切形式歧视公约》第11 条（就业平等条款）应当解释为要求将女性的家务劳动货币化，并时常予以评估和量化。为此，委员会还督促各缔约国支持这一领域的研究，并采取适当步骤，将女性的无酬家务劳动纳入国民生产总值。〔26〕参见陆海娜：《工作权国际标准的女性主义反思》，载《法律科学》2021 年第6 期，第31-42 页。而2018 年的一份报告则显示，无偿护理工作和家务劳动的全球价值估计为每年10 万亿美元。〔27〕参见［澳］凯特·曼恩：《应得的权利：男性特权如何伤害女性》，章艳译，北京联合出版公司2022 年版，第118 页。澳大利亚的研究表明，无偿育儿工作……创造了（以2011 年的价格计算）3450 亿美元的收入，几乎是正规经济中最大的产业——达到了金融和保险服务业的3 倍。〔28〕参见［英］拉罗琳·克里亚多·佩雷斯：《看不见的女性》，詹涓译，新星出版社2022 年版，第238 页。循此逻辑，将育儿津贴定性为育儿劳务报酬是国家通过法律制度的构建对家庭育儿行为的内部成本予以社会性价值补偿，是对养育子女者所需付出的精神、体力等进行的金钱给付。如此，育儿津贴应是普惠式的社会给付，即凡是有育儿事实的父母均可获得给付资格，其制度之财源需由国家税收予以支持，并以定额方式发放。同时，为了避免国家财政负担过重，给付水准应处于较低层次，不必与原先的薪资所得相关。

（二）不同法律属性育儿津贴之优劣

将育儿津贴定性为所得中断补偿的优势在于：第一，给付水准相对较高，能够更充分保障育儿父母因育儿而留职停薪期间的基本生活。第二，财源往往来自个人、雇主和国家三方的出资，减少了国家的财政压力。第三，较高薪资替代水平的生育支持津贴对男性休假及请领津贴的吸引力相对更大，更有利于推进性别平等。但也存在较多劣势：（1）育儿津贴与先前的工资水准挂钩，如此会造成诸如农渔民、自营业者、非固定工时者等无劳动关系或无稳定劳动关系的育儿父母因先前的薪资难以确定而被排除在制度之外。这也表明，育儿津贴获得的最大受益者是具有稳定劳动关系的典型劳动者。〔29〕相关数据显示，2012 年至2019 年美国典型劳动者获得带薪育儿假的机会增加了11%，而非典型劳动者只增加了1%。See Kate Miceli, Life, Liberty, and the Pursuit of Paid Parental Leave: How the United States Has Disadvantaged Working Families, 53 U.Rich.L.Rev.33 （2019）.（2）在理论上，各国往往将休育儿假期间育儿父母的工资减损视为失业风险，需要通过失业保险机制筹措财源，以便在生育事故发生时明确育儿父母享有育儿津贴这一失业保险给付。然而，失业保险针对的是非自愿离开工作岗位的劳动者，且须立即开始寻找新的工作，以促使其在结构性或摩擦性失业时受到照顾，从而减少雇主需负担之义务。进言之，如果失业的原因是主动辞职或因不端行为被解雇，那么通常会被取消申请资格。在涉及育儿父母就业中断行为时，原因和目的都会大为不同。因为照顾子女而离开工作岗位通常都是自愿的，且其在“失业”期间既无能力也无时间和精力去积极寻找工作。此外，即使将育儿父母因育儿而中断就业解释为被迫的行为，且其愿意在育儿行为结束后积极回归工作岗位，但这也不同于失业保险中失业者与原雇主脱离劳动关系的情况，育儿父母只是暂时离开工作岗位，并未与原雇主脱离劳动关系。〔30〕See Katherine Elizabeth Ulrich, Insuring Family Risks: Suggestions for a National Family Policy and Wage Replacement, 14 Yale J.L.& Feminism 1 （2002）.因此，虽然可将因育儿中断就业的行为比照为“失业”而将育儿津贴放在失业保险机制中，但是育儿津贴与失业保险在给付对象、给付方式和给付水准等方面会存在一定的差异。

将育儿津贴定性为育儿劳务报酬的优势在于：第一，因不与先前的薪资水准挂钩，故给付是普惠式的，可惠及所有有育儿事实的父母。第二，采取定额给付方式不仅不会让同样有育儿行为的人受到不同评价，也不会因育儿父母薪资收入高低而获得不同的育儿劳动价值。如此，不仅可避免申请人因所得高低的不同，发生收入越高者获得越多社会给付的逆分配现象，也可让原本收入较低的人获得相对较高的社会给付，以符合社会资源公平分配的理念。第三，该性质下的育儿津贴与育儿假之间的关系并非不能切割：育儿假只负责处理时间上的需求，即只需调整劳动时间，以平衡劳动者工作与家庭生活的冲突；育儿津贴作为一种社会给付，可以同时包含多种社会目的和价值，尤其是肯认育儿照顾的社会经济价值，从而为该制度带来更广泛的社会支持。但也存在诸多劣势：（1）难以将家务劳动转化为具体的价值，除了计算上困难外，还无法确切掌握每个家庭的具体情况。（2）普惠式给付增大了国家财政压力，所以给付额度一般较低，不仅无法真正保障育儿父母的经济安全，而且也有贬低照顾价值之嫌疑。（3）较低的给付额度还往往使父母两人在以“家庭总收入”来考量请休育儿假及领取津贴时倾向由女性出面请领，因为这是对家庭经济影响最小的做法。换言之，定额给付难以通过激励男性放弃工作亲自投入照顾家庭，从而无法改变“男主外、女主内”“生产归男性、家务归女性”这一传统的性别秩序。

综上，对于育儿津贴的发放，若只限于有工作的父母，代表育儿津贴是一种补偿性质的薪资替代，即补偿父母因照顾子女而无法工作的损失；若系所有父母皆可领取，则可视为对其因培养下一代生产力所付出的劳动力之鼓励与协助，意味着国家将养育子女责任视为社会共同责任。〔31〕参见郝凤鸣：《从社会保障观点论育婴假相关法制之改革》，载《台湾本土法学杂志》2006 年第12 期，第1-4 页。因此，在法理上，育儿津贴既可被视为所得中断补偿，也可被视为育儿劳务报酬，但是，不同的法律性质及其所牵连的细部规则各有利弊，并不适宜采取某种单一的性质，而应在综合考量的基础上推进制度的具体构建。例如，在瑞典，其《亲职保险法案》规定了两种性质的育儿津贴：一种与家庭薪资所得相关，采取收入减少原则，只要父母任何一方因子女照顾因素导致所得损失即可申请，这一津贴补助最高可达原薪资的90%；一种则是根据普惠性原则建构的单一津贴概念，针对没有工作的父母，只要有事实上的照顾子女行为即可申请。由于瑞典社会保险制度基于“普惠性社会福利为一种公民权”的理念，所以即使育儿津贴以收入为基础，但无工作者或低收入者仍能有一定额度的“基本费率”来维持基本所需，以达到重分配的社会效果。〔32〕参见唐文慧、杨佳羚：《瑞典育婴休假制度之研究：共同照顾的价值》，载《政大劳动学报》2006 年第19 期，第75-117 页。由此来看，瑞典对有薪资报酬的父母所发放的育儿津贴即属于对其所得中断的补偿，对无工作者或低收入者按照一定额度的“基本费率”提供的津贴给付则属于对其育儿行为的经济价值肯定。

四、我国育儿津贴规则方案之设计

放眼全球，在过去的几十年中，为育儿父母提供较为优渥的育儿津贴一直是域外发达国家社会立法的重点之一。从育儿津贴的性质来看，域外国家并不仅局限于单一的育儿津贴模式，而是以所得中断补偿为主，兼顾育儿劳务报酬的属性，以充分发挥育儿津贴的积极作用，避免其可能的消极影响。在我国，新修订的《人口与计划生育法》在第27 条强调，通过财政、税收等支持措施，减轻家庭生育和养育负担。然而，由于该条款缺乏配套措施，具体操作规则没有跟进，使得立法目的难以实现，如能借助育儿津贴，则有利于落实该条款的立法目的。

为了更好地在我国形成推行育儿津贴法律制度的社会共识，其细部规则可从给付目的、给付对象、给付水准和财源筹措等方面进行深入探讨。

（一）给付目的：在保障育儿父母生活水准的基础上推进性别平等

良法是善治之前提。在育儿保障和生育支援方面，立法先行是世界各国普遍遵循的原则。为了详细考察相关国家的法律规范，须先探讨育儿津贴背后的给付目的，然后才能进一步探求给付对象、给付水准、范围、财源等手段性事项。

在日本，1995 年大幅修正了4 年前制定的《育儿休业法》，并将其更名为《育儿照护休业法》，该法第1 条规定的立法目的在于通过对从事育儿或家庭照顾劳动者提供种种支援措施，鼓励或促使从事家庭照顾劳动者能在照顾假后持续受雇或促进其再就业，期能有助于劳动者得以兼顾其职业生活与家庭生活。〔33〕参见林倖如：《谈日本育儿长照休业给付金制度及其法制动向》，载《万国法律》2018 年第12 期，第104-115 页。在加拿大，育儿津贴给付规定在1996 年出台的《就业保险法》中，旨在要求雇主与劳动者均牺牲部分利益，以生产优质国民与再生劳动力，因而育儿假及育儿津贴发放制度为该国宏观人口政策之一环，不单为介入劳资之间，而是为保护劳动者个人之劳动条件或保护男女平权之相关权益之劳动政策而立法。〔34〕参见谢棋楠：《加拿大之育婴假与津贴发放制度》，载《政大劳动学报》2006 年第20 期，第125-181 页。在德国，根据2006 年《联邦父母津贴及亲职期间法》的规定，父母津贴的给付目的主要在于透过薪资替代，以减轻父母于养育新生子女最初阶段的财务负担。〔35〕参见［德］艾伯哈特·艾亨霍夫：《德国社会法》，林玉君等译，新学林出版股份有限公司2019 版，第376 页。在法国，育儿经济支持政策旨在实现对家庭承担责任的父母进行经济补偿、为低收入家庭提供更多的帮助、促进家庭与职场的平衡、确保家庭中长期财务的可持续性等目标。〔36〕参见杨晓雯：《生育补贴政策体系探析：政策变迁、国际经验与完善建议》，载《财政科学》2022 年第7 期，第42-51 页。

综观上述各国的立法经验，作为社会给付的范畴，国家通过立法推行育儿津贴制度的主要目的在于保障育儿父母育儿期间的基本生活。此外，由于女性往往被限制在传统的家庭角色而无法工作取得经济独立，所以促进性别平等已成为设立育儿津贴制度的另一个核心议题。如前所述，为了更充分达到保障育儿父母的基本生活同时促进性别平等之目的，育儿津贴的法律属性应当主要定位为所得中断补偿。

在我国，考察各地的法规政策，当前一些地方的育儿津贴给付并未达到足以有效防范育儿父母可能遭遇的经济风险，某种程度上其只是对已生育子女或有机会生育子女的父母额外提供奖励性质的“生育奖金”，更多体现的是地方政府恩惠性的宣示与激励。鉴此，在未来，我国育儿津贴立法应当明文规定给付的目的主要在于：（1）鉴于育儿父母育儿期间实际上处于短暂离开职场，育儿津贴自然应能保障育儿劳动者停职期间的基本生活，此乃育儿津贴立法的首要目的。（2）育儿津贴必须能在促进母职去家庭化的同时推动父职的再家庭化，即积极推进男性参与育儿的活动与责任。我国不少地方的育儿津贴政策主要停留在经济补偿上，这虽然有助于降低家庭生育成本、缓解其后顾之忧，但是不少举措或多或少都缺乏对性别视角以及女性“工作—家庭”双重角色的关注。〔37〕参见胡湛、李婧：《性别与家庭视角下的包容性生育政策研究》，载《中国特色社会主义研究》2022 年第4 期，第47-52 页。故此，立法还应明示育儿津贴是为了促进家庭和劳动力市场中的性别平等，通过采取综合措施鼓励女性持续就业、避免因婚育短暂离开职场而变成长期就业中断，以维护男性和女性共同实现亲职。

（二）给付对象：以职工为主，兼顾非职工群体的生育福利

育儿津贴的目的是使津贴申请人可以在家照顾一个或多个3 周岁以内的儿童，〔38〕从各地出台的育儿津贴政策来看，父母所照顾的儿童是3 周岁以内的儿童。之所以是3 周岁，原因主要在于儿童3 岁后父母可将其送至幼儿园予以照管，从而较好地缓解了工作与育儿难以两全的困境。参见王健：《二孩政策下我国社会保险法的问题与调适》，载《西南大学学报（社会科学版）》2020 年第5 期，第17 页。因此，有3 周岁以内的儿童需要照顾而中断就业是给付受领的重要资格条件。在域外，各国大多还要求申请者参加就业保险并缴纳保费。例如，加拿大就业保险所提供的育儿给付，申请人的领取资格是过去52 周必须积累600 小时的被保险工作时数，其600 小时之计算方法，包含全时工作、部分工时工作、加班时间、变形工时而工作之时间等。〔39〕See Emma O’Shea, Paid Parental Leave: Comparisons from Canada, Germany, and Sweden, 28 Pol’y Persp.1 （2021）.日本《雇佣保险法》第61 条规定，育儿休业津贴的请领资格必须是雇佣保险的被保险人。国外育儿津贴的给付对象以职工群体为主，即只有达到一定的雇佣期限后才具备享有育儿津贴的领取资格。究其根源，育儿父母为了育儿而短暂离开工作岗位时，所面临的经济风险相对更大：一方面，因育儿而离开工作岗位会导致所得中断，甚至丧失经济来源；另一方面，育儿所需的经济支出急剧增加，迫切需要国家提供相应的支持措施。但是，以职工群体为给付对象也就意味着，自雇人员、农渔民等非职工群体因没有工资报酬也没有缴费贡献，从而失去了领取育儿津贴的资格。为了增加制度的公平性，域外国家在防范职工群体经济风险的同时，还会通过肯定非职工群体育儿行为的经济价值而向其提供对价性的津贴给付，如德国《联邦父母津贴及亲职期间法》规定，如果津贴申请人在孩子出生前没有工作，那么可以获得每月300 欧元的最低额度。〔40〕参见冉昊：《德国生育津贴制度变迁的社会功用分析——从“养育津贴”到“父母津贴”》，载《贵州省党校学报》2019 年第1 期，第69-78 页。

而从我国各地出台的政策来看，育儿津贴基本采取的是与薪资标准无关的普惠式定额给付，属于将育儿津贴定性为育儿劳务报酬的模式。例如，2022 年10 月湖南省长沙市卫生健康委、市财政局印发《关于发放三孩育儿补贴有关事项的通知》，对夫妻双方共同依法生育三个及以上子女的本地户籍家庭，三孩及以上每孩可享受一次性育儿补贴1 万元。这一模式在给付对象上没有职工和非职工群体的区分问题，属于普惠性育儿津贴。将育儿津贴定性为对育儿行为进行社会性价值补偿的主要原因在于，我国育儿津贴政策仍处于低层次的初步探索阶段，以定额的方式给付育儿津贴，操作相对简单。也就是说，在改革初期，从定额式给付着手，先提供低层次的经济支援，再逐渐加大支援力度是可行之策。但从长远来看，此举不仅关乎全民共同福祉，更涉及个体家庭的基本生活保障，实有必要建立给付水准较高、能足以保障育儿经济风险的育儿津贴制度，让养育子女不再只是家庭责任。

为此，在综合育儿津贴制度之原理与域外相关实践经验的基础上，建议我国可以将育儿期间的经济风险类比为失业风险，进而将育儿津贴纳入失业保险给付范畴。如此，不仅能以集体的力量更实质地减轻育儿父母经济上、心理上和生活上的负担，还能在制度上较为方便地套用行政便利，从而有效地将大多数育龄劳动者纳入社会保障体系加以照顾，甚至财源筹措方面也可以有效利用已存在的社会保险制度与基金的便宜而行事。

但需指出的是，为了顾及制度的公平性，对于非职工群体，如自由职业者、个体工商户、农渔民以及没有工作的全职妈妈，〔41〕知名母婴平台《2019 年度中国家庭孕育方式白皮书》调查结果显示，中国年轻父母全职在家的比例逐渐上升，占比58.6%，其中95 后全职妈妈比例超过82%。国家也应当通过财政补贴的形式将这一类群体纳入制度范围。可在失业保险制度中为非职工群体领取育儿津贴提供可能与方向。为此，可参酌德国和瑞典的经验，采取所得中断补偿与育儿劳务报酬两种模式相融合的措施，即明确将照顾子女视为国家社会的责任，无论父母原先是否有工作，国家都予以育儿津贴给付，包括为职工群体提供涵盖原先工作所得水准的津贴以及为非职工群体提供固定额度的津贴。如果考虑育儿津贴的财源问题，可依补助对象的不同设计不同的补助标准，不应当忽视非职工群体对于平衡工作与家庭生活的需求。为非职工群体提供育儿津贴，其性质应当通过立法明确对育儿价值的肯定，如此才能让社会保障制度逐渐脱离过去仅以典型劳动者为核心且性别不敏感的规则设计，开始以社会化的方式回应无酬薪照顾者的需求和价值。

（三）给付水准：以一定的薪资比例为主，兼顾多种因素

给付水准是育儿津贴制度设计中最为关键也是最为复杂的一项规则，其与给付时长、给付方式等关联密切，故在此一并提及。在瑞典，无论是出生还是领养，父母均可请领480 天（16 个月）的亲职假及津贴补助，其中390 天为高费率补助期，以收入为基础，可享受80%的替代薪资收入。〔42〕See Emma O’Shea, Paid Parental Leave: Comparisons from Canada, Germany, and Sweden, 28 Pol’y Persp.1 （2021）.自1987年开始，无工作者或低收入者可以领取固定的亲职补助金，1987 年的基本费率为每天60 克朗，2002年为120 克朗，2003 年为150 克朗，2004 年为180 克朗，到2016 年最低费率调整为每天250 克朗。在剩下的90 天为低费率补助期，父母会收到相应最低水平的补助，即每个人每天都是180 克朗的定额给付。但是，亲职补助金的给付水准有最高额度的限制，2006 年订立的上限为物价基数的10 倍，2016 年的最高给付水准相当于每天942 克朗，从而使得某些高薪家长无法请领到原先薪资的80%。在加拿大，育儿津贴给付水准依据就业保险制度之设计，给予投保薪资的55%，且有最高金额的限制。〔43〕参见谢棋楠：《加拿大之育婴假与津贴发放制度》，载《政大劳动学报》2006 年第20 期，第125-181 页。。在德国，2006 年通过的《联邦父母津贴及亲职期间法》规定，任何居住在德国的雇员，如果和孩子共同居住，享有孩子监护权，照顾和教育孩子，就享有育婴假，并通过提供相应的福利，即每月最低300 欧元、最高1800 欧元，最长时间为12 个月的福利，为父母亲休假提供资助。〔44〕参见谢增毅：《德国妇女劳动权保护的立法与实践》，载《中国社会科学院研究生院学报》2012 年第4 期，第60-64 页。德国育儿津贴的计算依据为子女出生前父母平均月工资收入的67%。〔45〕参见李西霞：《生育产假制度发展的国外经验及其启示意义》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2016 年第1 期，第100-106 页。生育多胞胎时，每增加一个子女，育儿津贴增加300 欧元。给付时长为分娩后持续12 个月，单亲者为14 个月。此外，当给付数额减半时，育儿父母领取的津贴时长可以增为两倍。〔46〕参见［德］艾伯哈特·艾亨霍夫：《德国社会法》，林玉君等译，新学林出版股份有限公司2019 版，第376 页。在日本，育儿休业津贴的原则是给付到受养婴幼儿满一岁为止，但特殊情况下，即如果没有儿童保育中心，或者出现父母一方受伤、生病、死亡等情况，可以给付到受养婴幼儿满一岁六个月。〔47〕See Talia Saypoあ, Breeding Incentives: Parental Leave in Japan and the United States, 23 Hastings Women’s L.J.275 （2012）.日本育儿休业津贴给付水准的计算按休业开始时日薪金额乘以给付日数再乘以67%（超过6 个月后，则乘以50%）。如果休业期间雇主仍然提供薪资，那么给付水准采取其他方式计算（参见表2）。〔48〕参见林倖如：《谈日本育儿长照休业给付金制度及其法制动向》，载《万国法律》2018 年第12 期，第104-115 页。

表2 育儿休业期间仍从雇主受领薪资者育儿津贴给付水准的计算

从域外经验来看，由于社会保障资源有限，不能无上限地给予国民福利，因此在给付水准方面常常会有所限制。那么，究竟以何种给付水准最为适当？若育儿期间育儿津贴的给付水准过低，则会使育儿父母因基本生活需求无法满足而陷入贫困境地，从而抑制其生育意愿，因此育儿津贴的给付水准应当足以平衡育儿父母因申请育儿休业期间损失的所得，也即足以负担为人父母最初阶段的所得持续性。要做到此点，薪资比例比定额式给付方式更能维持育儿父母的生活水准，从而避免休假期间家庭经济发生重大的结构性变化，所以育儿津贴应重点定位为所得中断补偿。2000 年，国际劳工组织（ILO）出台了《保护生育公约》（第183 号），其中规定如果基于原先工资收入计算，津贴的给付水准应当不少于产妇工资的三分之二。〔49〕参见林燕玲：《国外生育保护假期制度研究》，载《中国劳动关系学院学报》2018 年第6 期，第10-30 页。需说明的是，各国在育儿假期间育儿津贴给付的薪资替代率差别非常大，如在66 个提供育儿假的国家中，有30 个国家不提供育儿津贴，在36 个提供育儿津贴给付的国家中，有18 个国家提供育儿津贴的给付水准至少相当于员工先前收入的三分之二，其余的国家所提供的给付水准相对较低，如加拿大为先前收入的55%、俄罗斯为40%。〔50〕See Katharine Booth, Paternity and Parental Leave: Towards a New International Labour Standard, 32 Hastings Women’s L.J.1 （2021）.

综上，在构建我国育儿津贴具体规则时，对于给付水准应当重点考虑以下几个事项：其一，通过薪资比例的方式而非当前各地政府采取的定额方式来确定给付水准，同时设定最高基线和最低基线，力求能够保障育儿父母的基本生活需求。如此，给付水准不再是一个不区分个体情况、一刀切的固定数额，其会随不同个人原本的收入有所调整，从而尽可能地接近原本的生活条件，确保不会因生育而导致生活实质性的下降。〔51〕参见冉昊：《德国生育津贴制度变迁的社会功用分析——从“养育津贴”到“父母津贴”》，载《贵州省党校学报》2019 年第1 期，第69-78 页。与此同时，为了不超过达成目的所需必要限度而给予明显过度的给付，可以设置“排富条款”或给付总额的上限，以更符合社会保障资源重分配的制度特征。例如，南非育儿津贴给付中引入了一个分级范围，即从高收入者的29.5%到低收入者的58.6%，以更好地对低收入者适用更高的给付标准，对高收入者适用更低的给付标准。〔52〕See Ockie Dupper, Kitty Malherbe, Barry Shipman & Ethel Bolani, The Case for Increase Reform of South African Family and Maternity Benefits, 4 Law Democracy & Dev.27（2000）.其二，不禁止雇主附加补充性薪资给付，以鼓励雇主承担更多的社会责任，在此基础上也应当防止育儿父母领取雇主补充性薪资与育儿津贴补助金之和等于或大于原先的工资数额。低于全额工资的替代是为了防止道德风险，因为收入轻微但不过度下降，可以使育儿父母避免生活水平受到重大冲击，同时也可以尽量减少无谓的休假，保持工作激励，以更好地稳定就业。其三，考虑休假时间越短给付水准越高，或休假时间越长给付水准越低的可能性。在挪威，提供44 周的育儿假，休假期间发放100%的津贴，或者提供56 周的育儿假，休假期间发放80%的津贴；在塞尔维亚，父母可以在前26 周领取100%的工资，在第27 周至第30 周内领取60%的工资，在第40 周至第52 周内领取30%的工资。〔53〕See Katharine Booth, Paternity and Parental Leave: Towards a New International Labour Standard, 32 Hastings Women’s L.J.1 （2021）.其四，育儿津贴给付水准应当考量育儿父母抚育子女的实际数量，如果生育的孩子数量是双胞胎或多胞胎，或者新生儿出生时家里仍有3 岁以内的儿童需要抚育，那么可以适当增加给付额度。

（四）财源筹措：以个人、雇主和国家三方共同承担为主

生育是损己利人的，〔54〕参见费孝通：《乡土中国生育制度乡土重建》，长江文艺出版社2019 年版，第148 页。其在为社会带来源源不断的新生劳动力时，包括国家、雇主和家庭个人在内的社会整体都是受益对象。详言之，人口的延续使国家在经济和组织上得以维系，人力资源的供给为雇主带来了更优的生产要素选择，生育行为的完整实际上也是公民个人行使生育权和实现自身生育价值的过程。〔55〕参见常春：《“三孩”政策下生育保险制度的问题及普惠化改革》，载《中国劳动关系学院学报》2022 年第6 期，第36-45 页。因此，基于“谁受益、谁担责”理念，生育导致的经济支出不应仅由企业和女性单方承担，而应由包括国家、社会在内的所有受益者共同承担。换言之，虽然分娩育儿一般属于个人或家庭的选择问题，但育儿津贴包括保障育儿父母的经济安全与儿童权益以及提升人力资本等效益，个人、雇主与国家在此均受有较大的正外部性影响。因此，应当将育儿津贴主要视为所得中断补偿，采取社会保险的筹资机制，即职工个人、企业和国家各按三分之一的比例负担保费。如此，不仅更能兼顾职业相关性，确保保险给付和保费负担之间的关联性，反映先前的薪资成本，同时还能兼顾财政负担的公平性。对非职工群体而言，育儿津贴的财源则来自税收，个人和企业无须缴纳费用，只要有事实上的育儿行为即可要求相关部门提供给付。

在此基础上，育儿津贴的财源问题仍有如下方面需要立法着重明确。其一，突出国家在育儿津贴制度中的主导作用，合理划分中央政府与地方政府之间关于育儿津贴的财政支出责任。从当前我国育儿津贴的政策现状来看，由于大多为地方政府文件，中央和地方政府之间的财政支出责任划分等相关规定仍处于制度空白，所以在育儿津贴法治化阶段，有必要对育儿津贴各级政府之间的财政支出责任作出明确规定，对经济欠发达地区的育儿津贴经费予以适度财政倾斜，避免不同省市育儿津贴存在较大差异，影响育儿津贴法制的有效实施。其二，从现实层面而言，一个不容忽视的事实是，国家财政的有限性，经济学家称呼的“预算约束”无处不在。〔56〕参见 ［印］阿马蒂亚·森：《身份与暴力：命运的幻象》，李风华等译，中国人民大学出版社 2011 年版，第5 页。故此，在制度建设初始阶段，育儿津贴给付，尤其是对非职工群体的津贴给付，短时间内难以达到发达国家的水准，为了确保制度的公平性和普惠性，缩小职工群体与非职工群体在育儿津贴给付上的差异，更好地凸显社会对育儿行为本身经济价值的肯定，可以通过渐进式的方式逐渐加大政府的财政责任。

五、结语

在快速迈入少子老龄化的时代背景下，育儿父母平衡工作与家庭生活之间的冲突对我国而言将会是一项长期的挑战。如何构建“双职工、双照顾”的家庭模式，如何促进女性进入劳动力市场并从家庭中释放出来以提升育龄父母的生育意愿，需要国家系统性通过时间（休假）、经济支持（津贴）、照顾供给（托育服务）的法律制定与施行才能达成。

单纯提供经济支持并不等于能完全解决少子老龄化问题，毕竟生儿育女的负担不只有经济压力，还要考虑养育子女过程中形成的就业压力和无形的精神负担等。因此，育儿津贴等经济支持措施的推行理应与健全的劳动法制和托育服务法制同步进行，这就意味着虽然育儿津贴等经济支持措施是解决我国少子老龄化问题的必要但非充分条件，但就育儿津贴这一条件而言，仍有诸多问题需要从法规上、财政上、治理上、观念上加强合力研究。本文在阐明推行育儿津贴必要性的基础上，对育儿津贴的两种不同法律属性进行了辨析，认为育儿津贴不仅具有补偿育儿期间所得中断的性质，也有社会对子女养育价值肯定的性质。在制度的细部规则构建上，育儿津贴的给付目的重点可以放在保障育儿父母育儿期间的基本生活和促进性别平等上；给付对象需要兼顾职工与非职工群体的利益；给付水准应对照失业保险给付以能维持育儿父母的生活需求为准，财源筹措主要由职工个人、雇主与国家三方分别承担三分之一的保费责任。