前科消灭制度的思辨与构建——从“醉驾入刑”刑罚效应的过度溢出切入

马宗奎 李文任

2020 年，危险驾驶罪（其中发案率最高的犯罪类型是“醉驾”）成为第一大罪。近年来，每年近30 万人被打上“犯罪人”的烙印。①本文所称“犯罪人”意指因犯罪而被判处刑罚的人。近年来，每年近30 万人因犯危险驾驶罪而被判处刑罚。参见周光权：《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》，载《政治与法律》2022 年第1 期。行为人在承担刑事责任的同时，还需对一系列附随后果负责，如前科制度带来的影响。前科制度存在明显的刑罚效应过度外溢，导致前科者及其子女遭遇“亚生存危机”。②参见解志勇、雷雨薇：《基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构》，载《比较法研究》2020年第6 期。因此，构建前科消灭制度成为理论和实践亟待解决的问题。尽管已有学者主张建立内容完备的前科消灭制度，但是论述对象多针对未成年人，且并未就该制度的具体内容作出安排。①参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018 年第5 期；梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的构建》，载《现代法学》2014 年第2 期；梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，载《政法论坛》2021 年第4 期。基于此，从“醉驾入刑”切入，基于边际效应模型对前科制度进行理性审视，在分析现实障碍和可行依据的基础上，探索构建符合我国国情的前科消灭制度，能够在平衡维护社会安全稳定与保障犯罪人权益的基础上助力犯罪人家庭获得新生。

一、前科制度的检视

中国社会已进入轻罪时代，前科制度的内在诟病逐渐显现。②参见徐立、成功：《轻罪时代前科制度的内在诟病及其应对》，载《河北法学》2023 年第5 期。一方面，《刑法》第100 条第1 款规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”，即要求前科者“自曝其丑”；另一方面，“醉驾入刑”十年有余，全国约有300 多万人获罪。故而，学者在肯定“醉驾入刑”达到减少交通事故发生、进一步规范社会管理秩序预期效果的同时，也明确指出如果继续将醉驾行为大量入罪，会在一定程度上扩大前科制度的负面效应，甚至可能或者已经加剧了社会治理的风险。③参见敦宁：《醉驾治理的司法困境及其破解之策》，载《法商研究》2021 年第4 期。因此，当下对前科制度的评价绕不开“醉驾入刑”这一司法实践。故基于构建前科消灭制度的实践需要，本文认为有必要将前科制度置于醉驾这一第一大刑事犯罪类型下考量。

（一）前科制度的边际效应及其失范

尽管立法者基于正义的目的将前科制度纳入了刑法，但“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”④［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第261 页。。和刑罚效应超过合理范围过度溢出一样，“醉驾刑”下前科制度同样存在一些不可忽视的衍生弊害，这与边际效应理论具有较强的契合性。通过对其边际效应模型的分析，可以发现其存在诸多弊害。

1.前科制度的边际效应

“边际效用递减”是经济学的一个基本原理，这一概念起源于19 世纪经济学家对价格机制的研究。以饮食为例，当一个饥饿的人开始食用食物时，最初摄入的食物带来的满足感最强烈，这表明初始的边际效用很高。但随着食物继续摄入，每一份额外的食物产生的满足感会逐渐减少，直到一点即饱和点，之后额外的食物不仅不能增加满足感，有时甚至会引起不适，这就是边际效用开始递减甚至变负的情形。简而言之，任何需求都会经历增加的满足，但随着需求的持续满足，额外的消费带来的边际满足感会降低，直至到达饱和点。在这个饱和点之后，再继续消费会使得边际效用递减，甚至可能转为负值。这个临界点也就是在需求曲线上表现为边际效用最高点的位置，类比于抛物线的顶点。法律规制的效果也可以类比为满足感的产生过程。一个适中的规制水平能够带来积极的效果，比如增强社会秩序和减少犯罪。但当规制超越了某一个临界点，进一步加强反而可能导致效果递减，因为社会成员可能会感到压迫过重，甚至引发反感和抵制，从而使得规制的实际效益降低。在这种情形下，过度的法律规制和边际效用递减的情境相似，都表明过犹不及。

借用函数模型来图解上述理论，分别以食物的供应量和法律规制手段即“‘醉驾刑’+前科评价”为自变量，则相应的食物的满足度和法律规制效果即综合交通治理效果为因变量，“临界点”则代表摄入足量食物的满足感和最佳法律规制效果。①参见解志勇、雷雨薇：《基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构》，载《比较法研究》2020年第6 期。由此建构出“醉驾刑”的边际效应模型（见图1、图2）。

图1 进食边际效应模型

图2 “醉驾刑”及前科评价的边际效应模型

如图2 所示，起初即在临界点左侧，随着规制手段即“‘醉驾刑’+前科评价”的逐渐增强，对应的规制效果即“综合交通治理效果”也是不断向好，两者的态势为正相关，特别是当作为自变量的规制手段达到临界点时，作为因变量的规制效果也到达峰值，此时即意味着法律规范的实施力度恰到好处，所带来的规制效果最佳。但临界点亦是拐点，如果规制手段即前科评价持续存在，过犹不及现象随即出现，如图所示在临界点的右侧其与因变量即规制效果两者的态势就转化为负相关。简言之，随着前科评价日渐加码，一旦越过拐点，治理效果将急速下行，甚至趋向于零效果或负效果，不仅会销蚀交通治理的部分良性效果，还会对国家治理体系和治理效果构成不小的损害。以此类推，前科制度的“边际效应”不仅在“醉驾刑”下如此，在其他类型犯罪下也是如此。正是这些超过临界点之后所产生的损害及负面效应，导致前科者的家庭深陷窘境，打破了其获得新生的希望。

2.“社会罚”阻碍犯罪人的再社会化

本文所提“社会罚”并无明确概念界定，意指犯罪人所受到的除刑罚之外、由刑罚溢出的各种事实上的制裁行为，多表现为各种限制或禁止措施，范围涵盖政治、经济和教育等多个领域。以醉驾为例，一旦醉驾行为人被贴上犯罪人标签，各种“社会罚”就会随之而来，堵塞醉驾行为人复归社会的路径（见表1）。

表1 前科制度所致限制或剥夺措施传统分类表

以上种种，皆因醉驾行为人受制于我国《刑法》第100 条第1 款规定的前科报告制度，这无疑在制度层面为他们复归社会制造了障碍。特别是随着前科评价出现泛化迹象，用人单位的“前科洁癖”症状愈发明显，部分用人单位一刀切地将有犯罪经历的求职者拒之门外。殊不知“醉驾入刑”十年以来，我国早已累积了庞大的醉酒型危险驾驶罪犯罪人群体，近年来更是每年给30 万余人打上罪犯的烙印，如此泛化的前科评价势必使大量家庭陷入窘境。随着其他类型轻罪案件发案率的不断攀升，越来越多的公民可能会因一次偶发的犯罪行为而被社会边缘化，其中可能不乏各行各业的精英，他们复归社会失败对于整个社会发展来讲也是一种损失。此外，对醉驾这种偶发性犯罪行为人的歧视和排斥亦有可能导致其产生“破罐子破摔”的心态，激发醉驾行为人的再犯可能，使得刑罚特殊预防的目的落空，也不利于社会肌体的长远发展，最终造成司法和个人的“两败俱伤”。

立法设置前科制度并非为犯罪人刻意设限，更无意剥夺宪法赋予全体公民的平等权，其出发点应是警示民众不去效仿犯罪人。自古就讲“浪子回头金不换”，现代刑法更应注重给予犯罪人、特别是偶发型醉驾行为人改过自新的机会。正如有学者指出，对于绝大多数犯罪而言，虽然其会因实施犯罪行为而受到刑罚制裁，但其并未因此丧失公民资格而为社会抛弃，促进犯罪人再社会化便是现代刑事政策的基本目标。①参见冯卫国：《刑事执行与罪犯处遇新探索》，法律出版社2019 年版，第2-3 页。显然，前科制度所带来的“一朝为贼，终生是贼”消极影响与上述刑事政策不相契合，久而久之，前科者与社会的鸿沟将越来越深。

3.“连带罚”违背罪责自负的法治精神

一旦因醉驾受到刑事处罚，行为人及其子女就丧失了国家信任。“社会罚”是否合法合理暂且不论，毕竟对于前科者本人来讲尚属责任自负的范畴，但是将这种责任过度溢出、联结到其近亲属身上，确实颇具“连带”之意。这种连带性的不利后果，极易引发刑法在安全治理和权利保障之间的紧张关系。①参见刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，载《东方法学》2020 年第2 期。特别是随着“连带性”日益增强，限制或剥夺措施的种类也随之增多，最为匪夷所思的是有的地方竟然将父母犯罪记录作为扣减子女入学积分的重要情形。②参见王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021 年第4 期。这就导致实践中一些醉驾行为人在知道要接受法律制裁后，首先担心的并不是自己会如何，而是害怕连累子女，因而泪洒醉驾查处现场。在笔者参与处理的民事纠纷中部分被告甚至也存在同样的忧虑，前科制度的巨大威慑力可见一斑。但是如果真的因“父之过”而剥夺了其子女的平等受教育权等基本权利，这样的限制是否符合宪法规定？答案显然是否定的。

抛开带有江湖义气的“一人做事一人当”不论，罪责自负亦是最基本的法理。刑事责任是一种严格的个人责任，只能由犯罪人负担，具有人身专属性，不可转移，不能替代。③参见高铭暄：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993 年版，第418 页。然而，上述针对前科者近亲属的限制规定有违罪责自负的法治精神，我们很难说出其与犯罪人自身的犯罪行为存在何种关联意义。仅仅因为和犯罪人存在客观上的血缘、身份关系，就对他们进行“罪责延伸”，明目张胆地将其受教育权和平等就业权等基本权利予以剥夺，这似乎真的类似于古代野蛮的“连坐罚”。如果放任此类背离现代法治精神的规定继续施行，莫说实现良法善治的美好愿景，恐怕连最基本的法律的正义都难以保证。

（二）前科制度的意义

虽然痛陈“醉驾入刑”下前科制度的诸多弊害，但也不能否认其存在的积极意义。“醉驾入刑”十年，在机动车、驾驶人数量保持年均1800 万辆、2600 万人的高速增长情况下，全国交通安全形势总体上仍呈现出较高的稳定状态。正是因为这种高压态势，全国因酒驾醉驾导致的伤亡事故比上一个十年减少了2 万余起。④参见程林杰：《“醉驾入刑”十年间减少两万余起事故》，载《人民公安报》2021 年4 月29 日，第2 版。因此，在批判前科制度的同时，也要看到其积极的一面。

我国刑罚理论认为，刑罚的目的在于实现一般预防和特殊预防，前科存在的积极意义就在于实现二者的统一。针对特殊预防，一方面，如果犯罪人在有前科的情况下仍然再犯，此时引入前科评价加重其已然之罪的刑罚，其目的是更好地改造罪犯，使其不再犯罪；①参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002 年版，第710-711 页。另一方面，对于犯罪人来讲，前科所带给他们的影响是长久显著的，如对其求职、升学等权利的限制，这在一定意义上来说也是对其再次犯罪能力的剥夺。正如贝卡利亚所说：“最能影响或制裁人类心灵的，是刑罚的延续性而非强烈性。强烈性是暂时的，而延续性是持久的，刑罚的延续性正是通过一些反复的印象不断触动我们的感觉。”②［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1996 年版，第16 页。前科的存在，就会让民众对犯罪人产生这种反复的印象，犯罪人因而不敢再次触碰法律底线，也就达到了特殊预防的目的。

一般预防则更易理解，“杀鸡儆猴”堪称经典解释。简单讲就是通过对犯罪人适用刑罚和前科评价来震慑试图挑战法律权威的潜在危险人群，使得民众清楚地意识到犯罪后果不仅仅是承担“蹲大狱”等刑事责任，还会衍生出一系列“连锁反应”，从源头上打消其犯罪的意图，实现一般预防的目的。另外，从刑罚效应溢出的角度来看，前科所衍生的一系列连锁反应正属于此。不过，刑罚产生合法合理的溢出是必要的，其不仅能够预防再犯，更有助于维护特定职业的荣誉感和捍卫特定组织的纯洁性，③参见解志勇、雷雨薇：《基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构》，载《比较法研究》2020年第6 期。这也体现了前科保留的价值。

强调前科制度价值的同时，其所附随的刑罚效应过度外溢也不容忽视，特别是对于犯罪人家庭的影响。任何公民只要因醉驾或者其他犯罪行为而背上犯罪人的“恶名”，无一例外均会受到除去公职、丢失工作、吊销相关资格和剥夺相关荣誉等附随后果，甚至其子女也会在未来的求学、就业等多个方面受到诸多限制，导致一系列社会治理问题。此外，基于家庭关爱的角度，前科者在复归社会的过程中所遭受的歧视不单单来自外界，更可能来自家人，部分家属会认为“家里出了这样的人，是耻辱”，因而刻意疏远排斥前科者。如此不仅会导致行为人丧失重新开始的信心和动力，而且极易造成行为人与家庭之间的紧张关系，不利于家庭和谐。愈演愈烈的紧张关系更无益于整个家庭走出犯罪阴影，也将会给社会和谐稳定埋下隐患。可见，前科制度不仅从经济上切断了犯罪人家庭重生的途径，也从情感上抑制了犯罪人渴望其家庭走向新生活的动力。因此，基于以上司法实践和刑事立法新趋势，前科消灭制度的构建成为立法者以及学界亟待解决的问题。

二、构建前科消灭制度的现实障碍与可行依据

为规避前科制度造成的有违基本法治精神的刑罚外溢现象，前科消灭制度理应尽早建立起来。学界已经呼吁多年，但迟迟未得到立法者的回应，个中障碍值得深思。

（一）构建前科消灭制度的现实障碍

构建前科消灭制度，最隐秘也是最难以突破的就是固化在民众心中的“重刑主义”思想的束缚，最明显的限制即是现有相关规范之间的冲突与前科消灭的要求难以协调。此外，构建前科消灭制度还需要其他相关制度的配合，否则孤立存在的制度必将流于形式，缺乏执行力。

1.传统“重刑主义”观念的束缚

长期以来，“重刑优于轻刑”作为一种观念固化在我国民众心中，刑法也在相当长的时间内过分重视如何发挥刑罚对犯罪人的剥夺、处罚功能，重刑主义根深蒂固。早在春秋战国时期，商鞅、管子和韩非等人就为重刑摇旗呐喊，比如商鞅在《商君书·裳刑》中提出的“禁奸之过，莫过重刑”。当然，重刑主义观念能够在漫长的封建时期经久不衰自然有其原因。“之所以古代社会的刑罚政策残酷、严苛，是由于古代社会的专制性政体，因为少数统治者对整个社会的多数人享有特殊权力，统治阶级捍卫其统治的利益不得不采用重刑镇压的方法。”①陈兴良：《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008 年第3 期。在这样的社会背景下，普通民众对于犯罪人的认知往往就是十恶不赦、罪有应得，无暇也没有必要考虑犯罪人的权利保障问题。当然，“重典治乱世”有其特定的合理性，特别是在社会更替的一些关键时段。20 世纪80 年代到21世纪初，随着经济的快速发展，经济类犯罪和破坏社会管理秩序类犯罪高发，重刑观念下的政策确实在短时间内取得了较好的效果，这也就进一步充实了重刑观念在民众心中的合理性，集体无意识迷信重刑主义的氛围越来越浓。21 世纪初至今，随着近年来国家法律的完善，特别是刑法打击范围的扩大，民众心中严惩犯罪的“正义感”飙升，前科处罚正是如此“合乎时宜”地扮演着扩大报应效果的角色，沦为纯粹情绪化的报复。此时如果想突破这一认知，转而提出与主流认知背道而驰、旨在保障犯罪人合法权益的前科消灭制度，难度可想而知。

2.现有相关规范的阻碍

现有相关规范之间的冲突是阻碍前科消灭制度建立的最主要因素，主要包括刑事规范和非刑事规范两个方面。刑事规范方面包含刑事实体法和程序法两个层面。首先是在刑事实体法层面，一是《刑法》第100 条第1 款规定与前科消灭制度针锋相对。前科报告制度的弊端无需赘述，不仅严重阻碍前科者复归社会，更逐渐导致社会防卫利益与前科者合法权益不断失衡。二是我国《刑法》中的特别累犯、毒品特别再犯条款与前科消灭制度不相契合。根据上述两个条款，相关犯罪人一旦戴上前科枷锁便终生不能挣脱，因此其与前科消灭制度的冲突显而易见。其次是在刑事程序法层面，主要体现为与司法公开制度的冲突。公开审判制度和裁判文书公开制度的合理性与必要性无需赘述，特别是近年来随着互联网的迅速传播效应，司法公开程度大大提高。然而，这对于前科者而言，增加了其复归社会的难度，价值失衡再次显现。非刑事规范方面，如《公务员法》《法官法》《征兵工作条例》《国家统一法律职业资格考试实施办法》等，均对前科者的有关资格和权利进行限制或剥夺，这些过度溢出的“社会罚”几乎涵盖公民基本生活的方方面面，严重阻碍犯罪人家庭走出窘境。如此数量庞大的前科规范所作出的种种限制性规定是否与前罪具有内在关联性？从当下前科者的境遇来看，似乎很难找到较为充分的事实和理由来说明所犯之罪与特定资格的实际关联性。因此，设置前科消灭制度必然需要与以上限制性规范进行衔接协调，以消除规范层面的阻碍。

3.实施前科消灭的相关制度不配套

前科消灭制度的实施是一个系统工程，需要其他相关制度予以配合。首先，户籍、人事档案等制度不配套。户籍制度诞生于我国的计划经济时代，时代的特殊性导致其承载的更多是计划管理功能而非其原始的记载功能。浓重的管理色彩势必与前科消灭制度形成抵触，户籍制度中的前科记载事项也就使得前科者难以摘掉犯罪人的标签。关于人事档案，其中所包含的前科者的犯罪记录会随着档案的转接跟随前科者终生，在当前用人单位严查个人档案的情况下，严重影响了前科者就业等复归社会活动。其次，社会帮教和社区矫正制度衔接不畅。在恢复性司法理念的主导下，前述制度均旨在帮助犯罪人改造、促使其早日复归社会，这与构建前科消灭制度的初衷不谋而合。从实践来看，上述两制度自实施以来收效良好，但制度的界限及衔接目前不甚明了。因此设立前科消灭制度，需要在借鉴二者实施经验的基础上将二者衔接起来，在制度层面畅通前科者复归社会的道路。最后，《刑事诉讼法》中规定的未成年人犯罪记录封存制度不完善，存在适用范围不普遍和效力不彻底等缺陷，难以为前科消灭制度的构建提供成熟的经验借鉴。

（二）构建前科消灭制度的可行性依据

尽管前科消灭制度的构建存在诸多困难，但除了实践中“醉驾入刑”等导致犯罪人数量激增，加速了对前科消灭的需求外，从理论层面来看，构建前科消灭制度也符合否定之否定的哲理根据、多元免责理论和我国宽严相济的刑事政策。

1.符合唯物辩证法否定之否定的哲理根据

事物的发展是通过否定实现的，辩证否定不是一次完成的，而是经过从肯定到否定，再到否定之否定的自我发展、自我完善的一个有规律的过程。①参见刘同舫编著：《简明哲学原理》，华南理工大学出版社2004 年版，第103 页。行为人在实施犯罪之后，法律就会对其进行否定性评价并科以刑责，这正是对其犯罪行为的否定。当行为人承担完应受刑责后，将上述刑责进行前科消灭，同时将其作为公民的资格和权利恢复至正常状态，即是对前述犯罪行为的否定之否定。当然，这一否定之否定是辩证的否定，不能作单纯片面的理解。第一次否定给行为人打上了犯罪人的印记，并使其承受一系列因触犯法律而应遭受的不利后果，影响其正常生活。通过前科消灭进行的第二次否定，又是对第一次否定之否定，即通过对符合条件的行为人进行前科消灭，消除其因犯罪所产生的附随影响，进一步解除前科者心理上而非身体上的负担，使之恢复与守法公民同等的生活状态，帮助犯罪人及其家庭获得新生。如果前科永久存续，在刑事立法中没有前科消灭制度的设置，那么实际上所完成的只是一次否定，缺乏第二次否定，即是违反唯物辩证法否定之否定的基本哲理。

2.具备多元免责的理论基础

现代个人破产免责制度融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论。①参见徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，载《中国法学》2021 年第4 期。本文认为，与探索确立个人破产免责制度一样，构建前科消灭制度同样具备融合人道主义和社会效用的多元免责理论。人道主义理论认为法定刑罚惩罚完毕是前科消灭的正当理由，把误入歧途之后改过自新的前科者从前科评价的“后遗症”中解脱出来是人道主义的必然要求。并且无论是个人破产免责中的债务宽恕理论，还是人道主义理论，二者均承认并促进个人的内在自我价值，所以前科消灭在一定程度上可以视为立法者对人的尊严的内在价值的承认，出发点是让前科者“重拾自尊”，给予其复归社会的机会。关于社会效用理论，本文认为对于前科消灭的认识应置于社会整体利益之中，将前科消灭问题当作一个经济社会问题看待。通过前科消灭，把前科者从社会负面评价中解脱出来，鼓励其复归社会，继续为社会提供生产力。反之，若长期将前科者置于社会的对立面，极有可能产生负外部性，使前科者难以融入社会，不利于社会的安全稳定，也无法实现前科者正当权益保护和社会整体利益的最大化。因此，构建前科消灭制度符合人道主义和社会效用理论融合下的多元免责理论。如此，前科消灭的理论基础得以证成。

3.符合宽严相济的刑事政策

新时代背景下，贯彻落实宽严相济的刑事政策，不仅是当前深化司法体制改革的重要内容，更是人民法院践行习近平法治思想的重大举措。然而，现有前科制度的衍生弊害，难免与宽严相济的刑事政策不相适应。尽管司法机关依法在刑罚上给予犯罪人从宽处理，但刑罚执行完毕后附随的前科效应却让犯罪人携带终生，甚至“株连”其直系亲属，“宽而不宽”的矛盾凸显。前科消灭制度则可以有效化解这一矛盾。在犯罪人已经接受了与其所犯罪行相当的刑罚，并且顺利完成改造、真实悔悟后，国家通过设置法定条件对其进行审查通过后注销其前科记录，帮助其复归社会，以此彰显国家和社会对于改过自新的前科者的宽容。此外，构建前科消灭制度的核心要义在于实现前科者合法权益和社会公共利益的价值平衡，与贯彻落实宽严相济刑事政策的实施要求不谋而合。因此，构建前科消灭制度不仅是在法律层面上符合宽严相济的刑事政策，更是在深层次意义上对习近平法治思想中蕴含的人民立场的正确贯彻。

三、前科消灭制度的构建路径

前科消灭制度的构建，是一项系统而又复杂的工程，不仅涉及人们思想观念的转变，而且涉及对现有法律规范及前科规定的调整。当然，若要保证制度的正常运转，还需要设计具体的运转程序，使得制度能够在规范层面和实践层面真正建立。

（一）逐步淡化报应观念并倡导人道和包容理念

如前所述，重刑主义观念的固化和刑罚惩罚论的流行导致报应观念成为一种无法忽视的客观存在，但报应观念是感性的产物，与之相匹配的是整个社会的文明程度处于较低水平。如果我们仅从个人要求伸张其认为的“正义”和表达义愤情绪的角度考虑，前科消灭制度似乎不合时宜。然而，法治社会是不断向前发展的，人类理性也在逐渐觉醒，因而这种忽视公民基本权利的报应观念应当予以摒弃。如果报应观念不被摒弃，似乎难以理解社区矫正和社会帮教制度的存在意义。

时至今日，倡导人道主义、保障人权已经成为社会普遍共识。刑罚执行完毕之后，有必要倡导人道主义原则，帮助而非阻碍犯罪人的家庭重获新生。前科消灭的实质，无非就是借助德化感知的柔力涤荡犯罪人的心灵，实现对犯罪人的有效改造，同时彰显良法善治的法律德性。因此，构建前科消灭制度，第一步就是要突破社会大众思想上的藩篱，淡化报应观念并进一步倡导人道和包容理念。

（二）调适欠缺合理性的相关前科规范

构建前科消灭制度，必须疏通制度层面的相关堵点。在刑事规范方面，首先需修订《刑法》第100 条第1 款的规定。有学者主张将该条规定直接删除。①参见刘方权、张森锋：《〈刑法〉第100 条之我见》，载《河北法学》2001 年第4 期。本文认为，该规定存在一些缺陷和不足，但其积极意义亦不能轻易抹杀，对该规定的调适是修正而非废除，即前科者在未被确定前科消灭之前，仍应按规定如实报告犯罪记录。当然，可以对规定的表述方式和具体内容稍作修改，即明确规定接受报告的主体、报告的内容和方式以及受报告单位的保密义务等。只有待犯罪人被确定得以消灭前科，主动报告义务才能自动免除。如此修正以实现公共利益与前科者合法权益的平衡，体现宽严相济、利益平衡的精神。其次，仍然是基于人道主义和践行恢复性司法理念的考虑，对我国刑法中的特别累犯、毒品特别再犯条款也进行相应调整，取消前科者在犯前罪时的从重量刑效应。最后，审判公开和裁判文书上网制度要兼顾保护犯罪人的隐私，在施行过程中可以考虑对刑事裁判文书的犯罪人信息进行隐名化处理。另外，在非刑事规范方面，清理整合散见于民事和行政领域限制或者剥夺前科者有关资格和权利的规定，同步改革户籍、人事档案等制度。当然，如果前科与犯罪性质具有关联性，则前科有其正当性，如《公司法》第146 条之规定。①《公司法》第146 条规定：“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。”

“正义的原初内涵，体现于得其应得。”②杨国荣：《重思正义——正义的内涵及其扩展》，载《中国社会科学》2021 年第5 期。如果不考虑这一原则要求而将前科评价与犯罪性质不当联接，则规范存在的正义基础即已丧失，如有些规范规定的因受过刑事处罚不得享受最低生活保障政策和不得从事婚姻介绍业务等。③参见崔志伟：《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》，载《现代法学》2021 年第6 期。与此同时，对于终生制的前科规定应当谨慎设置，杜绝在未区分具体犯罪类型、情节及其社会危害性的情形下对犯罪人简单片面地一刀切处理，使其无法看到新生的希望。尤其是对于一些偶发的轻罪（如醉驾）以及无特定被害人的法定犯，显然没有通过长期甚至永远贴上犯罪标签以保护社会安全的必要。此外，应当坚决剔除具有“株连”之意的前科规定，严禁有违基本法治精神的“代人受过”，抑制刑罚效应的过度溢出，防止一人犯罪而将其整个家庭拽入泥潭。

（三）前科消灭制度的具体适用规范

构建前科消灭制度，既要致力于帮助犯罪人及其家庭重获新生，又要兼顾维护社会安全稳定。故而前科消灭制度的设立应当存在严格的适用标准，包括适用条件和实现方式等方面，以体现设置该制度的价值衡量。

1.前科消灭的适用条件

关于前科消灭适用的罪质条件，学界通常认为累犯、惯犯和危害国家安全等情形应当保留前科。④参见高勇：《中国轻罪法律制度的建构》，法律出版社2019 年版，第181 页；房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001 年第4 期。本文对此持不同观点，主张前科消灭的犯罪性质可不作限制，故意或者过失犯罪均在所不问，即不宜将某些特殊犯罪的前科消灭可能予以全盘否定。一般而言，人是可以改造的，这也是监狱和社区矫正制度存在的重要意义。基于罪责刑相适应的原则要求，犯重罪的犯罪人已经通过被判处重刑罚付出了相应代价，如果无视犯罪人的改过自新，仅因其侵害法益的严重程度排除其前科消灭的可能性，无异于将其复归社会之路切断。这不仅与我国当前的刑事政策和刑罚目的背道而驰，更是对犯罪人人权的漠视。当然，对此类犯罪前科消灭的审核应当更加审慎，给予其附条件消灭的空间。

另外，前科消灭务必设置必要的时间间隔。关于前科消灭的考验期间，学界大多根据原判刑罚的轻重确定不同的考验档次。对此，可以仿照追溯时效的规定设置前科消灭的时间条件。①参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999 年版，第714 页；崔志伟：《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》，载《现代法学》2021 年第6 期。刑罚执行完毕后，按照被判处刑期的不同进行设置（见表2）。

表2 前科消灭的时间间隔表

至于考验期间的起算点，应当从刑罚执行完毕之日起计算，且此处的刑罚应包括裁判文书中的所有判项，涵盖主刑、附加刑和其他裁决。当然，前述考验期间也并非一成不变，一是可以参照减刑、假释等规定，如果前科者在考验期间内有重大立功表现等，则有权机关可对考验期间进行适当调整，即特殊情形下设置特别优待的前科消灭待遇。当然，在要进行特别优待的情况下，应严格控制个案化的消灭前科程序，并且应由立法对缩短考验期间的相关事由作出明确、具体的规定以便于操作，最大程度上限缩审核者的自由裁量权。二是当前科者为未成年人时，考验期间可以适当缩减，但需注意与未成年人犯罪记录封存制度相衔接。此外，就前科消灭是否需要设置次数限制，本文认为应当以一人一次为限。前科消灭的前提在于认为前科者没有再犯的危险，对于无视以往的刑罚体验而再次故意犯罪，②参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第557 页。特别是在前科消灭之后再次故意犯罪，显然前科制度的特殊预防功能未在其身上起作用，因此有必要建立黑名单制度，永远不得消灭其前科。

2.前科消灭的实现方式

横向比较其他国家立法，前科消灭的实现方式主要包括法定消灭和申请消灭两种。关于前科消灭的启动模式，出于确保司法工作严谨、保持司法被动性及中立性、照顾守法公民情绪等要求，本文认为应确立依申请人申请启动为主、人民法院依职权启动为辅的双轨并行模式。对于人民法院依职权启动的前科消灭，因不需要特别申请，程序相对简单，可将其限制在过失犯罪和不满十八周岁的未成年人的犯罪记录。在过失犯、未成年犯刑罚执行完毕或者赦免以后，在前述对应的考验期内未再实施犯罪的，作出生效判决的人民法院可以对其采取前科消灭措施。除上述两类犯罪之外，对于其他类型的犯罪，则采取依申请人申请的方式启动。

第一步，申请。关于申请主体，有的国家规定申请主体只能是前科者本人，如瑞士；有的国家则规定既可由本人申请，也可以由检察官申请，如韩国；有的国家则规定当前科者为未成年人时，可由其监护人或法定代理人申请，如德国。本文认为出于最大限度维护前科者合法权益的角度，我国申请前科消灭的主体范围宜从宽把握，即在考验期满一年内，由前科者本人或者其近亲属、法定代理人或者所在单位、基层组织等向终审法院提出申请，申请时应一并提交申请前科消灭的事实和理由，提供申请人服刑至今的思想认识和实际表现材料。

第二步，审查。本文认为可以成立专项审查小组，由法院牵头，公安机关、检察机关和司法行政部门指派专人参与，以求做到信息对称。终审法院在收到申请后应当核查申请材料的真实性，向公安机关核实申请人在考验期内是否确无故意犯罪行为，如果申请人接受了社区矫正，还应听取社区矫正机关和所在基层单位的意见。不同于其他单位，检察院参与审查的方式可以前置，其在提起公诉时就可以根据犯罪人的人身危险性和再犯可能性向法院提出是否存在前科消灭的可能，可以随量刑建议书一并送达。应当注意，审查要在固定期限内结束，且期限设置不宜过长，否则前科者的利益难以得到充分保障。

第三步，裁决。符合条件者宣告前科消灭，审查不通过者允许其复审一次。若经复审仍被驳回，除非申请人存在永久性不得消灭前科的情形，否则可以为其设置一定的“留观期”，例如以两年为限，两年之后允许其再次提出申请。此外，裁决结果应当送检察机关备案，主动接受检察机关法律监督。若检察机关对裁决结果存在异议，可以在指定期间向法院提出复核建议，法院应当在固定期限内将复核结果通知检察院。当然，出于节约司法资源的考虑，在前科者提出申请之后，检察机关即可派专员组成前述专项审查小组，这样既对裁决结果有了预判，也能够发挥其法律监督职能，避免法院自由裁量权的滥用。

最后一步，执行。前科消灭的效力是前科消灭作用实现的关键，而执行则是确保前科消灭的效力得到充分发挥的关键。一旦前科得到消灭，犯罪记录一并注销，因前科引起的刑法上的不利因素归于消灭，前科者将得到与其他公民同等的社会生活保障和不受歧视的法律评价及社会评价。因此，前科消灭的裁决生效后应当立即通告相关司法机关，与前科有关的档案材料由相关机关采取适当处置措施。实践中，无犯罪记录的提供方往往是公安机关，因此经申请人申请，公安机关应当依照规定开具相关证明。因全国范围内的犯罪信息库还未建立，前科消灭后需妥善处理各司法机关之间信息共享事宜，统筹衔接前科信息的消灭。

3.前科消灭的保障措施

前科消灭要从静态的法律规范走向动态的现实生活，在司法实践中发挥最大的政策功效，必定离不开有力的保障措施。具体而言，前科消灭的保障措施，主要包括以下几个方面：

一是要将已消灭的前科信息纳入隐私权保护范围。如果他人未经本人许可，恶意获取、使用、披露或者散布已经法定程序消灭的前科信息，造成行为人隐私泄露、名誉受损的，应当允许权利人向有管辖权的法院提起隐私权侵权之诉，并有权获得损害赔偿。

二是畅通已消灭前科的人员在遭受歧视时的救济渠道。一旦前科得到消灭，就应当给予其在遭受歧视时为保障自己的公平就业、受教育、享受社会福利等权利而提供可行的救济办法，包括提起诉讼。另外应当强调的是，基于前科评价引发的连带效应，当前科人员的近亲属由于身份或血缘关系受到前科评价负面影响时，如在就业、入伍、升学的资格审查时受到限制，也有必要赋予已消灭前科的人员及其近亲属相应的救济权。

三是将已消灭的前科信息划定为公民个人信息。在教义学视域下，已被注销的前科信息可以解释为公民个人信息，①参见彭新林：《立足现实构建犯罪记录消灭制度》，载《检察日报》2021 年11 月2 日，第3 版。以此赋予当事人寻求权利救济的依据，保障前科消灭制度的有效施行。对于违规向他人出售、非法提供或者非法获取已消灭的前科信息，情节严重的，依据《刑法》第253 条之一规定的侵犯公民个人信息罪依法追究刑事责任，最大程度上保障前科消灭的效力得到充分实现。

结 语

“醉驾入刑”等轻罪化量刑下前科评价所带来的刑罚效应过度溢出导致犯罪人及其家庭被动承担边际效应递减理论下的负效应。因此前科消灭对于帮助前科者及其家庭重获新生具有不可替代的意义，也符合人道主义和社会效用理论融合下的多元免责理论，更是完善我国刑罚体系的题中应有之义。构建前科消灭制度，应在思想层面要求民众淡化报应观念，进而通过清理欠缺正义性和具有牵连色彩的前科规定以抑制刑罚效应的过度外溢，从适用条件上不区分罪质和前科消灭次数以一次为限、实现方式上确立依申请启动和法院依职权启动的双轨制等两个方面作出具体安排。当然，构建前科消灭制度必然是一项复杂的治理工程，这种治理“并非一套规章条例，也非一种活动，而是一个过程”②马玉丽：《地方政府向社会组织购买公共服务研究》，人民出版社2022 年版，第58 页。，需要立法、司法、行政和社会各方面久久为功，才能实现犯罪人利益和社会整体利益之间的价值平衡。