公平竞争审查制度地方实施激励机制研究

孙 晋,蔡倩梦

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

引言

2022年4月发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》强调,要“健全反垄断法律规则体系……完善公平竞争审查制度”,提出“完善激励约束机制”“对积极推动落实全国统一大市场建设、取得突出成效的地区可按国家有关规定予以奖励”。这些规定既强调了公平竞争审查制度的重要性,又提出要对积极推动全国统一大市场建设的地方给予奖励,对建立健全公平竞争审查制度地方实施激励机制极具指导意义。公平竞争审查制度从政府治理的角度出发,顺应市场的发展需求,旨在建设深得市场主体信赖的政府,推动市场经济的健康、良性发展,为廓清全国统一大市场建设中的障碍作出贡献。公平竞争审查制度的实施包括中央和地方两个层面。由于地方之间更容易设置区域壁垒,阻碍全国统一大市场的建设。因此,公平竞争审查制度地方实施是制度的核心与灵魂。当前公平竞争审查制度在中央规定和地方实施两个层面存在一定差异:一方面,由于中央立法的强制性要求,以及对全国公平竞争规则的现实需求,地方政府不得不落实公平竞争审查制度;另一方面,地方政府对该项制度的落实拥有较大的自主权,加之急于完成本地经济发展目标,难免偏离中央规定,出现形式审查等工作懈怠问题。

近两年来,多个省份已发布①(1)①例如江苏省市场监督管理局.《江苏省公平竞争审查抽查工作办法》《江苏省公平竞争审查举报处理办法》[EB/OL].(2022-02-10)[2023-11-25],http://scjgj.jiangsu.gov.cn/art/2022/2/10/art_87938_10707843.html?eqid=b178fa5600007bce0000000464547ad7.或拟出台②(2)②例如浙江省司法厅.《浙江省公平竞争审查办法(草案征求意见稿)》公开征求意见[EB/OL].(2023-08-08)[2023-11-25],https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MDkxNzIwNw==&mid=2649527700&idx=1&sn=14d5f36250f391b4e2bc018db8835038&chksm=bea542ac89d2cbba26ac729ac54f977f3c4dd189711508c906f586e63ff42c836ad537ab52da&scene=27.落实公平竞争审查制度的实施办法,旨在提高公平竞争审查制度的地方实施成效。公平竞争审查制度对于消除区域壁垒具有关键意义,然而当前公平竞争审查制度地方实施成效欠佳,原因在于激励机制的不完善。对于公平竞争审查制度地方实施的效能不佳及其如何完善等问题,已经引发学术界和实务界的广泛关注。有学者提出缺少必要的专项财政激励致使公平竞争审查制度的地方实施整体进展缓慢[1],也有学者提出有效的激励机制对于落实公平竞争审查制度的实施成效非常重要[2],需调动公平竞争审查制度中地方政府的积极性[3],还有学者提出要积极推进公平竞争合宪性审查[4],普遍引入第三方评估团队[5],等等。从实务层面来看,已有不少地方政府积极采取聘请第三方评估单位、举办公平竞争审查知识竞赛、宣传本区域落实公平竞争审查制度先进案例等举措,推进公平竞争审查制度的有效落实。以上措施具有重要意义,一定程度上推动了地方政府对于公平竞争审查的落地实施。但整体来看,地方对于公平竞争审查制度的落实成效参差不齐,政策制定机关的工作积极性仍然不足。

从当前学界的研究现状来看,已有的大部分文献更侧重于公平竞争审查机制与程序本身的探讨,保障措施也多聚焦于惩罚措施,尚未充分关注激励机制对公平竞争审查制度地方实施的促进功能。鉴于公平竞争审查制度地方实施成效不佳的普遍现状,本文侧重于激励机制视角,探究公平竞争审查制度地方实施的不足与原因。将激励机制引入公平竞争审查制度的地方实施,以期为促进公平竞争审查制度地方实施提供系统性的解决路径,更好优化政府职能,激发政策制定机关的内在动力,最终助力全国统一大市场的建设。

一、公平竞争审查制度地方实施激励机制的内涵

(一)公平竞争审查制度地方实施激励机制解读

1.公平竞争审查制度地方实施激励机制的意涵

激励通常是指某个组织建构适当的外部奖励和工作环境,采取相应的行为规范和鼓励措施,并通过信息沟通的方式促进、引导、维持和预估成员的行为,意图以系统性的活动实现该组织及其成员个人目标的有效性[6]。法律激励意指在法律关系主体实施某种正外部性行为之后,能够从中获取的某些肯定性评价或者由此带来的某种利益,其功能体现在鼓励、引导法律关系主体对于实施正外部行为的积极性与主动性。换言之,在法律已然把握了被激励对象的心理需求之情况下,通过引入激励因素、设计激励方法,以促使被激励对象更加充分地发挥主观能动性,积极提供正外部性[7]。公平竞争审查制度地方实施激励机制是指,国家构建适当的奖励机制,并设置相应的奖励措施和落实办法,将奖励机制的内容形成正式文本,由中央和地方政府分别以立法的方式予以发布,目的是激励地方落实公平竞争审查制度的积极性,提升公平竞争审查制度地方实施之成效。

激励模式能够树立优秀榜样,帮助法律关系主体加深对自我定位的理解与认识。完善的法律激励措施可以纠偏法律关系主体在自我评价中产生的偏离,进而引导法律关系主体进行自我激励。在国家治理中,要做到“有功必赏,有过必罚”“才能使人人守法,而维持公平”[8]。对于公平竞争审查制度地方实施来说,违反审查规定的单位和个人应当施以处罚自是不言而喻。但与此同时,对于取得优异成效的政策制定机关,有必要给予适当的奖赏,从而激励各级地方政策制定机关积极遵守国家对于公平竞争审查制度的相关规定。为了保证激励效果,公平竞争审查制度地方实施激励机制宜由央地共建,通过中央做好顶层设计、地方发布及落实相关措施的方式,共同完成激励目标。在具体激励方式上,通过设置物质性激励和非物质性激励两种模式,充分考虑激励对象之间存在的差异性,发挥激励机制在公平竞争审查制度地方实施中的积极作用。

2.公平竞争审查制度地方实施激励机制的基本功能

激励机制的功能是指国家或者组织通过设置激励措施,对社会发展可能发挥正向作用的行为进行奖励,以达到调动激励对象的积极性和主动性的目的。公平竞争审查地方实施激励机制的功能是指国家通过设计相应的奖励措施,对积极落实公平竞争审查制度或者发挥正向作用的地方政策制定机关予以奖励,促进地方政策制定机关的工作积极性,达到建设全国统一大市场的目标。

公平竞争审查制度地方实施需要激励机制发挥引导和促进作用,主要包括三个方面:其一,激励机制具有维护公平正义的功能。公平竞争审查制度地方实施可能造成地方利益受损,这种“损己利人”的行为需要激励机制予以调整。通过对取得公平竞争审查显著成效的地方赋予回报,“如界定、分配或赋予更多的权利,减少其承担的义务,从而激励正外部性以实现实质公平”[9]。其二,激励机制能够促进社会经济效益的整体提升。激励机制在规范公平竞争审查制度地方实施时符合公正价值,有利于建设全国统一大市场,能够实现社会整体的互惠互利,提升社会整体经济效益[10]。其三,激励机制有益于公平竞争审查制度地方实施中的基本权利保障。公平竞争审查制度地方实施中可能出现无益于个人却有利于社会的情况。此时,国家应该对做出这类自我牺牲与付出的公务员和社会公众进行激励,有效补偿个人的付出,以有利于基本权利保障。

总之,法律兼具了惩戒与激励的双重功能。与仅采取惩戒机制抑制负外部性的做法相比,激励机制更能使被激励对象产生共鸣。引入激励机制有助于消解公平竞争审查制度地方实施中面临的阻力,因而也更利于公平竞争审查制度的功能实现。

(二)公平竞争审查制度地方实施的两种激励方式

1.物质性激励的重要作用

物质激励是指对参与者给予具有金钱价值的奖励,或者易于转化为具有金钱价值的奖励。其中包括工资和薪金、减少需纳税额、提升所获财产价值和其他有形“附带”利益的增加[11]。从某种程度上看,政府部门的人事与私人公司相类似,但政府部门对公共管理人员施加的压力与私人公司管理人员所承受的压力大不相同。私人公司的管理者拥有较多增加个人收益的渠道,他们可以通过努力增加利润和提升公司现值来获取可观的收益,包括个人加薪、晋升等,如果拥有公司股份还可以享有资本收益。然而,政府管理者却无法从国家“收益”中获取等值的经济收益。并且,政府管理者在履职中承担着更多的风险,其履职懈怠行为不仅可能面临降薪停职等损失,也要面临监察机关的惩处,甚至可能导致刑事处罚。而私人公司职员的工作不积极偏重于付出经济方面的代价,只有严重违反职业准则造成损害后果时才可能遭受刑事处罚。因此,经济奖励对于政府管理来说有着举足轻重的作用,配套的物质性激励能更好地激发政府部门与公务员的积极性。

激励地方政府落实公平竞争审查制度,需要重视物质性激励,给予政策制定机关资金支持。于此,地方政府才有足够的动力去落实,才能够在执行制度时充分发挥其主观能动性,协调一切可利用的执行资源,并克服制度实施中遇到的困难[12]。对于努力执行上级政府工作要求的地方政府来说,如果缺少有效的激励机制,则意味着落实公平竞争审查工作只会增加地方政府的工作量,并没有机会增加收益,这会挫伤地方政府的工作积极性。

2.非物质性激励的重要作用

非物质性激励是指通过非金钱或物质性的方式来激励和奖励被激励对象的行为和绩效。其激励内容包括来自群体成员的身份和认同感、地位和威望,也包括组织为了更好地取得运行目标而采取激励措施达到的预期成果①(3)①Peter Clark和James Q.Wilson将激励机制分为物质性激励(Material incentives)、集体激励(Solidary incentives)和目的性激励(Purposive incentives)三大类。Ron Shumaky将二者对激励的分类作为其论证依据,分析得出物质性激励是对参与者关于金钱价值的奖励;集体激励是基于对参与者没有直接货币价值的无形回报;目的性激励本质上来自于组织的实际目的和目标,而非交往行为。其中,集体激励和目的性激励具有相似性,都是无形的激励措施,不能以货币价值来定义。笔者根据Ron Shumaky的论述,认为集体激励与目的性激励可以共同作为非物质性激励。See Ron Shumaky.Incentive Systems In Union Organizing[J].Environmental Lawyer,1980(1):25-42.。授予被激励对象崇高的荣誉能够为其带来信用,而信用则被经济学理论视为最重要的资本,甚至能够产生意想不到的物质性成果[13]。对于个人和集体组织来说,除了追求经济利益,也对自我价值的实现、周围人的尊重和社会的好评等非物质性内容有着极高的需求。对工作人员的精神嘉奖能够提升其自我认同感,而对行政管理部门授予集体荣誉则能够提升员工对单位的归属感与集体荣誉感。

物质性激励对于行政主体的激励固然重要,但是物质性激励存在一定的局限性,故而非物质性奖励也应当占据重要地位。严格遵守国家规定,认真履行公平竞争审查职责的行政单位和个人应当有机会获得更多的非物质性收益。例如,集体或个人荣誉、精神嘉奖等,以此增强地方政府的自我认同感、提升地方主政官员的职业发展前景。“与外部性理论一样,竞争不仅存在于经营者之间,而且存在于政府”[14]。设计适当的激励机制能够有效地鼓励竞争[15],不仅体现于市场竞争中,也适用于地方政府之间的竞争。对地方政府和主政官员进行荣誉奖励,并通过适当的宣传渠道使地方政府之间、社会公众等所知悉,能够无形中激发政府之间的良性竞争。

二、公平竞争审查制度地方实施激励机制的正当性

(一)引入激励机制的理论依据

1.平衡论视角下引入激励机制的正当性

平衡论作为现代行政法存在的理论基础,其核心观点是:维持行政权力和公民权利之间的平衡。随着平衡论的发展壮大,学者们对行政法关系的关注突破了对上述二者的研究范畴,提出除了“行政权力”和“公民权利”这对关系之间的平衡,还会因监督权产生监督行政法律关系[16]。平衡论认为,从行政权力的层面来看,行政机关必须拥有一定的权力以维护社会公共利益,并且需要保障行政权力的正确行使;从公民权利的层面来看,国家必须保护公民的合法权益不受侵害,监督行政权力的使用,通过行政公开等方式保障公民享有参与权,并能够为公民提供权利救济途径[17]。在行政管理活动中,平衡论追求经济效益和社会效益的最大化,强调必要性应当是判断行政权力行使的边界。若非必须保留,则应当广泛采取行政奖励等非强制性的措施。因此,平衡论认为,为了充分发挥行政主体与行政相对方的能动性,需要运用制约机制与激励机制并行的举措,激励行政主体和相对方采取积极作为,并制约二者的消极影响[18]。

当代政府行政管理改革受到了企业行政的影响,对于企业员工和政府公务员,均需要制约机制与激励机制并举,才能提高机构的运行效率。具体来讲,对于企业而言,要设计完善的内部运行机制,通过企业的高效发展以实现效益的最大化;对于政府机关来说,要通过完善的制约机制和激励机制提高行政效率[19],实现对行政权力和公民权利的平衡。对于行政主体来说,行政法应当兼具限制行政主体滥用行政权力和激励行政主体积极行政的双重功能。因此,“行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能”也被视为行政法结构失衡的重要表现之一[20]。公平竞争审查制度作为一项自上而下推行的制度,无疑是平衡行政权力和公民权利的重要制度工具。一方面,公平竞争审查制度的设计初衷就是为了控制行政权力行使的边界,保护市场经济主体的公平竞争权,与平衡论的核心要求相契合。另一方面,公平竞争审查制度地方实施激励机制是为了更好地保障该项制度在地方实施,促进政策制定机关和领导干部的工作积极性,属于行政权力内部的平衡。

2.外部性理论下引入激励机制的正当性

经济学界对于外部性的讨论由来已久,尽管学界尚无法就外部性的定义达成一致看法,但基本同意外部性可以适用于市场失灵以及市场行为与政府行为的选择问题。福利经济学创始人Arthur Cecil Pigou基于经济活动中的不公平现象损害了社会总福利而提出外部性理论[21],并最早提出将政府和外部性联系起来,认为外部性的存在可能造成市场失灵,需要国家干预[22]。而后经过多年的发展,美国经济学家Roland N.McKean和瑞士学者Jacquelene M.Browning率先提出政府行为外部性的概念,认为政府和非营利组织同样存在外部性,“失灵现象”在公共部门和市场部门都会存在[23]。为解决市场失灵而提出的政治解决方案同样会造成外部效应,因此外部性已广泛存在于政府治理行为及政策活动领域。政府行为外部性理论认为,政府的公共决策行为将使其他市场主体获益或者受损,不仅市场主体的私人活动具有外部性,政府的决策和干预行为也具有外部性。一般来说,政府的各个决策主体在决定社会稀缺资源的专有权时,彼此之间将会具有较为紧密的依赖性,而在决策主体进行公共选择的过程中即会产生政府行为外部性。

公平竞争审查制度作用于政府干预市场的行为,其设计初衷在于预防政策制定机关不当地干预稀缺资源的市场配置,减少外部效应造成的损害结果。落实公平竞争审查制度有利于全国经济的整体发展,也符合当地经济发展的长远利益。然而,就当前大多数地方政府和主政官员来说,落实公平竞争审查产生的经济成本(即经济发展速度或将减缓以及政府的税收减少等)可能会超过该项制度当下带来的收益。在这种负外部性较为普遍的情况下,如果公平竞争审查不予制度变迁或者重新安排,会导致地方政府或在任官员缺少从事公平竞争审查工作的自发性[24]。因此,引入激励机制十分必要和迫切。

(二)引入激励机制的现实依据

1.既有法律制度为激励机制提供适用基础

我国《宪法》规定国家机构在中央和地方进行职权分配,遵循在中央统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性的原则;也规定了应当通过相应的培训和考核保证国家机关的工作质量①(4)①参见《中华人民共和国宪法》第3条第4款和第27条第1款。。由此可知,通过相关的制度建设,充分发挥地方的主观能动性,促进地方政府机关和公务员的工作积极性具有宪法依据。除此之外,在公平竞争审查制度地方实施中引入激励机制,《公务员法》也提供了重要依据。《公务员法》明确规定应当对公务员采取监督约束与激励保障的双重管理原则,第八章设置了“奖励”专章,章节内包含了六条内容,专门强调工作成绩显著的公务员和公务员集体需要给予奖励②(5)②参见《中华人民共和国公务员法》第6条和第51条。。2018年《公务员法》的修订,在第一条立法目的中,增加了“促进公务员正确履职尽责”。“正确”一词对公务员履行职责提出了更高的要求,即“合法”已经不再作为公务员履职的唯一追求,而是需要公务员在履职合法的基础上,基于其判断作出正确的履职行为。

公平竞争审查制度地方实施工作对于制约行政性垄断行为具有关键意义,而激励机制能够极大程度上保障制度的实施成效。随着我国公平竞争审查制度的积极推进,激励的内容正在逐步增多。从以往“鼓励委托第三方开展评估”的单一激励,扩增到对工作成效显著的单位进行表扬与激励,对于公平竞争审查制度的地方实施呈现出从物质激励到精神褒奖的转变。尽管《公平竞争审查制度实施细则》对于激励措施的规定仍限于“做好第三方评估经费保障”和“对落实公平竞争审查制度成效显著的单位予以表扬激励”。但可以明显看出,公平竞争审查工作的激励机制开始得到国家层面的重视。在地方实施公平竞争审查制度中,引入激励机制符合制度发展要求以及对制度设计的期待。因此,无论是从我国现有的法律体系,还是公平竞争审查制度的成文规定,都为公平竞争审查制度地方实施的激励机制提供了制度支撑,为完善审查激励机制奠定了牢固的适用基础。

2.引入激励机制符合地方发展的现实需求

目前,地方政府不愿意开展公平竞争审查工作,很大程度上基于审查收益由审查主体所属地区与未支付审查成本的其他地区共同享有[25],在缺乏激励机制的情况下,这导致了审查主体的积极性普遍较低。地方主政官员对布置公平竞争审查工作的动力不足,造成地方实施中存在较为普遍的拖延执行、选择性执行、运动式执行、变相不执行甚至违规执行等现象。传统的惩戒机制通过提前预设严苛的违法后果,威慑民众不敢违法,是借用外部制约致使适用对象不敢违反法律,从而达到立法目的。而激励机制是通过设置奖励,诱导民众从内心深处接受法律规定,从而达到自觉遵守法律的效果。对于公平竞争审查制度的地方实施,不仅需要采取惩罚措施对政策制定机关的行为进行外部制约,而且需要以激励获取地方政府的认同感,如此方能保证行政效率。

一些地方政府为了本地的经济利益,很有可能置中央政策的要求于不顾。通过设置不合理的差别化待遇,阻止要素流出本地或外地商品、经营者进入本地市场,分割全国统一市场,阻碍自由竞争。目前,地方政策制定机关发布政策措施,造成排除、限制竞争效果的现象时有发生。而全国统一大市场建设要求地方政府坚守公平竞争,由此加剧了公平竞争审查制度地方实施的复杂性与困难度。一个健全的激励机制应当包括对低于绩效标准的工作实施惩罚,并对取得优异成效的进行奖励。惩罚和奖励都要限定在可接受的程度范围内,以使地方政府与公务员均会信服制定的激励措施实际上会得到遵守[26]。如果公务员无法相信优异的公平竞争审查业绩能够使其获得相应收益,那么相关机制的设计难以为推进公平竞争审查制度地方实施提供激励作用。因此,在公平竞争审查制度内驱力不足的情况下,选择完善激励机制是保证实施成效的有效途径。

三、当前公平竞争审查制度地方实施激励机制的不足及原因

(一)公平竞争审查制度地方实施激励机制存在不足

1.文本问题:地方制度设计中的激励措施不完善

“以公平竞争审查制度为中心的政府监管模式能够将政府权力对市场竞争的影响降到最低”[27]。目前《反垄断法》“总则”对公平竞争审查制度作出的规定,更多是对公平竞争审查制度的法律地位与重要性予以肯定。在该项制度的具体落实中,政策制定机关开展相关工作主要根据中央文件。2021年出台的《公平竞争审查制度实施细则》中已出现激励实施的相关条款,从以往单一的经费保障增加了一定的精神褒奖。目前,各省级人民政府也颁布了不少规范性文件落实公平竞争审查制度。将是否能对公平竞争审查工作起到激励作用作为统计标准,对各省的公平竞争审查制度实施依据进行分析与解读(见表1),可知地方政府对该项制度的落实始终秉持鼓励支持的态度。然而,从相关规定可得知,当前公平竞争审查制度的激励措施尚不完善。政策制定机关积极落实公平竞争审查工作能够获取的物质性激励不充足,取得显著工作成绩时能够获得的益处缺乏明确性,对公平竞争审查制度地方实施起到的激励作用非常有限。

表1 省级地方政府公平竞争审查制度设计关于激励机制的规定①(6)①信息资料来源于各省级人民政府官方网站,查找范围限于以“公平竞争审查”为关键词进行搜索的结果,发布文件的适用范围为本省行政区域内。

续表1

2.实施不足:地方实施中的低效现象普遍化

近年来,尽管地方政府对于公平竞争审查工作的重视程度已显著提高,但整体来看,公平竞争审查制度地方实施工作的低效问题仍然较为普遍。在公平竞争审查地方实施中,各省级人民政府大多是采取直接转发或者稍微改动上级文件的形式,作为落实本省辖区内公平竞争审查工作的实施办法,对于如何在本省推进审查工作并未作出进一步的细化规定。以省级行政区域为单位,考察公平竞争审查制度的地方实施情况,可知大多数省份并没有丰富或补充落实公平竞争审查制度的激励措施。例如,海南省率先出台《海南自由贸易港公平竞争审查制度实施办法(暂行)》,从组织保障、机制建设、强化刚性约束等方面优化公平竞争审查的地方实施,但没有出现具体的物质支持或非物质性褒奖等具有实质性激励的措施①(7)①海南省人民政府.海南自由贸易港公平竞争审查制度实施办法(暂行)[EB/OL].(2022-03-18)[2023-11-09],https://www.hainan.gov.cn/hainan/tingju/202203/64aaae9d237e426187d14a8226ec54ef.shtml.。尽管一些省份已经意识到需要激发政策制定机关开展工作的积极性,部分省份也已采取举办公平竞争审查业务技能竞赛等激励形式②(8)②例如江苏省市场监督管理局.第二届长三角地区“公平竞争审查业务能力提升行动”技能竞赛正式开赛[EB/OL].(2022-11-16)[2023-11-08],http://scjgj.jiangsu.gov.cn/art/2022/11/16/art_70154_10667230.html.。然而,从公平竞争审查地方实施的整体成效来看,各省份采取的激励措施较少,激励效果不明显,涉嫌违反公平竞争审查的政策文件屡禁不止。

公平竞争审查制度地方实施激励机制不足不仅使地方政府的落实成效不佳,也造成政策制定机关的主政官员对于开展审查工作缺乏动力。地方政策制定机关落实公平竞争审查工作仍是基于中央和上级机关的强制性要求,而自发开展、自主推动实施的积极性不足。从实践来看,无论是在政策措施发布的自我审查程序中,还是对既有文件展开存量清理的情况,政策制定机关的审查成效都不甚明显。尤其是违反公平竞争审查标准较为明显的案例,鲜闻政策制定机关经由自我审查发现违规,基本是依靠市场监管总局的定期抽查、第三方评估机构的外部复审、利害关系人提出异议或者公众的举报等外部监督方式发现。地方政府落实公平竞争审查的动力不足、自觉性欠缺等问题,造成该项制度实施的成效不佳。

(二)公平竞争审查制度地方实施激励机制不足的原因

1.自我审查模式的局限性难以避免

以自我审查为主要方式的公平竞争审查制度,审查主体呈现分散化,难以保证审查质量,切实保障公平竞争[28]。尽管中央要求所有政策制定机关出台政策措施必须经过公平竞争审查,未经“一事一议”则不予出台。但是否进行审查以及审查模式如何都由政策制定机关自主决定。从公平竞争审查实践来看,政策制定机关开展自我审查时往往会选定本单位内部的固定部门负责该项工作,不外乎由起草政策文件的部门审查、法规部门审查或制定主体进行审查。然而这种自我审查方式具有难以避免的逻辑悖论,内生动力不足。目前,地方政策制定机关对于推进公平竞争审查制度实施的工作积极性普遍不高,这种局面由客观原因和主观原因共同造成。政策制定机关兼任“裁判员”和“运动员”的双重角色,自我审查模式存在着动机悖论和能力悖论[29]。

具体来看,一方面,地方政府与主政官员对于落实公平竞争审查工作的主观意愿均不强。如果没有相应的激励机制,政策制定机关将无意克服制定政策过程中的惯性,自我审查极易陷入动力不足、有失客观公正性的困境。地方政府的独特利益诉求致使地方官员有着干涉市场竞争的动机,还有部分领导干部的公平竞争意识薄弱,对公平竞争审查的重要性认识不到位,甚至追求个人利益最大化或权力寻租的现象偶有发生。另一方面,公平竞争审查作为一项尚不成熟的“新生制度”,其较强的专业性致使其本身具有较大实施难度,地方政府面临着缺乏工作经验、审查标准难以把握等实施问题。同时,公平竞争审查本质上是以政府对垄断后果具有认知能力为预设前提的事前防范机制。而实践中,自我审查模式却面临着审查主体专业能力不足的问题,政策制定机关有时也难以准确识别涉嫌违反公平竞争的行为。

2.传统上对惩罚机制的路径依赖

惩罚以法律责任的威慑功能作为手段,通过对违反法律的责任人进行追究,迫使相关主体不得不遵从法律的规定。根据Plato认同的最小结果主义,对于“灵魂无法治愈的人”(理解为“犯罪行为特别严重的人”)施加惩戒,使他们丧失某种能力或者人身予以流放,符合保护社会其他人的最低要求。Jeremy Bentham则认为所有法律都应该促进幸福,即增加社会净收益。他认为惩罚本身并不能促进幸福,因此作出惩罚要求的法律只有在以其他方式促进幸福,即产生净社会收益时才应当被执行[30]。在传统的行政制约机制中,对行政主体与公务员的约束多运用惩戒机制,对于激励机制的功能则鲜有关注,没有构建完整的激励体系促进行政机关和公务员的工作积极性。毋庸置疑,政府违法必须承担相应的责任,给国家、社会发展以及人民权益造成损失应当接受惩罚和制裁,而惩罚力度过小和奖惩激励不明确是导致庸官懒政的两大原因[31]。

从公平竞争审查制度地方实施现状来看,其保障措施主要依赖于惩罚机制,激励机制几乎没有发挥作用。并且在当前的公平竞争审查制度中,惩罚机制不完善与激励机制缺失的问题同时存在。一方面,政策制定机关如果滥用行政职权或者懈怠履行公平竞争审查职责,其所受到的惩罚较为轻微。在市场监管总局对公平竞争审查制度地方落实情况进行定期抽查中,如果发现涉嫌违反文件,也只是督促政策制定机关纠正行为并在其官方网站公布部分抽查结果,并未对涉事的政策制定机关或责任人做出实质性惩罚。公平竞争审查制度的责任设置明显存在执法力度不足、惩罚结果畸轻等问题。另一方面,如果公务员认为其所做的工作不能得到上级的重视,或者分配的工作难以给他们提供晋升机会或相应奖赏时,会丧失工作积极性,出现懈怠履职行为[32]。激励机制不可能完全取代惩罚机制,但单纯依赖传统的惩戒机制难以使地方政府积极落实公平竞争审查制度,也无法解决法律实施中遇到的全部问题,需要激励机制发挥互补功能[33],共同作用于公平竞争审查制度的地方实施。

3.央地协调中存在治理逻辑的差异

公平竞争审查制度的构建具有自由、秩序、公平和效率等多重价值目标[34],而中央与地方对于这些价值目标之间的位阶选择存在偏差,导致中央与地方存在治理逻辑的差异。治理逻辑的差异则造成中央和地方政府行使职能的目标存在一定程度上的错位[35]。从中央政府的角度来看,中央旨在破除地方保护、区域封锁等有违全国统一市场建设和公平竞争的现象,也希望借由公平竞争审查制度把控地方政府干预市场的限度,通过合法合理的财政补贴和优惠政策,助推重点产业的发展,实现全国经济的整体发展。从地方政府的角度来看,对比加快建立全国统一大市场,政策制定机关与主政官员更加关注本地经济的发展,其制定的政策措施也更易于优待那些对本地经济贡献高的企业。

地方主政官员有着强烈的职务晋升需求,加剧了地方政府不当干预市场公平竞争的风险,可能造成政策制定机关出台涉嫌违反公平竞争审查的规范性文件。加之,地方政府在执政过程中更容易被当地的利益集团所影响。地方利益集团通过影响政策的制定来谋取自身最大利益,“不同社会势力会同时利用自身的能量使各种越轨行为同时发生,以求达到各自的利益”[36],甚至使政策制定机关忽视公平竞争审查工作,弃市场对公平竞争的需求于不顾。经济转轨背景下的利益追求呈现出复杂多元化,地方政府有其独特的利益诉求,通常利用行政权力,以直接阻止或者间接限制的方式实施地方保护主义或者行业主管部门利益分化,人为分割市场,破坏公平竞争有序的市场环境、阻碍全国统一大市场的形成。对于公平竞争审查制度的具体实施,中央就实施的基本原则、基本模式和审查标准等基础内容作出规定,由地方政府自主决定如何实施以及各单位具体承担该项职责的部门与人员。这种央地之间的权责分配模式下,地方关注点必然局限于本辖区范围内,地方政府对公平竞争审查制度的实施更倾向于本地经济,忽视地方发展对全国经济带来的影响。

4.地方政府发展中“唯GDP”观念痼疾难消

在我国的政府治理过程中,各地方以省级行政区域为基本单位承接中央政府的行政任务,省级政府的主政官员对中央委派的事务负责。根据省级政府的主政官员进行自由判断的结果,省级政府再将行政事务逐级发包给辖区内的市县(区)、乡(镇)级地方政府[37]。GDP长期以来被作为考核地方的最重要指标,根据地方政府的工作完成情况计算绩效成绩,考核地方主政官员,这促使地方政府尤为看重治理辖区内的经济发展规模。地方主政官员倾向于使用自己的个人晋升需求和偏好代替当地居民的需求和偏好,并不一定会选择最符合地方长远利益的发展道路,反而可能会为了提高自己的升迁概率一味追求当下的经济增长率。在地方GDP增速持续保持、财政收入不断提高的情况下,人民幸福生活、社会公平正义等隐形绩效并未相对性地提升,而是效率与公平、民主与秩序等价值之间的矛盾日益凸显[38],国家已意识到必须改变以往的“唯GDP”论。

早在2013年,党的十八届三中全会出台《关于全面深化改革若干重大问题的决定》,即强调要“完善发展成果考评体系,纠正单纯以经济增长速度评定政绩的偏向”。近年来,政府逐渐改变以往的“唯GDP”考核指标,将建设法治政府纳入考核。但从目前来看,对于地方政府主政官员的考评仍然以GDP增长率作为最主要的参考指标。“领导机关是国家治理体系中的重要机关,领导干部是党和国家事业发展的‘关键少数’,对全党全社会都具有风向标作用”[39]。笔者曾作为第三方机构的核心成员参与多地公平竞争审查制度实施情况的评估工作,发现主政官员对该项工作的重视程度直接影响地方政策制定机关落实工作的成效。究其原因,地方主政官员为了其个人政绩考核,将地方经济发展作为最主要的行政任务。对于地方主政官员来说,公平竞争审查工作落实情况如何并不能实际影响他们的仕途。“唯GDP”观念根深蒂固,GDP仍然是地方主政官员最为重视的行政目标。

四、公平竞争审查制度地方实施激励机制的完善路径

(一)完善思路:中央与地方双重发力的思路遵循

1.中央层面:制度顶层设计中构建激励机制

中央层面应当尽快完善公平竞争审查制度中关于激励机制的内容。“法律激励文本的激励效果有优有劣。一般来说,制定专门规范性法律文件的激励效果优于制定专门章节的激励效果;而制定专门章节的激励效果明显优于制定专门条款的激励效果”[40]。根据我国公平竞争审查制度的立法现状,在《反垄断法》中,公平竞争审查制度应当增加激励内容,以此从上位法层面坚定表明激励地方落实公平竞争审查制度、破除行政性垄断的信念与决心。考虑到公平竞争审查制度的立法发展现状,制定专门的规范性法律文件不合时宜,采取专门章节设计激励机制更适合公平竞争审查制度地方实施的实际情况。具体而言,可将现行《反垄断法》第五条第一款修改为“国家建立健全公平竞争审查制度,并激励公平竞争审查制度地方实施。”同时,国务院拟出台的《公平竞争审查条例》应当以设置专章的形式构建公平竞争审查激励机制。

2.地方层面:省级政府落实工作中补充激励措施

中央在制度设计中必然不可能也没必要面面俱到,而是更适合对物质性和非物质性激励措施作出概括性规定,由省级政府在公平竞争审查制度落实工作中补充激励措施。这种方式能够给地方政府留足实施空间,更有利于充分发挥地方政府的主观能动性,保持制度刚性与弹性并存。从我国公平竞争审查制度地方实践来看,具体落实工作是以省级行政区域为单位开展。中央将公平竞争审查制度的实施要求下发给各个省份,省级政府负责辖区内具体实施工作。在遵从制度建设要求的前提下,中央政府应当支持省级政府对激励措施作出补充细化。一方面,中央层面需要对省级政府细化公平竞争审查的激励措施进行指导,包括文件制定与能力指导。公平竞争审查工作具有较大的挑战性,仅凭地方政府难以提供开展审查工作所需的专业知识。在省级政府的文件制定和具体工作开展过程中,中央应当为地方政府提供适当的能力支撑。另一方面,省级政府健全公平竞争审查激励机制也需要考虑适用性,可以考虑在全国范围内,就公平竞争审查实施问题以有偿开展专家咨询、项目合作等多种方式获取专业指导,提升主政官员、一线业务人员的业务素质。

3.央地共建:将实施成效纳入官员考评体系

目前,地方政府对绩效考评指标的确定还处于探索阶段,其中受到主观随意性、群众参与程度较低等诸多因素影响,考评还无法完全起到奖能惩庸、奖勤罚懒的作用。从行政机关的内部职责分配来看,需要中央政府与地方政府共同发力,优化政府考评体系,促进地方政府考核指标的多样化。将公平竞争审查实施成效纳入地方主政官员的绩效考评中,对地方政府及主政官员具有双重激励作用:一方面,绩效考评事关主政官员的职业发展前途,绩效考评结果优异的官员有更多晋升的机会;另一方面,绩效考评标准对于地方政府工作有着极强的引导性,将公平竞争审查作为绩效考核的内容能够极大程度促使地方政府取得工作成果,激励地方政府之间开展良性竞争。对于公务人员的职务晋升是最有效的行政激励措施之一,不仅需要将公平竞争审查制度实施成效纳入地方政府官员的职务晋升评价体系,还可以将审查效果纳入公平竞争审查工作的直接主管官员的政绩考评指标。2023年5月12日由市场监管总局发布的《公平竞争审查条例(征求意见稿)》已就公平竞争审查制度的地方考核作出专门规定①(9)①参见《公平竞争审查条例(征求意见稿)》第34条。,表明国家已经意识到在该项制度的地方实施中,政府官员的重视是政策制定机关开展本项工作的关键所在。通过构建合理的激励机制,改变地方政府以往所面临的GDP单一考核压力,也使他们正视地方政府之间关于工作业绩的竞争。

(二)完善方式:增补激励内容以提高工作有效性

1.细化内容:根据激励对象设置具有针对性的激励方式

第一,构建公平竞争审查制度的物质性激励,明确地方政府为物质性激励的对象,加大物质激励的力度,充分兼顾地方经济发展的利益。地方为全国经济发展作出的让步,应当由国家给予经济补偿。这也是国外经过实践验证的做法,例如,澳大利亚的公平竞争审查开展之初,便是由国库对地方政府造成的税收等损失予以拨款[41],通过财政激励调动地方政府的积极性。对于地方政府部门的物质性激励,需以经费支持的方式鼓励地方政府落实公平竞争审查制度。激励机制的设计必须具有前瞻性,激励性金额的制定是为了在市场环境中确保未来的优异表现,其重点并不是为了奖励过去的表现[42]。因此,物质激励方式中可以选择设置公平竞争审查专项资金,根据各省落实情况将奖励资金发放至各省份的财政,由各省根据各市县的落实情况进行统一支配,并将奖励金额与实施成效挂钩。

第二,将非物质性激励的适用对象确定为地方主政官员,采取授予荣誉的方式,促进地方政府之间、公务员之间的良性竞争。对于公务员的物质性奖励不宜适用于公平竞争审查地方实施中,一方面,如果采用物质性激励,那么奖金数额必然不宜过大。物质性奖励是为了强调落实公平竞争审查行为本身的意义,奖金数额如果引人注目,便容易产生激励手段转向控制手段、激励成效沦落至金钱效应的倾向[43]。另一方面,奖金数额不大则激励作用有限,难以真正对公平竞争审查地方实施起到促进作用。通过举办各种级别的公平竞争审查知识竞赛或业务能力竞赛,对表现优异的参赛者授予荣誉,并对主政官员予以嘉奖,用这种适当的荣誉激励,能够有效唤起公平竞争审查制度地方实施的内在动力与地方政府的竞争精神。目前,已有部分地方政府尝试这种激励方式。据了解,这种举办竞赛的方式激励效果显著,下一步可以在全国范围内推广。

2.拓展途径:重视地方实施工作中的能力激励

如何维持地方政府保有落实公平竞争审查工作的积极性,很大程度上依赖于政策制定机关的审查能力。对于较基层的官员来说,如果他们没有动力去做应该做的事情,那么即使官员知道应该做什么也是徒劳的[44]。在地方落实公平竞争审查工作时,需要重视能力激励方式,提升地方工作队伍的专业性。首先,鼓励地方政府组建专业的审查队伍,并为地方提供充足的人手保障。在上级部门的领导下,通过提供经费和人员编制的激励方式,鼓励政策制定机关在内部组建专门负责本单位公平竞争审查工作的团队。其次,激励机制也需要鼓励政策制定机关在审查工作中引入第三方评估。通过对第三方评估机制的经费支持,补充自我审查能力不足的问题,促进地方实施工作的规范发展。最后,在公平竞争审查制度激励机制的落地实施中,应当将公务员的认知能力作为重要的考量因素。“如果要求党政领导干部在履行职责的过程中作出正确决策,已经超出了其认识能力,即使最终事实证明其判断错误,也应免除或者减轻其责任”[45]。因此,激励机制应当为工作极其认真但能力有所欠缺的公务员留有余地。如果官员履行公平竞争审查职责时,其自身能力或者基于当下研究水平确实难以准确判别是否违背审查标准,但其能够通过论证会记录等日常工作的留痕材料,证明对该争议文件经过了严格的审查程序。那么在经过评估出台的规范性文件尚未造成严重后果时,应当允许其减轻或者免除处罚。

3.规范实施:增强激励措施落实工作的规范性与透明度

构建完善的公平竞争审查激励机制固然重要,但在激励机制设计完善的前提下,激励措施要能够在地方切实落地,则需要规范的实施程序予以保障。第一,保证激励机制能够使政策制定机关信服,这要求激励措施必须具有相应的透明性。经济合作与发展组织(OECD)曾发布希腊第三次竞争评估审查,审查可能阻碍希腊市场竞争和高效运作的规则和条例,其中指出透明度是监管机构稳健治理的要求之一,也会给监管机构带来信任[46]。第二,地方政府应当对区域内各政策制定机关的公平竞争审查制度落实情况进行定期公示。初期可以市级行政区域作为评估的基本单位,定期公布市辖区内各区县落实公平竞争审查情况的排名,并将排名结果上报给省级政府。待时机成熟时,将各省的公平竞争审查实施情况进行排名对比。通过排名内部公示制度表彰正面榜样,也对负面典型进行督促,以此将公平竞争审查制度落实情况与各单位的声誉挂钩。第三,在评估地方政府落实公平竞争审查成效时,应当将市场主体的满意程度、当地人民对政府工作的态度作为重要考量因素。人民对本地营商环境满意程度映射出地方政府工作的有效性,人民的态度理所当然成为地方政府公平竞争审查工作成效的评价标准。

结语

实施公平竞争审查制度的必要性与重要性毋庸置疑。公平竞争审查制度通过事前的自我审查,实现对政策制定机关不当干预市场竞争行为的事前监督;同时通过对增量措施和存量政策措施的定期审查,有效制止已经存在或潜在的行政性垄断行为,对政策制定机关发布规范性文件的行为实现事前事中事后全链条监管。目前,我国法律实践已然具备了实施激励机制的基础,也有物质性激励与非物质性激励共同发挥促进作用的先前经验。建立科学合理的公平竞争审查激励机制,能够减少地方政府对于落实该项制度的抵触心理,一定程度上协调中央与地方之间存在的利益冲突。公平竞争审查制度为建设全国统一大市场提供制度保障,构建其地方实施激励机制成为推进营商环境持续优化的重要举措。通过构建激励机制,激活地方实施公平竞争审查制度的积极性与主动性,有利于打破公平竞争审查制度当下面临的实施瓶颈。在《公平竞争审查条例》将出台之际,激励机制的价值得以凸显,成为推进公平竞争审查制度在地方走实走深的必然选择。