司法确认程序的系统建构

张新

内容摘要：司法确认程序的建构不应依据“非讼程序论”，司法确认应立足我国本土实际的实践。在司法确认的启动程序方面，须由一方当事人向人民法院申请，但具体管辖法院可逐渐扩展。在司法确认的审查程序方面，法院的审查对象应是经调解组织或调解员调解达成的调解协议，应以形式审查与实质审查并重，采用合适的审查方式积极审查。在司法确认的后段程序方面，确认调解协议有效裁定应具有消极既判力，但不予受理、驳回申请裁定不具有任何既判力，且为充分保障调解协议当事人与案外人权益，可逐渐扩展并完善司法确认的救济路径。

关键词：司法确认程序非讼程序论刚性程序柔性程序调解协议既判力

中图分类号：DF718 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2023）06-0178-187

一、司法确认程序欠缺理论建构

司法确认是指由人民法院对诉讼外达成的民事调解协议进行确认并赋予其国家强制执行力保障的司法制度。优化司法确认程序是民事诉讼程序繁简分流改革的主要组成部分，改革内容经完善后正式编入2021年修订的民事诉讼法。但此次修订仅是可申请确认的调解协议范围与相应管辖规则的扩展与调整。对广受争议的问题，例如司法确认程序是否必须经双方当事人的共同申请启动、调解协议的审查是偏重形式还是实质、司法确认裁定的既判力如何确定、当事人如何救济等，并未通过主体程序的修改而作出特别回应。司法确认源自甘肃省定西市中级人民法院，后从地方再到全国，成为多元解纷机制建设被全国性立法确认的唯一成果，〔1%〕是通过地方试点探索实现普适性程序构建的典型制度。但司法确认存在应用不多的“休眠”困境，2021年民事诉讼法的修订并未对此有明显改观。司法确认作为一项基于改革实践诞生的制度，其程序内容的设计至今仍没有一条清晰的主线，在实际应用时可能难以满足人民群众多元解纷的需求。因此，本文拟就司法确认程序的系统建构展开探讨，以求教于学界方家。

（一）立法理由模糊且不具有稳定性、连续性

司法确认在我国的建立并非相应法学理论积淀或发展到一定程度而形成的传统制度，其作为多元解纷机制的关键一环，在系统化解社会矛盾的视角下，被赋予“系统的整体效能激发功能、案件分流和司法减负功能、提高纠纷解决效率功能”。〔2"〕人的主观能动性是司法确认诞生的主要因素，是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。早期的司法确认程序是在我国已推广调解的背景下，为了改变人民调解协议没有强制执行力的局面，并促进人们尽可能地将细事琐事交给人民调解委员会解决而使司法以最终确认者的身份出现。〔3"〕但是，司法确认缘何在设计之初仅将适用对象局限于人民调解协议，其间立法理由却甚为模糊。司法确认的程序设计至今仍没有一条相对确定的主线，而是围绕着“实际操作方便与否”的抽象思路，这在2021年民事诉讼法的修订中也有体现。在民事诉讼程序繁简分流改革期间，经特邀调解员调解达成的民事调解协议，也可申请司法确认，但修订后的民事诉讼法将司法确认的客体限定于经调解组织达成的调解协议，调解员个人主持达成的调解协议被排除于司法确认范围，所提供的理由仅谓确保调解协议的公信力，所以对未加入任何调解组织、以个人名义开展工作的调解员达成的调解协议，不能申请司法确认。〔4"〕也有学者从多元解纷的现实需求角度出发建构程序。例如就法院的审查内容，有学者认为，因“当事人对纠纷解决方式和内容上的合意在人民调解协议达成时即已形成， 并不需要再经由法院从司法层面予以确认”，故法院无需评判合意内容，〔5"〕实质也体现“实际操作方便與否”的抽象思路。但以“便于司法实践操作”的角度阐述观点，将加剧司法确认程序设计的任意性，相应的立法理由呈现可接受但尚不充分之特点，且前后难以连续，立法者可随时依自身观点变化对立法内容作出调整而呈现规则内容的不确定性。

（二）片面强调“非讼程序论”

伴随着司法确认制度的成文确立，理论学界多对其应然程序内容展开研究，相关期刊论文更是不胜枚举。多有学者基于司法确认程序属于非讼程序，认为司法确认区别于诉讼程序。〔6"〕例如，在赋予司法确认以非讼性时，将因非讼程序的略式结构，而不采主张、证明、判断的诉讼证明程序结C构，必要程序保障的缺失使司法确认不宜具有既判力。〔7"〕长期以来，围绕司法确认程序的性质，学界观点多集中于其属于简易诉讼程序或者非讼程序。也有极少数学者提出独立程序说，认为司法确认属于独立的民事司法程序，〔8+〕并依据该程序所欲实现的目的，赋予其独立性。但因独立程序说与类型化分析应讲求概括性、共通性背道而驰，且以微观思路定性将使审判程序的统合与界分断无可能，〔9"〕故学界讨论的重点仍是司法确认程序应用诉讼法理抑或非讼法理这一非此即彼的问题。随着司法确认程序正式被编入民事诉讼法中，非讼程序说逐渐占据通说。比较典型的理由是“当事人申请人民法院就调解协议进行司法确认只是获得强制执行力之保障， 当事人间就人民调解协议之内容并无争议，所以属于非讼程序”，〔10"〕即不具有争讼性。我国学者一般认为大陆法系国家将不具备争议性或者争议性不显著的程序定性为非讼程序，〔11"〕即依据是否属于“民事权益争议”而区分诉讼程序与非讼程序，〔12"〕因而认为司法确认程序不涉民事权益争议，便将其定性为非讼程序。

是否具有民事权益争议并不是区别“诉讼”与“非讼”的标准，“权益争议”也是十分抽象的概念，理论上很难就其内涵形成通说。〔13#〕诉讼程序与非讼程序的区别并不绝对，德国学者坦言“不能从名称上对两者进行界定，法律争议不一定要以纠纷为前提，而非讼审判也常是为了解决纠纷”。〔14#〕例如，在日本依争讼性程度差异，将非讼案件区分为非争讼性非讼案件与争讼性非讼案件，后者如与婚姻相关的审判案件、借地条件变更案件等。〔15#〕而在德国，非讼审判的对象包括德国民法典规定的离婚父母关于自己与孩子交往的纠纷、对未成年人结婚作出许可的纠纷、解雇遗嘱执行人程序中继承人之间发生的纠纷等，其间依然适用言辞辩论与证据调查，所以最终对诉讼程序与非讼程序的界定仅能在现行法基础上通过列举式进行。〔16#〕诉讼程序与非讼程序间界限的不确定性，使非讼程序被趋向于赋予形式性定义，即“适用或援用非讼案件程序法规定的案件”，〔17#〕但我国尚不具备能够赋予非讼程序以形式性定义的法律环境。

而与诉讼程序、非讼程序相对应的是诉讼事件、非讼事件，并以民事事件所呈现的程序技术作为界分标准。例如，诉讼事件以双方当事人对立为基础结构，采用辩论主义、公开、直接言辞等程序技术，非讼事件则以非对抗为基础，采用职权探知、非公开、自由证明、书面审理等程序技术。〔18#〕但前述标准也并不绝对，比较法上的部分非讼事件（如公司的司法解散申请）也具有一定对抗性。〔19#〕由于非讼事件诉讼化、诉讼事件非讼化的发展，传统学界所定义的非讼事件可能产生秘密审判的风险。〔20#〕诉讼事件非讼化则是加强法官在裁判过程中对当事人私人事务的职权干预。〔21#〕相异的程序技术在传统的诉讼事件与非讼事件中相互交融，并导致难以通过某一程序的外观对诉讼事件与非讼事件准确界定，也更难以据此区分诉讼程序与非讼程序。

依我国民事诉讼法的体系，司法确认程序属于特别程序，我国立法者似乎并未按照诉讼程序与非讼程序的传统学术分类，而采用通常程序与特别程序，但因认为“特别程序是一个宽泛的、缺乏严格规定性的概念”，〔22#〕所谓“通常程序”与“特别程序”比“诉讼程序”与“非讼程序”更难以界定。即便司法确认属于特别程序，也难以概括作为特别程序应具有哪些特征，这也加剧了对司法确认程序的研究集中于去解决其属于诉讼程序与非讼程序。但如此导致司法确认研究最终演变为“什么是诉讼程序、非讼程序”的概念争论。现今所谓的司法确认程序性质界定，主要是结合现行我国民事诉讼法及其司法解释关于司法确认的相关规定，按照学者自身对非讼程序所作定义予以归类，并依据其所归纳的非讼程序特征，尝试去解决司法确认的审查、既判力等问题。例如，认为人民法院围绕人民调解协议是否有效进行审查，已然超过了非讼程序的应有范围，〔23#〕或是认为法院对调解协议进行实体审查将僭越司法被动性，不符合非讼性的基本特质。〔24#〕不过，非讼程序本是尚未明确界定的概念，现今研究实然是依据司法确认的特征而强行套用某一概念以延展具体的程序内容， 这往往最终跳脱“司法确认程序应该怎么设计”的关键问题，而转为“我国的非讼程序应该怎么设计”的概念问题，所以司法确认程序实际至今仍欠缺固定的建构理论。

二、刚性启动程序与柔性启动程序

若使诉讼外调解协议经确认后被赋予强制执行力，则必然涉及第三方审查机构，而如何进入第三方审查机构，便涉及启动程序的设计问题，其中包括怎么启动、由谁启动、向谁启动等关键程序内容。

（一）刚性启动方式：必须经由当事人的申请启动

关于在双方当事人达成调解协议后如何进入审查确认环节，主要存在两类模式。其一是“自动进入确认程序”模式，即双方当事人达成调解协议后，将自动进入审查确认调解协议并赋予强制执行力的阶段。“自动进入确认程序”模式不存当事人单方申请或双方申请之问，并将扩大诉前调解的解纷效果，在双方当事人达成调解协议后，任何一方都不得反悔，且原纠纷将不再进入诉讼程序，调解将被赋予与诉讼相同的定分止争功能。但在当事人达成调解协议后，协议也可能自动履行。如果强制性地进入诉讼，不免造成有限的司法资源浪费。其二是“经当事人申请进入确认程序”模式，即必须经调解协议当事人的申请才能进入审查确认调解协议并赋予强制执行力的阶段，这也是当前我国所采用的模式。我国的司法确认程序并非诞生于东部经济发达且人案矛盾突出的地区，而是诞生于经济欠发达、人口稀疏、人案矛盾并不显著的甘肃省定西市。在此类地区，人民调解的效用相对更高，在人情关系之下，调解协议也更易被履行，经试点实践证明采“经当事人申请进入确认程序”模式更具有合理性。

选择“自动进入确认程序”模式抑或“经当事人申请进入确认程序”模式实质反映的是“公权力大还是人民权利大”的问题。采“自动进入确认程序”模式能最大限度地实现诉前纠纷分流，而调解协议的审查负担一般低于纠纷的审理负担，更有助于破解案多人少的司法困境，反映的是“便于公权力”的基础思维。而采“经当事人申请进入确认程序”实际赋予当事人终局化解纠纷的选择权，调解涉及双方当事人让步，可能会减损一方或双方当事人本享有的合法权益，采该模式使当事人能够在赋予调解协议强制执行力前选择以诉讼方式终局化解纠纷，以实现当事人合法权益的充分保障，反映的是“保护人民利益”的基础思维。

“为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，是社会主义法治的原则和目的”，〔25#〕司法机关案多人少的矛盾不应作为决定启动模式的关键事由，而应回归人民的立场。若采“自动进入确认程序”模式，其一，将破坏社会自身的矛盾化解能力，不符合强化社会治理力量的政策；其二，与“切实解决好老百姓打官司难问题”的司法为民理念背道而驰；其三，可能造成纠纷化解程序的无端延长，令本计划即时履行完毕的当事人或是选择等待裁定出具后履行，或是毅然选择履行完毕而使调解协议确认程序毫无意义。总体而言，采“自动进入确认程序”模式以剥夺当事人诉权、忽视当事人自行履行完毕的可能性为代价，实现诉讼案件审理压力的极端降低，实属为了降低司法工作负担而转嫁由人民群众负担不利的思路。

（二）刚性启动对象：必须向人民法院申请

确认调解协议可有多类程序，也可由法院之外的主体确认。赋予调解协议强制执行力并不局限于司法确认程序，在调解协议经双方当事人同意后也可以进行公证，在公证书中的相关债权便被赋予强制执行力，还可以通过督促程序向法院申请支付令，使调解协议的另一方当事人履行债务，〔26#〕这也符合“须经由当事人的申请启动”的刚性启动方式。但申请履行调解协议的支付令与公证调解协议的成本较高，實行免费模式的司法确认制度能为当事人提供更经济的调解协议确认程序。可以发现，公证机构能够确认调解协议，说明该确认权并非司法机关的专属权力，行政机关与司法机关同属国家机关，也可实现不收取费用的法律关系确认效果。缘何我国未将确认调解协议纳入“行政确认”，而是单独设置司法确认程序，这并不是不言自明的问题。赋予调解协议强制执行力实然是为了避免双方当事人就原纠纷、调解协议的履行再起争执。

比较法上对诉讼事件与非讼事件的界定，在一定程度上也反映了行政权与司法权的分配，若是诉讼事件则属司法权。非讼实然具有行政属性，其管辖权在司法机关和行政机关之间分配，而在以司法名义介入时成为非讼裁判权，〔27#〕并归属于司法权。非讼事件在司法和行政之间的分配是一种极具本土化的问题，并取决于特定法域中的权力架构、资源配置、专业程度、政策方针等。〔28#〕非讼程序或非讼事件在我国虽难以界定，但也启示我们在诉讼之外对当事人法律关系的确认，包括确认调解协议是一项考虑本土实际的问题。我国的行政权与司法权分配不同于西方资产阶级国家，行政机关与司法机关均由国家权力机关产生，行政权与司法权均由人民授权，行政机关与司法机关不存在相互监督的关系，但因行政诉讼而使司法机关能够单向监督行政机关，〔29#〕行政机关不能监督司法机关，但司法机关的监督权力却主要通过诉讼这一具有被动属性的传统司法权方式实现，两者之间呈现同受中国共产党领导、同对人民负责的平行关系。

虽然随着行政裁决等融合传统司法、行政属性的制度出现，行政权与司法权相互渗透，权力分工具有相对性，〔30#〕但司法权的裁决权使其他任何机关、组织、个人都不得变更或撤销法院作出的裁判，除非依据法定程序再审，司法机关也不能将其再纳入司法裁判范围，〔31#〕这是行政机关作出的决定、裁决等所不能具有的特性。我国作为人民当家作主的社会主义国家，行政机关是服务人民的主要主体，在我国法治体系中具有特殊意义，故要求“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”。法治政府是建设法治国家的主体，法治政府建设要率先突破，对行政机关的高强度约束决定行政权的行使不能产生具有终局性的结果，以此实现对行政权的监督。是故行政裁决、行政调解等虽与诉讼程序、司法调解多有相似，但对前述结果当事人仍可向法院提起行政诉讼并请求撤销。若将确认调解协议的权力归至行政权，则确认与否之结果不具有终局性而不能进入执行程序，故在公证之外由法院确认调解协议更为适宜。

（三）刚性启动主体：仅需一方当事人申请

同为司法程序的督促程序仅需债权人单方申请启动，但允许债务人在法定期间内提出对支付令的异议且法院不对异议进行实体审查，〔32#〕其功能集中于督促义务的履行，而司法确认的重点则有不同。“法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用。”〔33#〕在“经当事人申请进入确认程序”模式下，若调解协议已达成且未申请司法确认，调解协议的一方当事人依然可以另一方当事人为被告诉诸法院，从而反映凡未经司法确认，双方当事人间的纠纷并未化解的现实情况。而司法确认裁定即是对调解协议当事人纠纷化解状态的终局确认，具有定分止争的功能，这使得法院对调解协议的确认颇为谨慎。

调解以双方当事人自愿为原则，尤其是调解协议的达成必须以双方当事人的自愿为基础，若仅由一方当事人申请确认调解协议并启动司法确认程序，确然有调解协议可能非出于自愿之疑问。但不能仅通过单方申请的外观就“一刀切”地认为因存在非出于自愿达成调解协议的可能性而拒绝启动司法确认程序，向法院请求确认调解协议以赋予其强制执行力是当事人的权利，以保证各方当事人都能按照调解协议履行而维护其合法权益并实现纠纷的终局化解，但审查调解协议的自愿性则是人民法院的职责所在，不能因为法院的职权惰性而将当事人的单方申请排除在外，剥夺当事人选择以更快捷的方式维护其利益的权利。

事实上，采单方申请模式的担忧主要在于可能损害另一方当事人的利益，但从实践角度而言，因调解协议的自愿性是人民法院依职权审查的内容，若仅需一方当事人申请启动，法院仍需向另一方当事人确认达成调解协议的自愿。若此则可能遇以下情形：一是确认自愿达成协议，并同意法院确认协议；二是反悔调解协议而不认可自愿性，更不会同意法院确认协议；三是确认自愿达成协议，但不同意法院确认协议。第一种情形与双方当事人共同申请并无二致，且说明双方当事人已无纷争，可通过司法确认程序予以确认。第二种情形则说明双方当事人之间仍存争议，在调解协议达成后纠纷化解状态仍未确定，但其处置可采与督促程序相似的程序，或是将司法确认程序转至诉讼程序或是驳回当事人申请，并无若仅有另一方当事人申请，便使对方承受不利益的强制执行风险。〔34#〕第三种情形则说明双方当事人均承认调解协议效力，纠纷化解状态已然确定，仅是另一方当事人不愿被强制执行而不同意申请司法确认。司法确认是对当前纠纷化解状态的确定以使未来不再有争议，此时既然当事人间已无争议，且协议之达成便有受义务约束之意思表示，不能对抗赋予协议强制执行力的程序启动，并无有需额外保护另一方当事人的特殊事由，故司法確认程序仅需一方当事人申请启动即可。

（四）柔性管辖规则：逐渐扩展管辖法院

2021年民事诉讼法重新修订司法确认的管辖规则，一改过往统一由调解组织所在地的基层法院管辖模式，而是单独设置特邀调解的管辖规则，由作出邀请的法院管辖，扩展普通调解的管辖法院，具体由当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的法院负责管辖，同时设置级别管辖，体现司法便民与司法效率、司法权威的平衡。特邀调解的管辖规则即是因委派法院在初次接触案件时已对案件有初步了解，由其确认有助于提高效率。〔35）〕管辖规则旨在明确当事人的具体申请对象，使在国家司法权的统一分配下确定当事人“可以向谁申请”，而非解决当事人“是否可以申请”的基础问题，且现行管辖法院亦未明显悖于司法便民，故管辖规则的完善属于柔性层面。司法确认仅谓对调解协议的确认，并无须限定单一法院管辖的特别情事，未来可进一步扩展司法确认的管辖法院以体现对当事人选择权的尊重。一方面，可将调解协议履行地、调解协议签订地等纳入普通调解的管辖法院；另一方面，因调解协议同时作为一类民事合同，可探索确立司法确认的协议管辖规则。

三、刚性审查程序与柔性审查程序

在司法确认程序启动后，人民法院将结合当事人提交的材料审查确认调解协议，如此便涉及审查程序的设计问题，涵盖审查哪类调解协议、审查什么、采用什么方式审查等关键程序内容。

（一）刚性审查对象：经调解组织或调解员调解达成的调解协议

当下司法确认的审查对象是以化解双方当事人间的纠纷为目的的调解协议。调解协议具有民事和解契约的性质，而和解契约一旦合法成立，即消灭当事人间原有的权利义务而负有履行基于和解契约而新设义务的法律效果。〔36）〕调解协议与普通民事协议并无实质不同，调解仅是在第三方的参与和引导下促进协议的达成，仍属民事和解协议。最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》将人民调解协议明确为“民事合同性质”，当事人不得擅自变更或解除调解协议，调解协议具有民事合同的一般属性。但调解协议与其他民事协议相比又存有特殊之处，其以纠纷化解为目的，故依据调解协议的特征，可将其剥离为民事合同的一般属性与纠紛化解的特殊属性。而依纠纷化解的特殊属性，若使纠纷化解状态得以维持而实现纠纷预防，则必须经确认后赋予协议以强制执行力。但如此便产生如下疑问：其一，对未有第三方参与而仅基于当事人的互谅互让达成的普通民事和解协议，是否能成为司法确认的对象；其二，是否有第三方参与的调解协议均能成为司法确认的对象。

普通民事和解协议与当事人之间基于自愿达成的普通民事合同均仅反映当事人对自身权益的处分，普通民事和解协议是否能成为司法确认的对象，本质需回答的是对普通民事合同可否未经起诉而直接由法院依当事人的申请确认当事人间的权利义务关系并赋予协议以强制执行力。合同并非仅涉当事人利益，亦可能涉及国家利益、社会公共利益、他人合法权益，若司法机关需确认协议以使其具有强制执行力，便需对合同涉及的利益范围、动机目的、内容效果等予以全面且细致地审查，以避免因草率确认而鼓励当事人通过达成普通民事合同的方式损害他人。但司法确认不同于诉讼程序，难以完全通过两相对抗的方式较为准确地确认协议，故需要在协议达成的过程中引入资质管理且可信赖的第三方，以引导达成公平的民事合同，弥补在司法确认程序中难以准确审查的劣势，普通民事和解协议不能成为司法确认的对象。在可予司法确认的调解协议范围上，司法确认不因是经由调解组织达成抑或调解员达成而作区别处理。在司法确认的适用范围方面，对凡经有资质证明或者法院委托的调解组织、调解员达成的调解协议均可由当事人申请司法确认。

（二）刚性审查内容：形式审查与实质审查并重

司法确认审查包括形式审查与实质审查，前者是从程序上对要求司法确认的调解协议是否符合调解协议本身的形式要求，〔37#〕以民事诉讼法司法解释第355条为典型，后者则谓对调解协议实体内容的审查。长期以来，关于司法确认的应然审查内容争论不休，有学者认为仅需从形式上对当事人经调解组织达成合意审查即可，〔38#〕也有学者认为应当做到形式审查与实质审查并重。〔39#〕

实质审查主要是对合同效力的审查，此亦是民事合同纠纷中为确认当事人是否违约而必须先行审查确认的内容，而效力审查多被认为是法院依职权审查内容。在涉民事合同纠纷的诉讼中，无论双方当事人是否就合同效力产生争议，依据《九民会议纪要》法院均应主动审查合同效力，盖通论认为无效民事法律行为具有国家干预性。〔40#〕在诉讼程序中采用职权调查原则常被认为是诉讼事件非讼化的体现，但套用非讼理论往往会忽略根本问题，也即为何需要由国家机关主动审查合同效力。对当事人达成的合同效力不予主动审查，自是对当事人意思自治的尊重，但在出现例如恶意串通损害他人合法权益等情形时而漠然置之、被动履职，难以体现服务国家、服务人民、服务大局的能动司法理念。法院所作出的裁判系为化解或预防纠纷，并非产生纠纷，不能默示支持他人违法悖俗的行为，故需在维护当事人私益的同时，亦需兼及公共利益及其他与公共利益相关的必要私益，这是建设人民当家作主的社会主义法治国家的内在要求。所以，依据调解协议作为民事合同的一般属性，司法机关也需要在启动司法确认程序后对调解协议的效力予以主动确认，司法确认应当做到形式审查与实质审查并重。这应当与公证调解协议相区别，公证由双方当事人共同申请启动，但一般只做形式真实审查，〔41#〕其体现双方当事人自愿交至民间机构审查而自担终局化解纠纷风险的基础逻辑， 与仲裁多有相似，但司法确认则因由司法机关实施，须体现司法机关在法治建设中的主动职责。

但对普通民事合同效力的职权审查通常认为应被限定在一定范围内，对自始、绝对、当然的无效，如违反法律、行政法规的强制性规定等，具有公益性质，故而司法机关应当主动审查，但对效力待定、可撤销等相对无效情形，则因仅涉私益，故认为非属职权审查内容。〔42#〕民事诉讼法司法解释第358条列举了司法确认应予实质审查的内容，包括“违反法律强制性规定”“损害国家利益、社会公共利益、他人权益”“违背公序良俗”“违反自愿原则”“内容不明确”“其他不能进行司法确认的情形”。前三项多涉及公共利益性质，但在颁行民法典后，合同无效的一般情形相较合同法有大幅修改，具体包括“恶意串通损害他人利益的行为”“违反法律、行政法规效力性强制性规定”“违背公序良俗”“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”“无民事行为能力人实施的民事法律行为”等，并依合同类型亦规定有相应的特殊无效事由。但民事诉讼法司法解释中的司法确认程序在2021年修订后，仍保留原有的实质审查内容与旧式表述，与现行法律对民事合同的效力审查内容不完全重合，故应完善民事实体法与民事程序法的衔接，对调解协议无效事由的审查应按照民法典的合同无效事由确定。

在审查普通民事合同效力时，合同的自愿性涉及可撤销与效力待定的事由，不作为法院依职权审查内容。但自愿性却在现行司法确认程序规定中被作为司法确认的审查内容，多因认为当事人自愿是调解协议的基础，合意是赋予执行力的正当性源泉，〔43#〕然此类理由不足以说明为何在司法确认时需要采不同于法院在合同纠纷诉讼中的职权审查内容。调解协议的自愿内涵与普通民事合同并不一致，而体现其纠纷化解的特殊属性，调解协议的达成以双方当事人自愿化解原纠纷为基础，其自愿性包括当事人化解原纠纷的自愿，与普通民事合同相异。多元解纷的实质是将本可能由人民法院审理的案件在诉前分流至其他社会组织，但并非“一分了之”。人民法院作为终局化解纠纷的权威国家机关，应当对调解协议是否真正实现纠纷化解发挥终局把关的作用。人民法院应确认当事人不仅就协议中的权利与义务达成一致，同时也对纠纷化解达成一致，新的权利义务产生以对原权利义务的自愿让步为基础，当事人不得以欺诈、胁迫等方式令另一方当事人被动作出让步。这就要求司法确认的审查不能局限于调解协议的内容，还需了解调解达成的过程以及原法律关系的基础事实，以确认当事人是否自愿化解纠纷。而为固定调解协议的纠纷化解效果，则在司法确认后需赋予其强制执行力的效果，调解协议的可执行性也是司法确认实质审查中不言自明的内容。

（三）刚柔并济的审查方式：尽可能准确认定审查内容

调解协议是在调解组织与调解员的斡旋下达成，相比之下，无论是民事诉讼还是仲裁均采用当事人对抗主义，这让各方当事人之间为了最大程度维护自身利益而选择尽可能提出对抗当事人的主张与证据，从而使民事裁判与仲裁裁决能够体现当事人合法权益保护的最大化。但调解则是鼓励当事人间相互谅解、平和地解决纠纷，这让真实的纠纷事实、准确的法律适用在调解过程中并非首要，调解的特点决定它不需要过于严格的程序保障，〔44#〕而一旦使用严格的程序保障，将使调解丧失灵活、便利和经济的优势，各方当事人难以作出让步。因此，虽在调解协议达成时使各方当事人均获满意，但多因让步而使当事人本该拥有的合法权益受到减少，若通过简单的审查程序即确认其效力并据此强制执行，则可能使调解结果易背离公平。也正是基于这一点，德国对可赋予强制执行力的和解协议包含“互相妥协”的内容，而将基于单方让步达成的协议不视为和解协议。〔45#〕

司法机关终局化解矛盾纠纷的国家治理职责决定司法确认应采形式审查与实质审查并重的审查内容，同时也决定不应仅做简单的司法确认审查，而应充分履职确认是否存在驳回申请或不予受理的情形。可以说，调解协议的达成虽有调解组织、调解员的参与以降低存在效力瑕疵或不可被执行的风险，但司法机关仍应积极审查，以维护社会公平正义，确保实现国家社会利益、当事人及他人合法权益的平衡，这也符合“政法队伍尤其要敢于担当”的高素质法治队伍建设要求。〔46#〕为此，在审查方式上，必须存在以下程序：其一，当事人必须提交与原纠纷相关的全部证明资料；其二，当事人必须提交与调解协议所处置财产的权利证明，以确认可执行性；其三，必须向调解组织、调解员核实调解过程。除此之外，并无必须以“书面审查为主”或“必须双方到庭”的固定方式，但人民法院应按照协议内容特征，依职权选择恰当的审查方式，尽可能准确认定审查内容。

四、刚性后段程序与柔性后段程序

在审查调解协议后，法院既可能作出确认调解协议效力的积极裁定，也可能作出不予受理、驳回申请等消极裁定，在裁定作出后，对后续与该调解协议相关的诉讼、当事人或其他第三方因不服裁定而需救济等问题，则属于司法确认的后段程序。

（一）刚性既判力规则：确认裁定的消极既判力

既判力是指裁判一旦确定即成为今后法律关系的基准，当事人不能再起争议、不能提出矛盾主张，后诉法院也不能作出与之相反的判断。〔47#〕是否承认司法确认裁定的既判力至今仍争论不休，主要包括无既判力说、既判力说与消极既判力说。在无既判力说中，因认为司法确认裁定仅使协议具有强制执行力，但不具有确认民事法律关系或私权的效力，故其不应具有既判力的效果。〔48#〕在既判力说中，则因认为司法确认程序对当事人的充足保障使其裁判同样具有预决效力，后诉法院应当遵守。〔49#〕而在消极既判力说中，则依既判力的积极效果與消极效果，将既判力细分为积极既判力与消极既判力，并认为在确认调解协议后，双方当事人便不再就同一民事权利义务关系另行起诉，法院也不再受理，但对调解协议所认定的证据与事实，诉讼参与者若未经当事人同意则不得提出、不得援用，也不约束后续诉讼。〔50#〕

司法确认裁定的产生是环环相扣的结果，其首先由代表社会治理力量的调解组织与调解员引导达成调解协议，再由人民法院确认并赋予强制执行力，对其既判力的认定实际是对诉讼外调解以及法院在纠纷化解功能上的认定。加快实现社会治理法治化，必须为包括调解在内的非诉讼纠纷解决方式提供支持，若不承认确认调解协议有效裁定的消极既判力，则调解协议当事人仍可能以调解协议或者原纠纷的权利义务关系为诉讼标的而向人民法院起诉， 调解未能产生有效的纠纷化解效应，社会治理力量在矛盾疏导段的作用有限，且作出确认调解协议有效裁定亦是反映司法权对纠纷化解的终局认定。故在法院作出确认调解协议有效的裁定后，当事人便不得就原纠纷、调解协议的履行争议再次起诉，效力确认裁定须具有消极既判力。而因调解协议作为当事人让步的结果，且调解缺乏足够的程序保障，其所认定的证据与事实不应约束后诉，故效力确认裁定不具有积极既判力。

值得注意的是，驳回申请裁定因涉及对调解协议内容的审查，且有“恶意串通损害他人利益的行为”“违背公序良俗”等认定，也存在是否可以调解协议或原纠纷的权利义务为标的再行起诉、是否约束后诉之问。对此，有学者从维护司法权威的角度，认为若对已裁决的确认申请允许当事人再次提出，可能出现前后矛盾的裁决，所以认为消极裁定也有既判力。〔51#〕然而，公平正义才是司法的灵魂和生命，司法权威需依靠公正司法去实现，而非司法机关的当然状态，若司法确认的消极裁定确存错误，则并非不可撼动，且若不允许当事人起诉，则将使当事人之间的纠纷长期处于不能化解的状态，难以符合“坚持以人民为中心”的法治建设核心理念。故为使当事人间的纠纷获得终局化解，司法确认的消极裁定不阻碍当事人向法院起诉，消极裁定内容也不应约束后诉，其不具有任何既判力。

（二）柔性救济程序：扩展并完善救济路径

调解协议作为当事人让步的结果，且隐蔽性较强，法院难以就是否出于自愿或者是否可能因违反法律强制性规定而侵害第三人权益等作出必然准确的判断，故须设置当事人、案外人的救济程序。在现行法律、司法解释框架内，亦设置有专项的司法确认救济程序，但当事人、案外人不能通过再审、第三人撤销之诉、检察监督等普通诉讼程序的救济途径获得救济，而是集中于民事诉讼法司法解释第372条所规定的当事人、利害关系人异议程序中，救济路径较为有限，且异议期限对当事人、利害关系人分别设置为“收到裁定之日起十五日内”“知道或者应当知道民事权益受到侵害之日起六个月内”，也可能较为紧促，故常有应设置司法确认再审程序与检察监督的观点，〔52*〕司法确认救济程序仍存在有待发展之处。为充分保障当事人与案外人的合法权益，现行司法确认救济程序可逐步探索与民事诉讼程序的一般救济相接轨并一体发展， 或再进一步扩展并完善现行司法确认专项救济程序，实现司法确认救济程序的现代化发展。至于具体的救济程序内容，则有赖下一步的实践总结，并无刚性的程序内容。