居住权与抵押权的并存及优先位序

单平基

内容摘要：民法典对居住权与抵押权并存及其优先位序未予明确，导致司法裁判不一。从制度构造看，两者分别注重房屋的使用价值和交换价值，加之抵押权无需实际占有，两者并存契合一物一权原则。从设立程序看，无论是先设立居住权、再设立抵押权，抑或相反，均无需在先权利人同意，但须履行通知义务。从权利实现看，两者在权利实现时点和实现方式上存在差异，可能会并存不悖。当两者相互龃龉时，原则上应以权利设立（登记）时间作为确定权利位序的基本依据，最佳方案是尽力助推两者均予实现。若居住权设立在先，宜采取抵押权实现“不破居住权”的方式，而非直接认定在后的抵押权不能实现。若抵押权设立在先，而抵押物的价值在存有居住权时亦能保障债权实现，则应采取“带居”实现抵押权，而非直接涤除居住权。

关键词：居住权抵押权权利并存优先位序登记物尽其用

中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2023）06-0154-166

居住权入典后，研究视角应从立法论转向解释论。其中，居住权与抵押权的并存，是居住权入典之体系效应的必然体现。准确界定两者关系，防止相互龃龉，对更好发挥各自制度功能意义重大。毕竟，中国民法典及其司法解释对两者可否并存、并存设立程序及权利实现位序等问题，均付之阙如，形成法律漏洞。学界围绕居住权研究已取得诸多成果，但多囿于居住权制度价值、应否入典及制度建构等领域，未为其与抵押权并存及位序问题提供解释路径，不利于规则适用。虽然居住权是一项新的权利类型，但在司法实践中居住權与抵押权并存之纠纷已多有出现，且裁判不一。因此，本文拟从解释论视角探讨居住权与抵押权并存及优先位序问题，敬陈管见，以助推两项制度适用。

一、问题源于实践

居住权与抵押权并存及其优先位序纠纷在司法实践中已然出现，但由于民法典及其司法解释对此问题均付之阙如，直接导致司法裁判不一，甚至呈现混乱景象。

（一）居住权与抵押权并存及优先位序的司法裁判乱象

居住权与抵押权的并存及其位序面临着规则适用的实践难题。归纳而言，大致体现为两方面：一是两者能否并存及需履行何种程序？ 二是两者并存后的优先位序如何确定？

1.对居住权与抵押权并存设立的司法态度

首先，居住权与抵押权能否在同一房屋上并存？ 对此，有些法院持否定态度。例如，有法院认为，在第三人对房屋享有抵押权的情况下，再设定居住权会明显减少抵押财产价值，故不应再设定居住权。〔1#〕有法院认为，在离婚协议中约定对案涉房屋享有居住权，但未办理登记，在案涉房屋已设定抵押权的情况下，不具备再办理居住权登记的条件。〔2#〕那么，居住权与抵押权并存是否与一物一权原则相冲突？ 能否以“居住权与抵押权并存将导致抵押财产价值减少”，作为已设立抵押权的房屋无法再设定居住权的理由？

其次，在已设立抵押权的房屋之上再设定居住权，或在已设立居住权的房屋之上再设定抵押权，应履行何种程序，立法并未明确。有法院认为，居住权的设立是对房屋居住使用功能的限制，必然影响房屋的担保价值。在房屋所有人未将设立居住权的相关情况告知抵押权人，或取得抵押权人的同意时，不得办理具有对世效力的居住权登记。〔3#〕在该判决中，究竟应取得抵押权人的同意，还是对其应履行通知义务，并不清晰，易生歧义。

2.居住权与抵押权并存之权利实现位序的裁判乱象

在居住权与抵押权并存场景中，当两者出现权利冲突时，究竟何者应优先保护，裁判并不一致。有些法院为保障债权实现，认为抵押权的效力优先于居住权。但当两者并存时，是否抵押权一定优先于居住权？ 背后的法理依据何在？ 是否为抵押权作为担保物权本身所蕴含的优先受偿性？ 抑或依据的是抵押权的登记公示公信力？ 也有些法院认为，仅有协议约定但未登记的“居住权益”，可优先于抵押权。例如，有法院认为，依约在房屋居住并免交租金的居住人，对房屋具有一定的人身依附性，其对案涉房屋的占有、使用早于抵押权的形成，应优先保护。〔4#〕

同时，还有些法院认为，仅有居住权协议但未登记的“居住权益”，不能对抗抵押权。这多发生在执行异议案件中。例如，有法院认为，执行异议人对案涉房屋主张的居住权只是其与被执行人的内部约定，不足以对抗申请执行人的抵押权。〔5#〕该内部约定不具有对抗抵押权人的物权效力，不能排除本案的强制执行。〔6#〕案外人主张的居住权在案涉房屋登记信息中未有显示，不能对抗已办理房屋抵押登记的抵押权。〔7#〕在一些其他类型的案件中，有些法院也持如此观点。例如，有法院认为，当事人不能以离婚协议中对案涉不动产的居住约定，在未予登记的情况下，阻却已设定的抵押权的实现。〔8#〕

在实践中，也存在有些法院将商品房消费者因购房而享有的对房屋的“居住权”与用益物权性质的居住权相混淆，且认为其优先于抵押权。例如，有法院认为，从价值衡量看，购房者对房屋享有的居住权与抵押权相较，前者具有优先性。〔9#〕购房者对所购房屋拥有物权期待权，实际上保护的就是消费者的居住权，具有生存权至上的价值基础，〔10#〕与抵押权相比更具有优先性。需注意，这是对居住权的误读，作为购房者对房屋享有的所谓“居住权”，并非民法典意义上的居住权。它是购房者已取得或将来取得的自物权之权能中蕴含的“居住权益”，而非本质为他物权性质的居住权。

（二）亟需解决的问题

如何借助制定法或在没有制定法规范的情况下寻求正当的个案裁判，是须面对的问题。〔11#〕民法典中的居住权规范过于简单（第366条至第371条），其他法律、司法解释等也尚未针对居住权与抵押权并存及优先位序问题进行回应。为推进两项制度的适用，以下问题亟需解决：

其一，就物权原理而言，居住权与抵押权能否并存？ 是否契合一物一权原则？ 为避免抵押物价值减损，是否就不应再允许设立居住权？ 这具体分两种情景：一是已抵押房屋能否再设立居住权？ 二是已设立居住权的房屋能否再被抵押？

其二，就权利设立而言，后设立的居住权或抵押权是否需取得在先权利人（抵押权人或居住权人）的同意，抑或需向其履行通知义务？ 简言之，两者并存是否需履行相应程序？

其三，就权利位序而言，如何确立居住权与抵押权并存的顺位？ 如何处理两者的权利冲突？ 后设立的抵押权的实现会否影响先设立的居住权？ 居住权与抵押权并存的实现位序，需从解释论视角予以阐释。

其四，就权利实现而言，如何尽力助推居住权与抵押权在并存时均能实现？ 如何防止行为人借助居住权规避抵押权实现的道德风险？ 这涉及居住权人、抵押人、抵押权人、债务人及抵押权实现中的抵押物买受人等多方主体的权益保护，需认真检视。

二、居住权与抵押权并存的正当性及其程序

检视居住权与抵押权并存的法理基础及应当履行的程序，是探讨两者并存及优先位序问题的逻辑前提。

（一）居住权与抵押权并存契合物权原理

居住权与抵押权并存符合物权法理。一方面，就制度构造看，抵押权关注物权客体的交换价值，不需对客体实际占有、使用，相反，居住权注重客体的使用价值，以占有为要件。另一方面，就权利实现时点看，抵押权与债权相结合，以担保债权实现为意旨，是否需实现抵押权要视债务履行情况而定，面向将来，具有或然性，〔12#〕而居住权重在当下对房屋的使用。换言之，居住权作为用益物权意在经由对客体的占有、使用，以实现生活居住目的，而抵押权追求客体的交换价值，以达到担保债权实现的目的，两者设立于同一客体不存在冲突。在抵押权和居住权并存时，除非抵押权即时实现，居住权一般都会因其用益物权属性而先实现。

居住权与抵押权的并存，契合一物一权原则。依循该原则，在先设立的物权可与其在性质和内容不相冲突的后设物权并存。抵押权与居住权属不同种类的他物权，前者旨在确保债权实现，〔13#〕无需为有形支配，不以对客体直接占有为要件，与之不同，后者旨在满足特定人的居住需求，关注客体的使用价值，且以对住宅的占有为要件。可见，两者制度意旨不同，在权利设立上，不会导致排斥和无法共融的窘况。

其一，设定抵押权之后，可再设定居住权。不动产所有人有权在不动产上设定用益物权，不动产抵押人作为所有人或处分权人自然也可在抵押的不动产上设定用益物权。〔14#〕就解释论而言，民法典缺少居住权和抵押权并存的规定，但在房屋抵押之后，不影响所有权人对抵押物的转让（第406条）。立法机关认为，除特别约定外，抵押人对已抵押财产的转让不需取得其他人（包括抵押权人）的同意。〔15#〕举轻以明重，既然转让抵押物尚不需要抵押权人的同意，抵押权不影响所有权人对抵押物在法律上的处分，即对抵押物的处分限制逐步放松，那么，在已设定抵押的房屋之上再设定居住权，当无疑问。循此，在设定抵押权之后，所有权人对抵押物的占有、使用等权能应不受影响，使这些权能可从所有权中分离而聚集为居住权变得可能。不能像有的法院所认为的，在已抵押的房屋之上再设定居住权，明显会使抵押财产价值减少，不利于维护交易秩序，进而不允许再设定居住权。〔16#〕

其二，设定居住权之后，可再设定抵押权。目的解释在于探究法内在的理性，即探究法律的精神和目的，属最重要的解释模型之一。〔17#〕从制度目的看，居住权追求房屋之用益，而抵押权具有价值权特质，旨在融通流动资金，〔18#〕无需对抵押物占有，且实现抵押权以债权届期未获清偿为前提，这决定了在房屋之上设定居住权之后，亦可再行设定抵押权，以实现物尽其用及融通资金之目的。

抵押人和抵押权人之间关于禁止设定居住权的特约，仅对抵押人与抵押权人发生效力，无法约束居住权人，除非此特约已予登记。这类似于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和國民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称《担保制度解释》）第43条第1款关于抵押物禁止或限制转让特约的规定。详言之，抵押人和抵押权人虽约定禁止将抵押房屋再设定居住权，但未将此约定登记，若抵押人违反该约定再行设定居住权，抵押权人无权请求确认居住权设立合同无效。该合同的效力要根据其本身的生效条件判断。〔19-〕抵押人既然有权处分抵押物，则当事人不能处分抵押物的特约对第三人不生效力。〔20#〕在居住权已登记时，抵押权人无权请求确认居住权不发生物权效力，除非抵押权人有证据证明居住权人知晓该项特约，但可请求抵押人承担违反该禁止性特约的违约责任。原因在于，禁止设定居住权的特约，本质是抵押人和抵押权人的合同，具有相对性，无法对抗居住权人。毕竟，私法自治是为自己设权，而非为他人设权的行为，〔21#〕将并非双方的意思强加给他们缺乏正当性。〔22#〕

与此不同，禁止将抵押房屋再设定居住权的特约登记时，则具有公示公信力，可阻却居住权的在后设立。这类似于《担保制度解释》第43条第2款以抵押物禁止或限制转让的约定是否登记，而区分不同法效力的规定。抵押人违反该约定再行设定居住权，虽然抵押权人无权请求确认居住权设立合同无效，但其有权主张确认居住权不发生物权效力，避免抵押权人在抵押物再行设定居住权时可能的损失，扩大抵押权人保护范围，在物尽其用和交易安全两大制度价值间实现衡平。

当然，居住权人应可代替债务人清偿债务，进而消灭抵押权。从解释论看，民法典新增的第三人代为履行制度（第524条），为此提供了规范支持。实际上，适用该规则需要第三人对债务履行具有合法利益，或与债务人具有一定人身关系，或对债务清偿可获一定财产利益。〔23#〕对居住权人而言，债务是否履行与其利益关系密切。毕竟，如果债务未获清偿，抵押权实现时可能涤除居住权，导致居住权人利益受损。居住权人为实现长期居住利益，自愿偿还此项债务以消除抵押权，实现抵押权人和居住权人利益的兼顾，自当允许。

（二）居住权与抵押权并存设立的程序性要求

民法典对居住权与抵押权并存需依循的程序未予明确。先设立居住权的房屋再设定抵押权，或者先设立抵押权再设定居住权时，是否需在先权利人的同意？ 抑或需通知在先权利人？

其一，在先设定居住权、后设定抵押权时，无需在先权利人的同意。有学者认为，如果将已负载居住权的房屋再抵押，在抵押权实现时，可能影响居住权行使，因此，需取得居住权人的同意。〔24#〕也有判决要求，对已抵押房屋再设立居住权，必须通知抵押权人，或取得抵押权人同意。〔25#〕

上述观点值得商榷。一方面，在先设定的居住权不能影响所有权人对房屋交换价值的处分。由所有权分离并聚集成居住权的权能，限于占有和使用（民法典第366条），不包括对标的物的处分。在设定居住权之后再设定抵押权，应属于所有权人对房屋的处分。在标的物上设定负担，属于处分范畴。〔26#〕这种处分不应被禁止或受限，无需在先居住权人的同意。另一方面，设立抵押权不以移转房屋占有为要件，不会对在先居住权的行使产生妨碍。在先设立居住权之后，再行设立抵押权，如果需经在先居住权人的同意，就意味着将房屋可否抵押的权利交予居住权人手中，会影响标的物流通价值的实现，且可能遭遇居住权人滥用权利（如恶意不同意抵押）的情形，不具法理正当性。如后文将述，即便因在后设立的抵押权实现而导致房屋所有权的移转，也应不破在先设立的居住权，不对居住权人的基本居住权益产生实质影响。

其二，在先设定抵押权、后设定居住权时，亦无需取得在先权利人的同意。有学者认为，已抵押房屋再设置居住权时，若债务人届期不能偿付债务，受居住权限制，抵押权人的权益实现会受影响，甚至会出现抵押房屋在司法拍卖中流拍的境况。为此，登记机构只有在收取抵押权人书面同意材料的前提下，方能进行居住权登记。〔27#〕此种观点值得商榷。对已设立抵押权的房屋，所有权人可无需在先权利人的同意，在其上再设立居住权。因为现行法的类推适用不会使此举损害在先设立的抵押权。〔28#〕在抵押权设定之后，抵押人对抵押物仍然享有处分权，除非有禁止转让的特约均可转让抵押物，且无需抵押权人的同意，举重以明轻，抵押人当然可在被抵押的房屋之上再设定居住权，而无需取得抵押权人的同意。毕竟，就处分程度而言，在抵押权设定后，抵押人再以设立居住权的形式对房屋处分，这种处分的程度较房屋转让要低。

至于后设立的居住权会否影响抵押权的实现，实际涉及的是两者并存时的实现位序，而非能否并存设立的问题。司法实践中，涉及租赁权和抵押权并存的案件与其较为类似，有法院就认为，在后设立的租赁权的效力不受在先设立的抵押权人同意的影响。〔29#〕

虽然居住权与抵押权并存不需在先权利人同意， 但需思考是否需对在先权利人履行通知义务。其一，先设定抵押权、后设定居住权时，是否需通知抵押权人？ 尤其是当抵押房屋为居住权人的唯一住房时，更需考虑。为更好保护抵押权人权益，再行设定居住权时，抵押人需向抵押权人履行通知义务。因为，居住权的設置可能会导致抵押物价值减少，影响抵押权人选择是否行使抵押权保全请求权，即请求抵押人恢复抵押物价值，或提供与减少的价值相应的担保，乃至请求债务人提前清偿。

应当说，居住权的设置是否会产生上述影响同其期限长短密切相关，不同情形会得出不同结论。一是后设立的居住权期限较短，在需实现抵押权时，居住权已届期消灭。此时，后设定的居住权不会减少抵押物价值。二是后设立的居住权期限较长，在抵押权实现时，居住权仍存续，居住权人尚在实际占有、使用被抵押的房屋。此时，囿于居住权的人役权属性，〔30#〕抵押权在经由抵押物的协议折价、拍卖或变卖实现时，会受居住权影响，导致抵押物价值减少。尤其是，在居住权无约定期限时，居住权人死亡时居住权方消灭（民法典第270条），极易影响到抵押物的价值实现。

在抵押权实现时，若抵押房屋正被居住权人占有和使用，抵押房屋可能会因此项负担而导致价值降低，甚至产生无法实现抵押权的结果。抵押权人在抵押物价值减少时欲依循民法典第408条行使请求权的前提是知晓抵押物被设定居住权的事实，抵押人应对抵押权人尽到及时通知义务，必要时应为后者提供由于抵押物承载新的居住权而导致的与抵押物价值减损相当的新担保。

其二，在先设定居住权、后设定抵押权时，是否需要通知居住权人？ 此种情形与先设定抵押权、后设定居住权的情形类似，亦应对在先权利人履行通知义务。应当承认，设立居住权在先者，此居住权法律关系原则上应不受在后抵押权的影响，即嗣后设立的抵押权以及房屋所有权变动（抵押权实现）应不对居住权的存在产生影响。应注意到，虽然居住权设立在先、抵押权设立在后，后设立的抵押权在保持在先设立的居住权不变的前提下，亦有实现的可能。在居住权优先实现时，也需尽可能保障设立在后的抵押权人的利益。尤其是，在债务人无法偿还债务，抵押权人就标的物进行拍卖、变卖以实现债权时，承载着居住权的房屋会因此发生所有权变动，可能对居住权人的权利行使和居住利益产生影响。另外，对居住权人而言，取得居住权的目的在于满足基本住房需求，与特定个人相关联，很多情况下所有权人与居住权人之间往往具有亲属、朋友等血缘或亲密、熟悉的关系，具有较强的人身属性。〔31#〕这也是居住权不同于承租权之处，意味着即便“带居拍卖”不会对居住权本身产生实际侵害，但是，房屋所有权人的变更会对居住权人的居住生活造成现实影响。循此，已负载居住权的房屋再抵押，应对在先居住权人尽到通知义务。

三、居住权与抵押权并存的权利位序

在因居住权与抵押权并存而发生权利实现冲突时，须经由解释论明晰两者的权利实现位序。这需具体界分居住权先于抵押权设立，以及抵押权先于居住权设立两种情形。

（一）居住权先于抵押权设立之实现位序

如何确立居住权与抵押权并存时的权利实现位序，是抵押权实现中必须解决的关键问题。如果处理不好居住权与抵押权的权利实现冲突问题，可能导致一些法院为不影响抵押权的实现，或直接认定居住权不具有对抗抵押权的效力，或直接涤除居住权，或在启动抵押物拍卖程序时不公开居住权合同。在认定居住权无法对抗抵押权实现后，不引导案外人提出执行异议，而是直接对抵押物予以价值评估。若标的物的价值可满足各方需求，会“带居拍卖”，否则将直接涤除居住权。〔32#〕

在现代民法中，物权公示时间发挥着决定权利实现位序的独特优势。例如，民法典第415条改变了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条确立的规则，不再一味地认定法定登记抵押权效力高于质权，而是将登记和交付两种公示方式的效力不作区分，以公示时间作为债权清偿依据。房屋抵押权和居住权均采登记生效主义变动模式（民法典第395条第1款、第402条、第368条）。依循法律逻辑，既然分别以登记、交付等不同形式公示的两项不同担保物权尚以公示时间之先后来确定权利实现位序，那么，均以登记作为公示方式的居住权和抵押权自然更应如此。

居住权和抵押权并存之优先位序的确立，原则上应遵循“设立在先、次序在先”的基本理念。这也是用益物权和担保物权并存的处理规则，即成立在先者，具有优先效力。〔33"〕就解释论而言，居住权和不动产抵押权的设立，均以登记为要件，采债权形式主义，不登记，两项权利均无法产生。也正是基于登记这一公示方式，方使此两项物权具有对抗第三人的效力。〔34"〕此时，决定权利位序的原则应当是“公示时间在先，次序在先”，〔35"〕即依据登记（而非作为原因行为的契约生效）时间确立两项权利的优先位序。可见，居住权的登记时点意义重大，可据此明晰同一房屋上并存的数个彼此竞争的物权（如居住权和抵押权并存）的优先顺序。〔36"〕

登记作为居住权的权利表征，将产生公信力。质言之，在抵押权实现时，在后设立的抵押权应当承受在先设立的居住权带来的不利影响。实际上，在抵押权登记时，抵押权人就应知晓且自愿承受该房屋上已存在居住权的现实，即认可已设立居住权的房屋既存的交换价值。在法律已对要解决的问题作出规定，且确立解决标准时，法官原则上便应受受此标准的约束。〔37"〕在司法实践中，如果不保护在先设立的居住权的优先次序，那么，所有交易主体都能借助抵押权的优先受偿性而破坏已形成稳定存续状态的居住权，进而影响市场秩序的维护。〔38"〕

从体系解释看，先设定居住权、后设定抵押权的情形，与在先设立并转移租赁物占有的租赁权类似。简言之，在后设立之抵押权的实现，不应影响租赁存续。这也得到了司法裁判的承认。〔39"〕举轻以明重，既然居住权作为用益物权经登记而具有对世效力，其对抗效力不比租赁权弱，那么，在抵押权实现时，坚持“不破在先居住权”较为合适，即在先的居住权不受后设立的抵押权的影响。

在司法实践中，需正确践行“设立在先，次序在先”的基本理念，以登记公示的先后顺序确定居住权和抵押权的优先位序。一方面，不应像有的法院所认为的，即使在先办理了居住权登记，也不得对抗抵押权的优先受偿权。〔40"〕另一方面，虽然当事人约定在案涉房屋上设立居住权，但居住权登记时间晚于抵押权登记，不能像有法院认为的，居住权益早于抵押权设立，造成的抵押物价值贬损应由抵押权人自行承担。〔41+〕与此类似，有法院所认为的，依约在房屋居住的居住人，对案涉房屋的占有、使用可优先于抵押權，〔42"〕也不具有法理正当性。实际上，当事人按合同约定设立居住权，在未登记前，仅属债权意义上的居住权利，无法对抗为第三人设立的房屋抵押权。〔43"〕也就是说，居住权在先设立且处于优先地位的前提， 应是已践行登记程序， 而非只是当事人达成设立居住权的债权约定。不进行登记，便须蒙受不能以物权变动对抗第三人的不利之意，〔44"〕更无法以此内部约定作为排除抵押权实现的理由。〔45"〕

一方面，当事人之间的居住权合同只是约束房屋所有权人和相对人的债权契约。此种“居住权益”并非物权性质的居住权，〔46#〕而仅是一种债权约定。〔47#〕也就是说，所谓以约定形式占有和在住宅中居住，不是物权性的居住权，不具备可资识别的意义，不具有对抗抵押权的物权效力。〔48#〕在性质上，该权利实际上是对某一住宅的债权性长期居住权，〔49#〕无法阻却已设定的抵押权的实现。〔50#〕另一方面，这也可避免出现抵押人与案外人经由倒签居住权合同的方式设立虚假居住权，进而规避抵押权实现。居住权的设立时点，是将此项权利的设立信息录入不动产登记簿之时。〔51#〕因此，如果居住权未登记，即在房屋登记信息中未有显示，则不发生物权效果，不能以其对抗已办理登记的抵押权，〔52+〕无权排除已办理登记的抵押权的实现。〔53#〕实际上，这在客观上具有排除抵押人投机行为和道德风险的功能。

（二）抵押权先于居住权设立之权利实现位序

在先设立抵押权、后设立居住权的情景中，当抵押权实现时，若居住权期限尚未届满，两者在权利实现上可能发生冲突。基于物权的公示性，在抵押权先于居住权设立时，抵押权应优先于居住权实现。毕竟，房屋抵押权的设立以登记为要件，登记本身就具有公示公信力，即使居住权人对先设立的抵押权不知情，但他只要经由查询房屋登记簿，便可了解该房屋之上是否已负载其他权利负担。登记这一权利表征方式，可使物权由抽象的无形状态变得能够使人们对其主体、内容等有一个确定和便捷的把握。〔54#〕此时，应当视为居住权人知晓或应知该房屋之上已设立抵押权的事实，若其仍同意设立居住权，就应推定居住权人自愿承担抵押权实现所致的不利后果。在设立居住权的时间晚于抵押登记时间时，抵押权人有权就抵押房产享有优先受偿权。〔55#〕

如果设立在先的抵押权无法优先实现，那么，极易产生抵押人恶意假借设立居住权以规避抵押权实现的目的，诱发道德风险。毕竟，如何防止抵押人在将房屋设定抵押权后再以其设定居住权以规避抵押权的实现，是一个无法绕开的问题。居住权本质为一项用益物权，经登记设立后，具有对抗第三人的特性。这种特性也为债务人借居住权逃避债务提供了可能。〔56#〕毕竟，潜在的房屋买受人（竞买人）极易因居住权的存在而心生忌惮，影响抵押物的变现及抵押权的实现。

居住权制度的创设不能成为民法权利体系性的掣肘。就法目的而言，虽然居住权旨在满足生活居住需要，具有较强的人役权色彩，且权利主体在很多情形下指向的也是有特殊住房需求的特定人群，但居住权的创设既不能成为抵押权发挥作用的掣肘，更不能成为民法权利体系的“破坏者”。毕竟，对特定人权益的保护，也非毫无规则限制的绝对保护，这在民法领域体现得尤其明显。实际上，在被抵押的房屋上再设定居住权，抵押权应不因此而受影响，仍存续于承载着居住权的房屋之上。基于抵押权公示在先，在抵押权实现时应可优先于设立在后的居住权。若债权届期未获清偿，抵押权人可申请法院拍卖抵押物。基于抵押登记的公示效用，第三人自愿受让被抵押的财产，法律自应遵循其意思。〔57#〕

这在司法实践也得到了承认。有法院认为，设立在后的居住权，不能对抗在先抵押权人对房屋享有的优先受偿权。〔58#〕另外，在未登记时，合同约定的居住的权利并非物权。在房屋上的抵押权，优先于居住使用权人依据合同享有的债权。〔59#〕仅有合同约定，但未经登记的居住权，不能对抗已登记公示的抵押权，不足以排除对抵押房屋的强制执行。〔60#〕

如果抵押房屋是居住权人的唯一住所，那么，能否实现抵押权？ 或者在抵押权实现时，如何避免居住权人居无定所？ 这是必须回应的问题。尤其是，当居住权人为生活困难的老人、残障人士等社会弱势群体时，如何维系居住权人的基本生活，就成为更需考量的因素。这涉及被执行人的基本居住需求，甚至生存权需要，一直是司法执行的实践难题。依据最高人民法院在2004年发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号），对“生活所必需的居住房屋”可查封，但不得变价处分（第6条），即无法强制执行。实际上，该规定有可能引发被执行人转移房产以逃避债务执行的道德风险，需认真检视。在司法实践中，有法院认为，商品房消费者的生存居住权能，优先于登记在前的抵押权。〔61，〕

目前，这一规定已进行修正。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）（以下简称《民事执行规定》），在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行（第5条）。也就是说，即便抵押房屋为居住权人的唯一住所，也并非一定就能够排除抵押权所引发的房屋强制执行。这是因为，如果作为居住权客体之房屋的面积大小、房间数量等远超社会一般民众的居住水平，则不属于此处的保障居住权人最低生活标准。另外，在满足最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第20条第1款所列举的情形时，设定居住权的房屋也应可予执行。

这具体包括以下情形。其一，对居住权人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋。例如，居住权人是一位无其他房屋居住的老人，但其子女有足以保障该居住权人居住的房屋。其二，执行依据生效后，居住权人为逃避执行而转让其名下其他房屋。例如，居住权人此前拥有其他可供居住的房屋， 但为逃避执行而经由房屋转让以形成仅有此已设定居住权的房屋可供居住的假象。其三，申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为居住权人及所扶养家属提供居住房屋，或同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中支付合理期限的租金。这有利于建立执行配合协作的机制，在司法实践中也得到了承认。〔62#〕其四，居住权人在两个以上的房屋上享有不同的居住权。这种情形与居住权旨在保障居住需求相悖。毕竟，若权利人享有两项以上的居住权，就意味着正在实现抵押权的房屋并非用来满足其居住需求的唯一标的物。

四、居住权与抵押权均予实现的并存情景

在居住权与抵押权并存的权利实现过程中，应在最大程度上选择能够助推二者均予实现的解决方案，而非以一项物权的对抗效力直接排除另一项物权的实现。这是化解居住权与抵押权并存之权利实现冲突的合理之道。

（一）居住权与抵押权实现不相龃龉的情形

居住权与抵押权在权利实现上并不绝对形成冲突。两者存在冲突的情形，主要体现为权利行使时点的交叉：一是在先设立的居住权一直持续到在后设立的抵押权实现之时；二是在先设立的抵押权实现之时居住权仍在行使。当不存在上述交叉时点时，两者可能不存在冲突。担保物权需待担保债权届期未受清偿时，方能实现，故其目的实现时间系属将来；而用益物权一旦设定，即能实现用益目的，故其实现时间系属现在。〔63#〕只要不存在交集，居住权和抵押权都将圆满地完成其制度使命，而不受干扰。例如，甲在将房屋为乙设定居住权后，又为担保对丙的债务而为丙设定抵押权，乙在其享有的居住权期限届满，或在丙的债权清偿期届至前死亡，均会导致居住权消灭，使案涉房屋之上仅负载丙的抵押权。此时，无论丙之后有无实现抵押权的必要，均不会同居住权的行使产生冲突。毕竟，先设立的居住权消灭之时，后设立的抵押权尚未届期。

即便居住权设立在抵押权之后，也会存在居住权的实现不受抵押权影响的情形。毕竟，抵押权的实现以债务不履行为前提，具有或然性（而非必然性）。在债务人依约履行债务的情景中，债权人无需实现抵押权，不会影响到居住权人对房屋的占有和使用。

（二）设立在后抵押权实现之“不破居住权”

设立在后的抵押权的实现，应不影响在先设定之居住权，这需确立抵押权的实现“不破居住权”规则。在实现抵押权时，设立在先的居住权应具有对抗抵押权的效力，理想方案是使居住权仍可在被竞买人取得的抵押物上存续。〔64#〕这本质上是物权追及效力的要求。物权所蕴含的对世效力决定了无论标的物辗转于何人之手，物权人均可追及物之所在，向第三人主张权利，〔65#〕而直接支配该物的效力。〔66#〕另外，从体系解释看，民法典第381条关于“土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”的规定，与抵押权实现“不破在先居住权”亦有异曲同工之妙。例如，甲以其房屋为乙設定居住权之后，再为丙设定抵押权。若丙以拍卖方法实行抵押权时，则先设定的居住权不因此而受影响，其效力及于抵押物的买受人。

设立在后的抵押权实现时，作为抵押物的房屋在被拍卖或变卖时，应不影响在先设立的居住权，与“买卖不破租赁”规则具有类似性。既然在租赁合同中确立了“买卖不破租赁”规则，那么，举轻以明重，作为用益物权之居住权的效力强度不低于作为债权的承租权，自应比照该规则，在受让人继受原房屋所有权人的地位时，确立在后抵押权的实现不破在先居住权的规则。从两者的制度功能看，也可得出这一结论。当既有的制定法规则与法律未加调整的情形，具有法律上的相似性时，可运用类比推理将既有规则适用于与其“基本思想”相一致的不同案件。〔67#〕质言之，“买卖不破租赁”系将承租权这一债权予以物权化的结果，给予在先设立并转移占有的承租权可对抗物权的法律效力，进而保护弱势地位的承租人的权益。〔68#〕毕竟，基于出租人和承租人地位的差异，防止出租人无故终止租赁合同具有正当性。〔69#〕与此类似，居住权旨在为实现当事人的居住权益提供强有力的私法保障，适用抵押权实现不破在先“居住权”的规则具有合理性。

就解释论而言，抵押权的实现并非居住权消灭的事由。一方面，居住权的法定消灭事由限于期限届满或居住权人死亡，房屋所有权的移转（抵押物的竞卖）并不包括在内。另一方面，在抵押物拍卖时，拍卖财产上原有的用益物权，不因拍卖而消灭（《民事执行规定》第28条第2款）。循此，对房屋的抵押权在因拍卖而实现时，原有的居住权亦将存续。另外，合同约定具有相对性，仅对当事人产生法律效力，〔70#〕债权也只能针对特定的债务人行使。〔71#〕在抵押人和抵押权人经由约定实现抵押权时，无法及于居住权人，不会产生居住权消灭的法效果。具体而言，在抵押权实现时，房屋的买受人将承受在先设立的居住权，并成为该居住权合同的当事人，受到该居住权合同的约束。实际上，从历史解释看，早在2005年的《物权法（草案）》中就曾有关于“居住权设立后，住房所有权人变更的，不影响居住权效力”的类似规定。〔72+〕可见，当抵押权实现时，在先设立的居住权可及于抵押物受让人，属于“抵押物买受人承受主义”，借此可保障在先设立的居住权的实现，既对居住权人而言意义重大，也有助于最大限度地实现物尽其用，满足不同当事人的权益需求。

（三）设立在先的抵押权实现并非绝对涤除居住权

实现抵押权不一定绝对需涤除设立在后的居住权。居住权与抵押权并存产生的冲突一般发生在抵押权实现时。有观点认为，标的物被抵押后再设定利用权时，在抵押權实现时，后设立的利用权应失去效力。〔73#〕但是，此种观点值得商榷。设立在先的抵押权实现时，是否需涤除居住权，应予具体区分。此时，尚无法得出需把后设立的居住权予以涤除的结论，只有在居住权的存在实质上影响到抵押权的圆满实现时，具体就是抵押物的价值评估结果无法满足所担保债权的需要时，〔74#〕涤除居住权方具有法理正当性。

其一，物权的排他和优先效力不是无条件祛除后设立的物权，而是应在尽量不影响在先设立的物权实现的前提下，助推多项权利的并存，这亦是物尽其用的意旨。就解释论而言，抵押权实现不会当然导致居住权消灭，不是民法典第370条列明的居住权消灭的情形。虽然设立在先的抵押权应优先实现，但也不应当然地认为后设的居住权就应涤除。

其二，在抵押权实现时，不加区分地绝对涤除居住权，不利于稳定法律关系和发挥物之最大价值，甚至会对抵押物的利用效能产生贬损。〔75#〕质言之，即便房屋承载着包括居住权在内的负担，但抵押房屋的价值足够经由抵押权实现以偿付债务，那么，居住权便不应被涤除。

其三，虽然设立居住权蕴含着影响抵押权实现的风险，但并非必然。例如，如果抵押房屋价值较高，即便之后又设立了居住权，但抵押物竞拍的价格受到市场、地理位置等多重因素影响，对房屋实现抵押权所得之价款仍会高于所担保债权的数额，那么，抵押权和居住权就均可实现。毕竟，当担保的债权数额低于房屋价值时，抵押权实现的范围以实现债权为限，而非房屋的全部价值。〔76#〕又如，在抵押权实现中，房屋竞买人并非为居住目的，而是为获取学区入学资格，居住权的存在不会对此产生影响。再如，房屋竞买人注重房屋的远期投资（而非居住），以能偿还债权的价格购进亦有可能。

其四，只有在居住权实质上影响到抵押权的实现时，方应予以涤除。后设立的居住权是否会对先设立的抵押权有实质影响的判断时点，应是抵押权实现之时。后设立的居住权会否影响到抵押物的交换价值，进而损害在先抵押权，需进行实质性检视，而不能简单地认为新设居住权就必然会损害抵押权的实现。〔77"〕所谓的后设立的利用权不得对抗已登记的抵押权，是指由于此项利用权的存在，导致抵押物无人应买或降低出卖价值而不能清偿债权等实质有害抵押权人权益的情况，抵押权人方有权涤除后设立的利用权。〔78"〕毕竟，负载居住权负担的抵押房屋的变价，一般会低于无此负担者。

在抵押权的实现受到后设居住权的实质不利影响时， 法院方有权依申请除去后设立的居住权，以实现拍卖抵押物的目的。一般而言，这种实质不利影响指向的是，抵押权人在债权届期未获清偿而实现抵押权时，由于居住权的存在，导致竞买人忌惮无法即时取得对房屋的占有和使用而出现无人应买，或出价较低而无法清偿抵押债权的情形。

这就意味着对居住权的涤除并非一定发生。在抵押权实现时，是否需强制居住权人腾空房屋要具体分析。例如，虽然抵押物价值因之后设立居住权而低于被担保债权，但抵押人提前清偿了债务或提供了其他足以偿付债权的担保，便不会产生需涤除居住权的情形。具体而言，对抵押权的实现受居住权实质不利影响的判断，指向的并非居住权的存在导致抵押物的价值减少，而是此种价值减少导致抵押债权无法获得清偿。当财产权因价值变化而被重新界定时，不确定性会对当事人施加负效用。〔79"〕在无居住权负担时，债务可清偿，但有居住权负担时债务无法清偿，方应认定居住权的存在对抵押权的实现有实质影响。

在司法实践中，涉及抵押权和租赁权并存时有类似的判决。有法院认为，如果设立在后的租赁权的存在对抵押权实现有影响，那么，该租赁权不能排除执行法院为实现抵押权而采取的强制腾退措施。〔80"〕相反，如果不除去租赁权，也不会对抵押权的实现造成实质影响的，则无需涤除。〔81"〕这种司法裁判思路兼顾抵押物的交换及使用价值， 对执行标的上不同权利的统筹保护更有利于实现物尽其用，可供居住权与抵押权并存之处理参考。

其五，对居住权的涤除，一般依抵押权人的申请由法院依裁定作出。也就是说，抵押权人对于是否申请涤除居住权，应享有选择权，而非由法院依职权主动涤除。在抵押权人未申请时，只要不涉及国家利益、社会公共利益，法院就不应主动启动此项涤除程序，否则便违反了私法自治原则。在抵押权人选择申请涤除居住权时，法院在作出裁定后，由不动产登记部门对居住权予以涂销登记。

总体而言，在后设立的居住权在抵押权实现时原则上应继续存在，仅在对抵押权的实现存有实质不利影响时方应涤除。也就是说，在抵押权先于居住权设立时，如果拍卖抵押物的价款足以清偿抵押权所担保的债权，或抵押权人自愿承受抵押物“带居拍卖”，那么，居住权就不应被涤除。如果拍卖抵押物的价款不足以清偿抵押权担保的债权，且抵押权人向法院申请涤除居住权之后对抵押物再予拍卖，就应将居住权予以涤除，进而保障抵押权人权益。此时，居住权人能否向抵押人请求赔偿，具体要以设立居住权的协议是否有相关约定而定。毕竟，在后设立的居住权的权利人应知晓登记公示在先的抵押权的存在，并应承担可能被涤除的顺位风险。

循此，在居住权与抵押权并存情景的权利实现中，以其中一项物权的对抗效力直接排除另一项物权的实现，并非解决权利冲突的最佳方案。法律解释需要在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间进行选择，必须考虑几种可能之间哪种能实现对问题最为公正的解决。〔82"〕但凡存有对在先权利实现不造成影响的多个方案，就应首先选择对在后权利干预最少的方案，尽可能减少对权利行使的不利影响，助推居住权和抵押权法律关系中各方当事人的意思自治在最大程度上得以实现。

结语

如何处理居住权与抵押权的并存及其优先位序，是民法典解释适用中无法回避的重要课题。虽然居住权的入典丰富了物权体系，但既有规范过于简单，在司法适用中需予解释的空间很大。居住权与抵押权可并存于同一房屋之上，契合一物一权原则。先设定居住权、再设定抵押权，抑或先设定抵押权、再设定居住权，均无需在先权利人的同意，但需对在先权利人履行通知义务。抵押权设立在先情景中，禁止再设定居住权之特约应区分是否予以登记，以此判断对第三人是否具有对抗性和法效力。在两者并存时，如何处理居住权和抵押权的实现位序成为无法回避的问题。原则上，当两者在权利实现上发生冲突时，应充分尊重不动产登记的公示效力，将设立居住权与抵押权的时点相比较，并以此确定两者的优先次序。这亦有助于防止投机行为和道德风险。但是，除非居住权对抵押权的实现产生实质影响，否则，并不一定要涤除居住权，而是有可能“带居”实现，居住权设立在先时则宜采取抵押权实现“不破居住权”的方式，而非直接认定在后的抵押权不能实现，尽力助推两者兼得，以最大程度发挥房屋之使用和交换价值。