元宇宙中虚拟数字人生成内容的可版权性研究——基于与人工智能生成内容对比的视角

林星阳,胡延杰

(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)

引 言

元宇宙(Metaverse)一词原指美国著名赛博朋克流科幻作家尼尔·史蒂文森(Neal Stevenson)于1992年出版的科幻小说《雪崩》(SnowCrash)中描绘的虚拟电子世界。如今元宇宙早已超越这一概念,它代表了各项前沿技术所构建出来的与本宇宙相映射与交互的平行虚拟世界(1)邓建鹏、李嘉宁:《数字艺术品的权利凭证——NFT的价值来源、权利困境与应对方案》,《探索与争鸣》2022年第6期。。

元宇宙的到来既引领了一个更富想象力和创造力的时代,也对传统法律制度提出了严峻挑战。本宇宙中,人类用文学、艺术和科学等领域的一系列成果缔造了人类文明。元宇宙中,虚拟数字人将创造新的数字文明。随着各项元宇宙技术的不断突破,大到数字场景的多元化构建和布局,小到NFT等数字艺术品的创作和丰富,将无一不在虚拟数字人生成内容的范围内。元宇宙中虚拟数字人生成的内容涉及创作者、网络平台、传播者以及社会公众等众多主体利益,并引发了新的版权问题。虚拟数字人生成的内容是否具有可版权性?是否具有通过著作权法保护的必要?有个别学者虽关注到了虚拟数字人生成内容的可版权性问题,却并未论及问题的核心,且对虚拟数字人生成内容的过程这一核心问题进行了回避(2)李晓宇:《元宇宙下赛博人创作数字产品的可版权性》,《知识产权》2022年第7期。。

近年来,学界曾就另一新型主体生成内容的可版权性问题展开过激烈讨论,即人工智能(AI)。2023年3月,生成式人工智能 (Artificial Intelligence Generated Content,AIGC)ChatGPT4.0(Chat Generative Pretrained Transformer 4.0)的诞生又引发了新一轮人工智能法学的热潮。除产业政策方面,学者讨论的焦点主要集中在独创性要件的判断,其中部分学者持独创性主观主义判断标准(3)王迁:《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》,《法律科学》2017年第5期。,从生成过程的视角考察独创性,认为AI生成内容的过程中无个性化创作空间,其本质是在执行机器算法,故不具有可版权性;亦有学者持独创性客观主义判断标准(4)吴汉东:《人工智能时代的制度安排与法律规制》,《法律科学》2017年第5期;梁志文:《论人工智能创造物的法律保护》,《法律科学》,2017年第5期;易继明:《人工智能创作物是作品吗?》,《法律科学》2017年第5期。,从生成结果的视角考察独创性,认为AI已经能够生成客观上不同于既有表达、符合最低限度创造性的内容,故应赋予AI生成内容以著作权。虽然当下就AI生成内容可版权性与否的问题尚无定论,但已在学界形成了丰硕的理论研究成果和旗帜鲜明的观点流派。笔者认为该问题的研究思路和方法一定程度上可为元宇宙中虚拟数字人生成内容的可版权性研究提供借鉴意义,故本文基于和AI生成内容对比的视角展开论证。

一、元宇宙中的虚拟数字人及其“创作”引发的版权问题

虚拟数字人包括服务型虚拟数字人和身份型虚拟数字人(5)程思琪、喻国明:《虚拟数字人:一种体验性媒介——试析虚拟数字人的连接机制与媒介属性》,《新闻界》2022年第7期。。以虚拟3D形象呈现的服务型虚拟数字人自2017年始就被用于网络主播、新闻报道等领域,新华社、湖南卫视、腾讯等媒体平台先后推出了自家数字记者、主持人。近年来,身份型虚拟数字人也逐渐走进人们的视野。如冬奥会期间,“青蛙公主”谷爱凌的数智分身Meet GU现身咪咕视频演播室,这位谷爱凌的“孪生姐妹”成为了奥运解说史上的首位数字人嘉宾。身份型虚拟数字人与现实世界中的人有着身份上的对应关系,因此更容易被产生认同感。元宇宙中的虚拟数字人亦是身份型数字人的一种,是元宇宙中的“数字居民”,是本宇宙中人的“数字化”(6)亦有学者将其称为数字孪生人、“数智人”、真人数字人、分身型虚拟数字人或元宇宙中的赛博人,但在本文语境下,这些称谓没有差别,其本质都是本宇宙中的人在元宇宙中的“数字化分身”,本文均以虚拟数字人称之。,与本宇宙中的人是孪生的一对。根据未来元宇宙的准入规则,虚拟数字人将成为元宇宙最核心的交互载体和入口。倘若现实世界中的人想进入元宇宙,须以用户身份在统一的元宇宙身份认证平台进行注册,注册后便可“入驻”并获得“数字化躯体”,成为元宇宙中的“居民”,和其他“入驻”的“居民”一起体验更为广阔的“第二人生”。元宇宙中的虚拟数字人主要有两点特征:第一,将会被上传数字记忆。通过感知技术和情感交互技术,用户可将各种感官、记忆甚至情感均同步上传给自己的“数字同胞”(7)铁钟、夏翠娟:《元宇宙中的数字记忆:“虚拟数字人”的数字记忆产品设计思路》,《图书馆论坛》2022年第4期。;第二,将会在各项人工智能技术的支撑下产生自我驱动力,成为人在元宇宙中的“克隆化”,甚至可与现实世界中的人实现“互操作”,实现用户在现实世界和虚拟世界之间的相互复制(8)李慧敏:《自由与秩序:元宇宙准入的价值选择与身份认证的元规则》,《法治研究》2022年第2期。。

AIGC技术的驱动下,虚拟数字人现在乃至将来可以在元宇宙空间里完成各种活动,其中包括“创作”活动。游戏《第二人生》中的虚拟数字玩家一边规划着自己的“第二人生”,一边通过林登实验室提供的编辑工具创造物品、建造房屋。虚拟数字人在“第二人生”中创造出的物品早已囊括社会生活中的各个领域(9)刘思俣:《用户创造虚拟物权属及交易行为的法律属性研究——以网络游戏“第二人生”为例》,《网络法律评论》2012年第1期。。而这不过是虚拟数字人“创作”的“冰山一角”。截至2020年底,3D交互平台Roblox的用户创造了超过2000万的游戏体验,形成海量的虚拟数字作品。待元宇宙发展至较为成熟的阶段,诗歌、文章、绘画、建筑、视觉场景布局等将无一不在虚拟数字人自主“创作”的范围内(10)Kim G, Jeon H J, “A Study on the Copyright Survey for Design Protection in Metaverse Period”, International Journal of Advanced Smart Convergence, 10(3), 2021.。随着元宇宙相关技术的不断成熟和用户接受程度的不断提高,NFT数字艺术品、虚拟现实产品等越来越多的虚拟数字作品被推向现实市场。就虚拟数字作品权利问题,劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)教授曾提出,“应允许用户对其创造出的数字内容产品保有完整的知识产权,以激发每一位为构筑‘第二人生’虚拟世界付出努力的创作者的创作激情。”那么,究竟是何种创作方式具有如此强大的“创造力”,能够短时间内生成海量的虚拟数字作品,从而为元宇宙提供源源不断的动力?通过这种方式生成的内容是否具有可版权性?科技发展带来的著作权问题亟待回应。

二、元宇宙中虚拟数字人生成内容可版权性的制度检视

元宇宙中的虚拟数字人拥有不逊色于人类的“创作能力”,和AI一样,都可以生成出符合“形式”上“作品”要件的内容,但独创性要件均待证明。独创性是著作权法中一个较为模糊的概念,欲判断虚拟数字人生成内容是否满足独创性要件,须先厘清独创性的含义和判断标准。

1.虚拟数字人生成内容满足“形式”上的“作品”要件

作品的构成要件是著作权法的基本理论问题之一。AI、虚拟数字人乃至任何一种新型主体的“创作”内容都要满足作品的构成要件方可具有可版权性。通说观点认为,现行《著作权法》第三条规定的“作品”具体包含“文学、艺术和科学领域”“能以一定形式表现”“智力成果”和“独创性”四个要件(11)王迁:《知识产权法教程》,北京:中国人民大学出版社,2021年,第54-55页。。

不可否认的是,凭借现阶段AI和虚拟数字人的“创作水平”,在没有特别提示的情况下,非专业人士已经无法辨别一幅眼前的风景画究竟是出自AI或虚拟数字人之手,还是人类之手。应当说,AI、虚拟数字人生成的内容表面上看起来就是“作品”,这一客观事实难以被质疑。因而,AI、虚拟数字人生成的内容最起码符合“形式”上的作品要件:首先,AI生成的新闻报道、“第二人生”中虚拟数字人使用编辑工具生成的绘画、房屋建筑等当然属于“文学、艺术和科学领域”;其次,新《著作权法》将作品的形式要件从“能以有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”,使得作品的外在表达门槛大大降低。尽管虚拟数字人生成的是虚拟数字作品,但能在元宇宙空间里“以一定形式表现”,可以被公众欣赏或体验,而非仅停留在思想层面;最后,虽然传统著作权法理论下的“作者”必须为现实世界中的人类,“作品”只能是人类的“智力成果”,但是在探讨新型主体生成物可版权性与否的问题时,不应仍将此作为前提要件,否则将陷入逻辑循环,失去问题的研究意义。且笔者认为,生成物的可版权性是探讨生成物归属的前提,故从逻辑上应先论证可版权性,再确定版权归属。然而,若将“智力成果”限定为人类的智力成果,则将其视为了创作主体要件,实质上是在探讨版权归属的问题。

除作品构成要件外,有学者将虚拟数字人生成的数字作品类型也纳入了可版权性的讨论范围(12)李晓宇:《元宇宙下赛博人创作数字产品的可版权性》,《知识产权》2022年第7期。,但笔者认为没有必要。虽然现行《著作权法》第三条新增了作品类型开放条款,赋予了司法机关认定新类型作品的自由裁量权,但对于虚拟数字人或AI生成的非法定类型作品,本文暂不予讨论。因为类似音乐喷泉、香水气味、电话号码簿等,即便由人类创作出来,是否具有可版权性也存在争议,其本质是作品类型开放条款的范围乃至存废问题,而非AI、虚拟数字人生成内容可版权性与否的问题。

2.虚拟数字人生成内容可版权性的待证要件是独创性

比照作品构成要件,虚拟数字人生成内容可版权性的困境主要在于独创性,独创性要件的判断是可版权性与否的关键。那么,虚拟数字人生成的内容能否满足独创性要件呢?

何为独创性?独创性是作品受著作权法保护的基石。虽然绝大多数国家的著作权法乃至国际条约均将独创性作为作品受保护的实质条件,然而均未就独创性的含义作出明确解释,其目的是为了使独创性的界定能够适应司法实践而成为不断更新的标准,这一点也在美国国会的立法说明中被明确阐明(13)李响:《美国版权法:原则、案例及材料》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第42页。。曾一度被认为是独创性标准最高的德国著作权法规定,创作水平高于普通工匠和平均水平的作品才能获得保护。然而,随着传统出版产业的变革和分化,目录清单、数据库资源等新型智力成果诞生,德国司法实践也不断调适其著作权法上的独创性标准,直到发展为“小硬币厚度”的最低标准,以契合相关产业发展的需求(14)雷炳德:《著作权法》,北京:法律出版社,2004年,第116-117页。。可见,无论是以美国为代表的英美法系国家,还是以德国为代表的大陆法系国家,就独创性要件均未采取统一、固定的立法模式。

中国现行法律亦未对独创性加以明确定义,仅有的与之相关的表述规定在最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020)(以下简称《解释》)第十五条,即“作品的表达系独立完成并且有创作性”。根据《解释》的规定,独创性应至少包含“独”和“创”两方面的要求:所谓“独”,是指作品须是作者独立完成的,而不能是抄袭、剽窃或篡改他人作品而成。这与世界知识产权组织(WIPO)对独创性的解释相一致,即作品必须属于作者自己的创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来(15)吴汉东:《知识产权法》,北京:法律出版社,2014年,第48-49页。;所谓“创”,是指作品须具有独特的创造性,能体现个性化表达,如音乐作品中个性化的旋律、音调,美术作品中个性化的空间布局、色彩搭配、线条勾勒,摄影作品中个性化的构图设计、拍摄角度等。就独创性的判断标准,理论界和实务界主要存在主观主义标准和客观主义标准两种观点。二者主要区别在于独创性的判断路径应重点考察创作过程还是创作结果,二者的本质是作者中心主义下的独创性和作品中心主义下的独创性。欲判断元宇宙中虚拟数字人生成的内容是否满足独创性要件,就应先确定判断标准。

三、元宇宙中虚拟数字人生成内容之独创性的判断

1.虚拟数字人生成内容的独创性判断标准:主观主义标准

未来元宇宙中的区块链技术已经能够证明虚拟数字人“创作”过程的独立性(16)李宗辉:《元宇宙中用户身份型数字人及其版权实践的法律考量》,《编辑之友》2022年第10期。,故独创性判断的重点不在于“独”,而在于“创”,即独特的创造性和个性化表达。尽管持客观主义标准,从生成结果上看,虚拟数字人和AI都能够生成出客观上不同于既有表达的内容,均可满足独创性要件,但笔者认为客观主义标准较主观主义标准具有严重缺陷,应被摒弃。

一方面,客观主义标准具有严重缺陷,不应成为AI和虚拟数字人生成内容独创性的判断标准。客观主义标准受作品中心主义的影响深远,秉持以作品为中心,站在读者的视角上判断独创性,认为独创性的判断只能针对客观的创作结果,而不能扩及至创作过程(17)孙山:《人工智能生成内容著作权法保护的困境与出路》,《知识产权》2018年第11期。。客观主义标准下,虚拟数字人或AI生成的内容只要在客观上不同于既有表达,符合最低限度的创造性,就满足独创性要件,具有可版权性。

从结果来看,客观主义标准更有利于保护AI、虚拟数字人等新型“创作”主体的权利,似乎更契合算法创作替代个性化创作的版权产业发展趋势,但实则存在严重缺陷。首先,客观主义标准强调只要作品体现了与其他作品的“可区别变化”即满足独创性,易导致版权保护范围的无限制扩大,甚至任何一幅与原作品略有区别的临摹品均可进入版权保护圈。其次,客观主义标准将独创性的判断完全客观化,割裂了作者与作品之间的关系,剥离了作品包含作者智力劳作的重要强调,甚至可能与版权激励机制发生冲突。假设两位作者基于内心不同的情感表达,前后创作出完全相同或极近似的两幅美术作品,按照客观主义标准,后创作出的作品或将失去独创性,故只有主观主义标准才能与版权法的基本目标相契合。

另一方面,主观主义标准较客观主义标准较为合理,可以作为AI和虚拟数字人生成内容独创性的判断标准。独创性主观主义判断标准以作者中心主义为根基。发端于法国大革命时期的作者中心主义的核心思想是保护作者的利益,将作品视为作者人格与精神的化身、延伸,构建了以作者权为中心的版权法体系,故主观主义标准下的独创性更强调作品蕴含作者的智力劳动成果的多少,更注重考察作者的主观能动性对作品造成的影响,更倾向于从作者创作过程的视角判断独创性。主观主义标准下,AI、虚拟数字人生成的内容,至少应在过程中体现个性化表达和创作空间,方可满足独创性要件,具有可版权性。而正因如此,主观主义判断标准下,AI生成内容的过程与体现个性化的人类创作过程相比有本质差异,故其生成物不具有可版权性,后文还将具体论述。

长久以来,主观主义标准一直在理论界占据着主流地位,我国司法实践中对作品独创性的判断也大多持主观主义标准,遵循以过程创造性定结果独创性的路径。譬如北京知识产权法院认为,视听作品的独创性应至少体现在对素材的选择、对素材的拍摄和对拍摄画面的选择及编排三个方面,从而以这三个方面的个性选择空间有限为由否定了中超联赛赛事直播画面的独创性(18)北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。。再如最高人民法院认为,美术作品的独创性须囊括作者在美学领域的独特创造力和观念,而乐高公司的玩具积木不具有作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力,不符合美术作品的独创性要求(19)最高人民法院(2013)民申字第1262号民事裁定书。。

不过,近年来,主观主义标准开始受到挑战和质疑,被认为已无法适应版权制度实践中“作者”角色消退的现实,亦无法在算法创作的时代大背景下继续实现版权创新激励的目标。(20)李忠诚:《论算法创作下独创性的判断标准》,《大连理工大学学报(社会科学版)》2021年第6期。笔者认为,随着文艺版权的衰落和工业版权的兴起,版权中的人格属性虽有被弱化的趋势,但当今算法创作仍并未完全替代“作者”创作或成为主要的创作模式,故主观主义标准仍有使用价值。且相较之下,客观主义标准的缺陷更为严重,甚至与版权法的基本目标相背离,故应秉持主观主义标准,重点考察AI或虚拟数字人生成内容的过程。

2.主观主义标准下虚拟数字人生成内容过程的本质:人机协作

元宇宙中虚拟数字人生成内容的过程中既囊括机器智能的贡献,也包含人类智慧的贡献,其本质是人类与AI协同创作,即“人+AI”创作,又称人机协作。人机协作(“人+AI”创作)正在替代单纯的人类或AI“创作”成为主要创作方式。本宇宙中ChatGPT4.0等AIGC在提示工程、人类指令下的“创作”过程并非都是单纯的AI“创作”,而可能是人机协作。元宇宙中虚拟数字人的“创作”原理与之类似、本质相同,但人机融合的程度更高。

(1)人机协作区别于单纯的人类创作:囊括机器智能

当前技术条件下,“数字分身”仍只能在人的操控下“创作”。虚拟数字人在“第二人生”中进行的各种创造活动均无法脱离人的意志,其就如同一杆被延长的“毛笔”,只不过是真人玩家在元宇宙中的创作工具。虽然这一过程也须依靠3D建模、肢体模拟渲染、AI算法等机器智能,但完全是在真人玩家的支配下进行,最终的结果亦由真人玩家的意志所决定,故AI和机器的贡献比可忽略不计,其本质是单纯的人类创作,最终的创作结果自然也可体现独创性。笔者认为现阶段的虚拟数字人从外表上看是舞蹈家、是艺术家,但本质上却还是人的一只“提线木偶”,无论是舞蹈表演还是创作内容,诞生出的权利均应归属于在背后实时驱动的“真人”,或根据元宇宙平台服务协议中的知识产权条款来确定相关权利归属。在国内首例涉虚拟数字人侵权案中,杭州互联网法院也明确表示现阶段虚拟数字人仍受真人驱动,无数字分身,且人机耦合的程度较低,只能作为人类的创作工具(21)杭州互联网法院判决首例涉“虚拟数字人”侵权,https://mp.weixin.qq.com/s/IhvYGLk6KqXZZIiiQkJJA,2023年5月14日访问。。

然而,如前文所述,随着元宇宙从萌芽阶段逐步迈向成熟阶段,相关技术的瓶颈将不断被打破。届时,虚拟数字人将越来越独立于现实真身的输入和决策,会在人工智能等技术的支撑下产生自我驱动力,开始自我编程,其生成内容的过程也将发生质的变化。如若还认为虚拟数字人是用户的创作工具,将违背客观事实。因为虚拟数字人可独立完成“创作”,其“创作”的过程和最终的形式均不受人的操控,AI和机器的贡献比也将提高。如虚拟数字人欲完成一篇小说,其可以通过数据挖掘技术发现并分析当下社会的读者偏好,从而整理归纳言情、悬疑或是武侠等合适的创作题材。再如,虚拟数字人欲画一朵花,其可以运用计算机知识计算花和枝叶的黄金比例从而进行更优的画作空间布局,也可以提前预测色差、色相以及饱和度等色彩要素从而在花朵颜色填充的过程中进行更优的色彩选择和搭配。同时,虚拟数字人的数智大脑具有比人类大脑更强大的运算统计能力与不知疲倦的运行能力,可以保证“创作”过程中思维的连贯性。元宇宙技术的支撑下,虚拟数字人生成内容的过程中将囊括机器智能,蕴含算法创作,有别于人类创作。

(2)人机协作区别于单纯的AI“创作”:包含人类智慧

既然虚拟数字人生成内容的过程同AI一样均依靠机器智能,那么其本质是AI“创作”吗?笔者认为也不是。AI“创作”是模仿人类神经网络的活动规律、利用深度神经网络来解决特征表达的一种学习和创作过程。分析AI生成内容的技术原理,一般包含“阅读学习——分析归纳——接受指令后输出”三个阶段(22)林秀芹:《人工智能时代著作权合理使用制度的重塑》,《法学研究》2021年第6期。。以利用AI绘制一朵花为例:AI须事先“学习”点、线、面的概念以及色彩填充等基础绘画知识,海量“阅读”各种花朵的照片和画作;接着AI会对“阅读”的内容进行消化并通过算法分析归纳出一些规律,类似95%的花叶为绿色,90%的花蕊为黄色,60%的花瓣数为六至八片等;最后AI得到“帮我画一朵花”的绘画指令时,基于归纳出的规律,其大概率不会生成出一朵具有二十片黑色花瓣外加蓝色叶子和黑色花蕊的奇异“花朵”。一个单纯的AI“创作”过程中人类贡献仅为一个简单的绘画指令,这对最终结果的贡献比是微不足道的,而AI的贡献比则趋近于100%。

随着AIGC技术的发展,人类想要利用ChatGPT4.0等大语言模型真正得到一幅满意的画作、一篇文献综述或年会开场词,发出的提示(prompt)远非“帮我画一朵花”一样简单。现实中ChatGPT4.0往往难以一次性达成人类期待,而需要人类通过完善指令内容、增加指令层级、补充指令限制性条件等方式不断优化指令,如“我不喜欢颜色过深的花朵”“综述的框架为一、二、三点且不能遗漏某重要学者的观点”“年会的主题为人工智能法学研究且须包含出席嘉宾的介绍”等。人类通过优化指令刺激、引导ChatGPT4.0生成内容不断接近于期待的样态,该人机交互的方法又被称为提示工程(Prompt engineering)。指令不断优化的过程中,人类智慧逐步“渗入”到最终的结果中,贡献比逐渐增大。除优化指令外,人类智慧的贡献比还可能通过记忆输入等方式得到提升。如人类可以通过向ChatGPT4.0输入日记的方式将自己的生活记忆上传给ChatGPT4.0,再由ChatGPT4.0于多年后汇聚、编写一部自传。整个过程中二者共同努力达成最终的创作结果。因此,笔者认为,ChatGPT4.0在提示工程下的“创作”过程不宜被统一定性为单纯的AI“创作”,多数场景下是包含人类智慧的人机协作。

理清单纯AI“创作”和人机协作的差异关键在于过程中是否包含人类智慧的实质贡献,则更有助于认清虚拟数字人“创作”过程的本质。虚拟数字人较AI创作至少存在以下两点区别:第一,具有人的审美标准。随着元宇宙技术的升级,除现实真身的生活记忆外,更多新的数字资源将会产生,真身的知识储备、思考习惯、情感倾向等思维层面、意识层面的数据都将“可获取”(23)沈阳、向安玲等:《知识重组与场景再构:面向数字资源管理的元宇宙》,《图书情报知识》2022年第1期。。元宇宙中的虚拟数字人将通过更高级的方式得到数字资源,具体表现为现实真身的自我认知、过往经历、阅览过的书籍、文章、画作、音视频等(24)夏翠娟、铁钟:《元宇宙中的数字记忆:“虚拟数字人”的数字记忆概念模型及其应用场景》,《图书馆论坛》2022年第3期。,故其可能无须经过海量“学习”过程,便可以做到对绘画基础知识的理解和对花朵色彩、形状的基本认识。第二,具有人类的情感表达。基于深度相机的自主虚拟化身情感交互技术可使未来的虚拟数字人具有类人情感(25)杨建辉、刘箴:《基于深度相机的自主虚拟化身情感交互技术》,《计算机工程》2016年第6期。。虚拟数字人不仅能总结归纳算法规律,还能够理解和感知作者的情感和思想,如一幅即将枯萎的花朵多半是在作者触景伤情时创作出来的,而一幅娇艳欲滴的玫瑰花的作者大约在创作时喜上眉梢。

GhatGPT等大语言模型在提示工程下生成内容与虚拟数字人生成内容的过程,本质上均为人机协作,后者是前者的应用和升级,但人机融合的程度不同,元宇宙中人类与AI可实现人机深度融合。本宇宙中,人类利用ChatGPT4.0“创作”的过程虽然也可通过指令优化等方式实现人机协作,但二者并未实现深度融合,AI仍只能在指令的驱动下被动地生成内容,且通过人力对机器进行反复引导和调校也影响了创作效率。但元宇宙中虚拟数字人生成的内容是人机协作、由虚拟数字人独立完成的动态磨合的产物。人类智慧不再通过指令优化或记忆上传的方式,而是凭借数字资源的“可获取”直接“渗入”到虚拟数字人最终的“创作”结果中。人类智慧与机器智能动态磨合的过程将由虚拟数字人独立完成,无须人力对机器的生成结果进行反复的引导和调校,因而将比本宇宙中人机融合的程度更高,创作效率更高,从而能为元宇宙提供源源不断的自我更新和迭代的动力。

一言以蔽之,元宇宙中的虚拟数字人既不应被定性为人类意志下的创作工具,其生成内容的过程也不宜被理解为单纯以技术为支撑的AI创作。虚拟数字人生成内容的过程比人类或AI更为复杂,实现了人类智慧和机器智能的优势互补,融合了“机器理性”与“人类感性”,其本质是一种人机协作模式,是深度融入人类智慧的机器独立、动态创作的过程。

3.虚拟数字人人机协作的过程中包含个性化创作空间

如前文所述,主观主义标准下的独创性要求创作过程中体现个性化创作空间。个性化创作空间通常是指作者选择、取舍、安排和设计的空间,就音乐作品而言可能体现为对音调、旋律的选择和对音节的取舍,就美术作品而言可能体现为对色彩的选择、对整体构图的设计。虚拟数字人人机协作模式下,其个性化创作空间来源于人类智慧,且只要不被机器智能下的算法程序和规则所侵蚀,那么其生成内容就符合独创性要求,具有可版权性。

(1)人机协作过程中的个性化创作空间源于人类智慧

人是传统版权法意义上的创作主体,人类创作之所以被认为是具有个性化的智力创作,是因为认知、记忆、阅历乃至情感等人类智慧是个性化创作空间的来源。而缺乏人类智慧、单纯依靠机器算法的AI“创作”就难以具有个性化空间。依据上述AI的工作原理,我们不妨试想,倘若让两个AI“阅读”、“学习”同样的内容,除非出现机器误差或遗漏,AI通过算法总结出的客观规律将完全一样,接着再对两个AI发出相同的作画指令,最后生成的结果想必也不会有差异。由此可见,单纯的AI“创作”过程中毫无个性化选择、取舍、安排和设计的创作空间,更无须谈作者情感的表达和流露,因而与独创性要件的内涵相违背。正如王迁教授所言,“人工智能生成内容不过是在执行既定的流程和方法,并通过计算获得确定的结果,其本质上是计算而非创作,这与体现个性化的智力创作存在根本区别,不符合独创性的要求。”(26)王迁:《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》,《法律科学》2017年第5期。只有当人类不断通过指令优化、记忆输入,以提示工程等方式“干预”AI生成内容的过程,使得AI生成内容中人类智慧的贡献比提升以达至实质性贡献的程度,从而体现个性化创作空间,那么该生成内容才具有独创性。然而,需要明确的有两点,一是,这一过程的性质已不再是单纯的AI“创作”,而演变、升级为前文所述的人机协作;二是,如果这一过程中人类智慧的贡献比较少,则最低限度的创造性也难以证成。当前,随着提示工程技术为主要支撑的人机协作方式成为“创作”主流,过程中人类的参与度及创造程度将影响生成内容的独创性与否。生成物中人类贡献大小的判断确实较为复杂,难以量化。笔者认为应根据不同的作品类型区分判断方式,例如文字作品往往较易从技术层面对人类与AI各自参与创作的内容进行基本的界定和识别,而美术、音乐作品等则往往难以对人类贡献比有直观的界定,故不能简单以技术分析中的比例作为直接认定依据,而应着重考量提示类型。随着提示工程技术愈渐成熟,部分提示遵循类似“任务+角色”的“公式化”,这意味着人类参与的创造性程度减弱。而部分由使用者进行个性化输入、支持反复调整和修改的“自由化”提示则更容易包含智力劳动。

与单纯的AI“创作”不同,人机协作模式下虚拟数字人生成内容的过程包含人类智慧的实质性贡献,具体体现为数字记忆和类人情感,因此也能体现个性化创作空间。现实真身差异化的数字记忆使得每一个虚拟数字人都具有自身独特的喜爱偏好、审美判断和价值取舍。因此,元宇宙中每一个虚拟数字人的创作灵感会在不同场合被激发,每个虚拟数字人都会抒发出不同的表达。虚拟数字人在创作的过程中会对笔下作品的各个要素进行取舍和选择,以接近“脑海”中最终作品的模样,从而产生创作空间和审美构建,以构成版权法希冀并应当保护的独特表达。富有人类独特情感的虚拟数字人也会在一笔一画中,在不经意间流露出自己的思想和情感,这样的思想和情感流露是无规律可循的,但却往往能够产出难以复制的、珍贵的艺术效果。

因此,笔者认为,在元宇宙发展至各项技术较为成熟的阶段,如若虚拟数字人可以被赋予现实真身的数字记忆乃至情感,那么其生成内容的过程中将包含个性化创作空间、体现个性化特征,符合独创性要件的内涵。

(2)人机协作过程中的个性化创作空间不会被机器智能侵蚀

除人类智慧的贡献外,同AI一样,虚拟数字人生成内容的过程也包含着机器智能的贡献,蕴含着一系列的算法程序,但不固定的算法和规则只会对生成的结果起到辅助性作用,而无法起到决定性的作用。虚拟数字人也会运用机器智能计算花叶大小的黄金比例、进行文章或小说中用词和语法的优化和纠错,但机器智能和算法并未对最后生成的花朵颜色、形状、风格以及小说人物关系、故事情节、篇幅等起到决定性作用,虚拟数字人在这些方面仍有很大的选择、取舍、安排和设计空间。试想两个虚拟数字人同时绘制一朵花,算法程序和规则会使他们的“创作”效率提高,使他们画出的花叶大小比例更加美观和真实,但却无法让两幅画雷同。这就和两个AI接到相同作画指令后生成没有差异的结果不同。换言之,机器智能可让元宇宙中的虚拟数字人画得更快、画得更美,却无法使虚拟数字人画得更像,因为真正驾驭虚拟数字人“创作”活动的不是机器算法,仍是虚拟数字人独特的记忆和情感。

表1 人类、AI、元宇宙中虚拟数字人生成内容可版权性的对比

依此判断路径,前文提及的AI生成内容的三种情景中,AI仅接受“帮我画一朵花”的指令后输出内容的过程,性质为单纯的AI“创作”,机器智能已对生成结果产生决定性作用,人类智慧的微弱贡献被完全侵蚀,因而不具有独创性。ChatGPT4.0等大语言模型在人类指令的不断优化和干预的过程下生成绘画、文献综述或年会开场词的过程,性质逐渐转化为人机协作,指令优化程度越高,人类智慧的贡献比越大,机器智能的贡献比则会越低,越有可能体现个性化创作空间,满足最低限度的创造性。ChatGPT4.0被上传生活记忆后生成自传的过程也与之类似。

回归本文的研究对象,虚拟数字人人机协作模式中虽会体现机器智能的贡献,但只要固定的算法和规则不对生成的结果产生决定性作用,就不会侵蚀人类智慧的贡献和创作过程中的个性化空间,不影响独创性的认定。由此,元宇宙中虚拟数字人生成内容可版权性的困境也就迎刃而解。

余 论

本文以元宇宙中的虚拟数字人为研究对象,着重分析了人机协作模式与单纯AI“创作”模式的区别。技术飞速发展的当下,人机协作模式正在一步步替代单纯的人类或AI“创作”成为主要创作方式。考察人机贡献比是明晰此类生成物可版权性的一条可行的判断路径,这对于消解技术发展带来的不确定性具有重要意义。米歇尔·福柯(Michel Foucault)曾言:“作者是谁有何关系?”(27)Foucault M: What is an Author?, Macat Library, 2018, p.8.AI的出现,虚拟数字人的出现,每当科技发生重大突破,著作权法就将面临新的问题和挑战。正如凯文·凯利所说:“机器,正在生物化;而生物,正在工程化”,虚拟数字人“人+AI”的“创作”方式将使元宇宙充满生命。诚然,当下元宇宙需要诉诸的有些技术还尚未面世或成熟,我们难以预见未来元宇宙的发展样态,也无从窥见元宇宙中芸芸众生“创作”的真正未来。但我们仍应提早布局元宇宙的治理规则,对相关法律问题进行审慎的前瞻性思考,确保在其建立伊始便树立正确的发展轨道,以期能够更好地立足于现实世界,坦然应对来自虚拟世界的真实冲击。