服务商标入刑后的适用逻辑与规则构建

马伊蕾，邹 辉

（华东政法大学刑事法学院，上海 200050）

引 言

近年来，随着服务行业在数字经济和网络平台的助推下逐渐成为国民经济的第一大产业和我国GDP的主要贡献力量，服务商标的数量和价值开始不断攀升。由于服务业规模持续扩大、商业竞争日益激烈，我国法律对服务商标的保护力度也不断加强。2021年，新施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）是1997年《刑法》颁布以来我国知识产权刑法的首次系统性修订，其中的一大亮点就包括在假冒注册商标罪中新增“服务商标”为保护对象。这一改动平息了长期以来商标侵权刑事案件中围绕着犯罪对象问题涌现的争论，但也让有关服务商标的众多司法适用问题随之而来。

相比商品商标，我国刑法对服务商标保护的研究还处于初级阶段。尽管立法已经做出修改，但目前针对假冒服务商标行为的定罪率仍然很低。造成这一现象的原因是什么？服务商标与商品商标在刑事保护上是否存在区别？假冒注册商标罪对象范围的扩张是否会导致其他商标类罪名的适用也出现变动？如何认定假冒注册商标罪中的“同种服务”和“同种服务商标”？这一系列亟待解决的问题凸显出了服务商标刑法保护问题的研究价值。鉴于目前针对服务商标侵权犯罪的司法解释尚处于缺位状态，实践中也仅有极少量定罪案例可供参考，我们有必要对假冒服务商标犯罪的具体认定规则进行明确，推动假冒注册商标罪准确适用的尽快实现。

一、服务商标的入刑背景及适用现状

（一）服务商标的入罪历程

我国刑法历来只重视保护商品商标。在修法以前，《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪，规制的仅是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为［1］。不仅如此，在《刑法修正案（十一）》正式颁布之前公开的两次草案征求意见稿中，也一直没有提及对假冒注册商标罪的修改，仅有人大法工委的立法说明中概括性提到刑法需要和知识产权领域等法律的制定修改进一步衔接，及时做出相应调整，以增强法律规范的系统性、完整性、协同性［2］。可见，服务商标是否纳入刑事保护范围这一问题，一直存在争议。

从服务商标保护的立法历程来看，早在1993年，《商标法》中就明确了服务商标和商品商标同等的法律保护地位①《中华人民共和国商标法（1993修正）》第4条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”，然而这之后的1997年《刑法》就假冒注册商标罪的罪状仍旧是仅规定为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，因此，对于未经注册商标所有人许可，在同一服务上使用与其注册商标相同服务商标的行为是否可以成立该罪，学界进行了激烈争论。有观点认为根据一般人的语意理解，商品不能等同于、一般也不包括服务，且前置法明确指出②《中华人民共和国商标法（2019修正）》第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。……”注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，显然是将商品商标和服务商标当作两种各自独立、呈并列关系的概念。根据罪刑法定原则，既然刑法条文中未提及服务商标，那服务商标侵权行为就不在刑法规制范围内。这一观点也被贯彻到了过去几年大部分服务商标侵权案件的审判中，比如2007年山东省的李杨假冒注册商标案③蒙山县人民法院(2007)蒙刑初字第21号刑事判决书。以及2016年的徐某、尹某等假冒注册商标案④重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法刑初字第01360号刑事判决书。，前者被告人李扬涉嫌将中国石化集团公司注册的服务商标用于自己经营的加油站标识上，在诉讼过程中，公诉机关撤回了起诉。之后，最高院主办刊物就此案的评析意见中指出：“立法者在进行立法的时候，是非常清楚除商品注册商标外还有其他种类商标的存在的，即使在商品注册商标被假冒的情形，也非常清楚存在假冒的四种情形。但立法者明确规定了‘未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重’这种情形被刑法所调整，这充分说明了立法者的明确取舍，即在同一种商品上假冒的才构成假冒注册商标罪。”［3］另一案件的判决书中也提到：“该商标是服务商标而非商品商标，因此，本案不属于我国刑法规定的被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标之情形，公诉机关的此项指控不能成立，本院不予支持。”但也有观点指出，在合理性方面，假冒服务商标和商品商标在法益侵害性上并无明显区别，二者都会在侵犯注册商标所有人权益的同时，造成对市场秩序的破坏，且现在大部分服务的消费价格都高于商品，服务商标侵权有时候甚至会带来比商品商标更严重的损害后果，没理由否定对服务商标的刑法保护。在正当性上，商品包括有形的商品和无形的商品，后者就是服务，因此可以通过刑法的解释实现对服务商标的覆盖保护［4］。

上述这些争论最终随着《刑法修正案（十一）》的出台而有了最终结论，刑法第213条中的“同一种商品”被修改为“同一种商品、服务”，服务商标正式成为刑法保护对象，侵犯服务商标的刑事可罚性通过修法的一锤定音得到了确认。应该说，刑法条文的这一修改是符合社会发展需要且具有正当性的。无论是从世界趋势还是我国商标侵权案件数量逐年上升这一实践需求来看，通过刑法去实现对服务商标的后置法保护都是有必要的。刑法作为一种社会治理手段，必须要对社会进步带来的新需求进行回应，1997年《刑法》仅规定对商品商标的保护是因为过去的商标侵权以商品为中心，但随着市场经济尤其是第三产业的发展进步，服务商标的数量和价值性都已经和商品商标齐平，若对两类商标给予区别对待，容易纵容不法分子的假冒行为，进而导致权利人的商誉受到减损，市场秩序也会相应受到影响。因此，刑法应该对商品商标和服务商标给予同样的保护。

（二）修法入刑后的适用现状分析

笔者通过裁判文书网及北大法宝、威科先行等多个检索途径对2021年新法施行以来的有关假冒服务商标行为的案件进行了检索，发现法院对此类行为判决成立假冒注册商标罪的案例非常少，可查判决书不超过10份，这意味着实践中仅有极少部分行为人因为实施了假冒服务商标行为而承担刑事责任。诚然，罪名适用率低本身不应被批判，作为最严厉的社会治理手段，刑事责任的认定本就应该尽量谦抑谨慎，刑法所追求的也从来不是能判尽判的高犯罪率。但我们也需要意识到，刑法在立法阶段就已经对众多社会失范行为做出了一次筛查，将出现概率极低、社会危害性不大、没必要定罪的行为排除在外，所留下的罪名或者新增设的犯罪行为定然是有一定保障机能和规制必要性的，况且服务商标侵权这一现象在日常生活中不仅并非少有，反而十分常见，随着我国社会经济水平逐渐上升、商业市场规模逐渐壮大，此类行为对被侵权人和市场经济秩序带来的损害也是极大的。因此司法机关倾向于将服务商标侵权案件通过民事途径处理，使得针对服务商标的假冒注册商标罪出现虚置的现象是值得引起关注的。

关于造成这一结果的原因，固然有一部分是来自于《刑法修正案（十一）》将假冒服务商标入刑所带来的法律威慑力和社会警醒预防效果，但只要将这一数据和假冒商品商标的案件定罪量进行比较就会发现，必然还有其他因素在影响或者阻碍着定罪，导致了服务商标入罪的“司法冷”现象。其中最关键的，就是服务商标在刑法规制领域的常年缺位导致了罪名具体使用规则不明确。

首先，司法机关对假冒注册商标罪中相关概念的理解存在分歧。比如何为“同一种服务”，“相同服务商标”的判定标准是什么，如何判断涉案侵权人是在提供服务时使用他人注册商标还是在商品上使用，上述问题的答案一直未得到明确。在国家大力提倡保障民营经济发展，激活市场积极性的社会背景下，当诸多问题难以找到准确答案时，最稳当的选择就是尽量避开刑法这最后一道防线的适用，尽量通过前置法予以规制。其次，商品商标对于“情节严重”的判断标准过于单一也是服务商标侵权较难定罪的原因之一。根据《刑法》第213条，假冒注册商标罪的成立要件包括在同一商品、服务上使用相同商标的假冒行为和情节严重的程度要求，也就是采取了“定性+定量”的入罪模式，因此假冒注册商标罪属于情节犯。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事解释》），情节严重的认定标准为非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上。可以说，这是一种纯数额论的绝对客观评价标准，尽管上述解释还留下了兜底条款涵盖其他情节严重情形，但实务中基本上都是偏向于将数额作为假冒注册商标罪的唯一入罪门槛。这一做法在服务商标入刑后带来了一定问题。服务商标一般有两类，一类是纯提供服务的，还有一类是附着于所提供商品的。在认定非法经营数额或违法所得数额时，是否应该扣除单纯来自于商品本身的经营额？是否应当扣除其为假冒服务商标而购买的相关正版商品的成本？当服务商标与商品商标交叉使用，且商品商标并未侵权时，如何厘清并计算侵犯服务商标的非法经营额？上述服务溯源和数额计算问题都在一定程度上成为了服务商标侵权案件的入罪障碍［5］。此外，司法解释的缺位也是服务商标侵权行为定罪率低的原因。目前，司法解释在我国的司法审判中发挥着越来越强的影响力，司法人员一旦遇到疑难问题，均希望能够找到对应的刑事司法解释予以解决问题或者期待相应刑事司法解释的出台。司法解释已不仅是一个附属物，而是同刑法一起成为司法活动的依据，甚至是作为一种相对独立的副法规范体系而存在［6］。这一现象是否违背罪刑法定主义在此暂且不论，但司法解释的存在确实具有一定的指导和规范审判的作用，既为司法机关就各罪名具体构成要件的认定提供了参考规则，又有助于适法统一的实现。但如今假冒注册商标罪的相关司法解释都是针对修法之前仅以商品商标为保护对象的条文设立的，暂无针对服务商标的内容，这更使得司法人员在个案中不敢轻易做出假冒注册服务商标的认定。

总结来说，上述原因都可大致归结于一点，那就是假冒注册商标罪在服务商标领域的裁判规则尚未被明确。作为裁判经验的总结，新司法解释迟迟未出台或许也是受此影响。因此，尽快厘清服务商标入刑后商标类个各罪名的适用逻辑，构建服务商标侵权案件的刑事裁判规则已经成为了迫在眉睫的任务，因为一旦具体规则被明确，针对服务商标的心司法解释也将孕育而生，在其指导下，个案的适用也进而有了保障。

二、服务商标入刑后关联罪名的适用逻辑

在我国《刑法》侵犯知识产权的章节中，一共有三个和商标相关的罪名，分别是第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪和第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。本次修法增设服务商标仅针对假冒注册商标罪的条文，其对第213条的影响自不待言，但这一变动是否会在体系上影响关联罪名的适用呢？

首先，就第214条的销售假冒注册商标的商品罪而言，《刑法修正案（十一）》既然并未如前一条文一般在“商品”之后增设“服务”一词，那对销售假冒注册商标的服务这一行为是绝对不能适用该罪名的。虽然在修法之前，通过对商品的扩张解释，即将服务理解为无形商品可以勉强实现将服务商标纳入刑罚圈的自圆其说。但既然立法已经通过修正增设了第213条的犯罪对象，却仍旧未选择对第214条进行修改，说明立法者并不认同这一种解释方法，而是认为销售明知是假冒注册商标的服务这一行为并不具备刑事可罚性，假冒注册商标罪这一个罪名和其他民事手段已足以规制，因为根据体系解释，假设上述解释方法成立，那第213条也根本不需要再通过立法的方式进行保护漏洞的弥补。此外，对于将假冒服务商标适用于所销售商品之上的行为，若是权利人仅享有商品商标权，而涉案行为又被认定为系在提供服务时使用商标，也会因为在前置法阶段就不构成商标侵权而阻断了刑事违法性［7］。因此，该罪名暂无针对服务商标的适用空间。

其次，对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪而言，由于该罪针对的是注册商标，故而服务商标无论是在《刑法修正案（十一）》颁布之前还是之后都属于本罪规制对象。修法对本罪名带来的问题在于，其认定过程中对“情节严重”的认定是否需要基于服务商标的特殊性而采用和商品商标不一样的入罪和量刑标准。在修法之前，《知识产权刑事解释》对于该罪“情节严重”的判断标准是注册商标标识数量在二万件以上，或非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在三万元以上。而2023年1月两高颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）（下简称《知识产权刑事解释征求意见稿》）仍旧是采用了完全相同的规定，未针对不同商标类型设定不同的数额认定标准。笔者认为，鉴于针对第213条的认定规则已经对商品和服务适用了不同的数额标准，从体系统一以及两种商标在常见案件中的侵权数额和负面影响力上确实存在一定差距等因素出发，应该在第215条的具体适用规则中也做出分类化规定，体现对服务商标权利人的法益保护。

三、假冒服务商标犯罪的具体认定规则

根据《刑法》第213条，假冒注册商标罪系“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重”的行为。对于假冒服务商标来说，罪名的成立涉及到对“同种服务” “相同服务商标” “使用” “情节严重”这四个概念的认定。因此，笔者也将通过对它们的详细分析来厘清假冒服务商标犯罪的具体认定规则。

（一）“同一种服务”的认定规则

根据文义解释，“同一种服务“应当表现为所提供服务的内容、对象、方式、名称等要素均相同，判断标准采取的应该是涉案服务所针对消费群体的认知视角。从体系解释来看，“同一种商品” “同一种服务“两个概念均系假冒注册商标罪的定罪要素，虽然商品与服务存在一定差异，但也可以适当参照“同一种商品”的定义。根据2011年两高一部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知识产权刑事意见》），“同一种商品”系名称相同的以及名称不同但指同一事物的商品。因此，“同一种服务”的内涵也可以采取类似表述。从法秩序的统一来看，这与前置法的判断标准也是相契合的。根据国家知识产权局在2020年印发的《商标侵权判断标准》，同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。综上，“同一种服务”包括“名称相同”和“名称不同但指同一服务”两种情况。进而就有两个问题需要进行明确，一是如何理解此处的“名称”，二是何种情形可以理解为“指同一服务”。

1.名称相同的服务

关于“名称相同”的理解，《商标侵权判断标准》认为主要是指商标注册工作中对商品或者服务使用的名称，包括《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）中列出的名称和未在区分表中列出但在商标注册中接受的名称。《知识产权刑事意见》中也提到，名称是指商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《国际分类表》中规定的商品名称。但笔者认为，对于相同服务的认定不应该局限于区分表的规定。首先，不同场合下的概念定义承载着不同的界分任务和规范保护目的，《国际分类表》和区分表划分出各名称种类的主要作用是便于商标管理，并以此作为判定类似商品和服务的主要依据［8］。这意味着根据区分表有时仅能判断出两个服务是否达到类似的程度，无法再进一步明确二者究竟属于类似服务还是相同服务。在民事侵权认定中，在“类似服务”上使用相同商标也可构成侵权，所以“同一种服务”和“类似服务”无需明确界分，即使某些案件中混淆了，对结果也没有影响。但刑法作为最严厉的处罚手段，排除了对“类似服务”侵权的评价，只有在“同一种服务”上使用相同商标才可能定罪。因此，完全依据区分表中的名称来判断可能会混淆罪与非罪的界限。其次，当前时代正在飞速发展，新兴服务每年都不断涌现，区分表也难以做到涵盖所有的服务种类。

2.名称不同但指向相同的服务

关于“名称不同但指同一服务”的理解，笔者认为应该结合社会公众的认知、服务所面向消费群体的理解、市场运行的实际情况、服务的提供方式和场所等多种因素综合判断。在假冒服务商标的典型案例“乐高案”①（2021）沪03刑初124号。中，检察机关在审查服务分类的基础上，通过权利人认定、证人证言、被告人供述等多种证据形式，比较两者在服务对象、服务内容等方面是否重合。经综合比较和审查判断，认定本案行为人与权利人提供的服务属于“同一种服务”，具有较高的参考价值［9］。

综上，对于“同一服务”的判断，应该采取形式和实质相结合的认定方式，首先按照区分表认定名称相同的服务，在名称不同时，还要综合各种因素准确识别是否在本质上属于相同服务。这一种审核路径的合理性也得到了官方解释文件的印证。在今年公布的《知识产权刑事解释征求意见稿》中“同一服务”的认定规则与笔者的上述观点基本一致，即行为人实际提供的服务名称与他人注册商标核定的服务名称相同，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同且相关公众一般认为是同种服务。

（二）“相同服务商标”的认定规则

服务商标一般指的是提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志，识别来源是其最主要的功能。因此，某一商标是否能让公众将其和另一注册商标相区别是判断二者是否相同的主要标准。在民事侵权中，一般只要消费者产生混淆就认定为是相同或类似商标。而2004年的《知识产权刑事解释》和2023年的《知识产权刑事解释征求意见稿》都将“相同的商标”解释为与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。因此，刑法对于相同商标的认定采用的是“基本无差别”的客观标准和“足以产生误导”的主观标准相结合的判断方式，比起民事侵权的混淆可能性，刑法的这一认定标准更为严格，体现了一定的谦抑性。在司法进行具体判断时，应该考察商标显著特征是否有变化，严格遵循“基本无差别”的客观标准，将“产生误导”或是“造成混淆”这一主观标准作为一种辅助性质的参考。

（三）服务商标的“使用”认定规则

根据2019年修正的《商标法》第48条以及2004年《知识产权刑事解释》，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为［10］。依据服务商标同等适用条款，对服务商标的使用也可以适用上述规定。需要注意的是，虽然都是起到识别来源和区别其他商品或服务的作用，但相较于商品商标，服务商标的使用具有一定的特殊性，在具体的案例中经常会引起争议。

具体来说，服务商标识别的内容具有无形性，服务本身并不是一个有形的具像客体，而商标是必须附着在某个对象之上进行展示的，正如商品商标通常会附着在相关产品之上，只要商品在市场上流动，商标就在发挥来源指示、质量保证以及广告宣传功能，且这些功能指向的对象就是其附着的产品［11］。而服务的无形性使得服务商标无法展示在其所指示的服务之上，只能附着在与服务相关的广告媒介或者服务过程中提供的物品之上。此时服务商标的指示来源功能是通过消费者认知中的自动关联来实现的，当服务商标系通过某些商品的提供来表现时，就很容易出现商品商标与服务商标的混淆。对于此类情况，司法机关必须明确判断涉嫌侵权人是在提供服务时使用他人注册商标还是在商品上使用，如果权利人仅在服务领域享有商标专用权，而涉嫌侵权人系在商品上使用，那就不能成立假冒注册商标罪。比如，某咖啡店在未经星巴克相关服务商标权利人许可的情况下，在店铺门牌、装潢上都使用了星巴克标识，意在让消费者误认为提供咖啡服务的系星巴克所属门店，则构成假冒服务商标的行为；但是若行为人门店使用的名称和标识均不是星巴克的商标，而是在仿冒星巴克公司出品的保温杯之上印制了假冒商标，则应该属于假冒注册商品商标的行为。在著名的上海田子坊商标权纠纷案①（2013）沪二中民五（知）初字第148号。中，案件的核心争议同样涉及服务商标借助服务提供过程中使用的产品呈现时，如何判断商标的使用场合这一问题。被告泛亚公司在流动饮食供应等服务上申请注册了田子坊服务商标，司法机关认为泛亚公司在对外出售的饮料杯子上使用田子坊商标属于在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用，没有超出其享有的服务商标使用范围［7］。

因此，对于商标使用过程中出现的商品与服务相交叉现象，需要准确界定商标的使用性质，分析被控侵权人在商品上使用注册服务商标的行为是否会使公众对所接受服务的来源产生误认。在区分被诉行为系对服务商标的使用还是对商品商标的使用时，可以通过判断它是“服务”的组成部分还是附属于商品销售的日常行为来进行区分［11］。

（四）服务商标侵权的数额认定规则

如前文所述，目前司法实践中对于《刑法》第213条的“情节严重”的判断标准基本限定在了非法经营额和违法所得的数额认定之上。因此，犯罪数额既是假冒注册商标行为的定罪要件也是量刑的重要参考，系罪与非罪、罪轻与罪重的主要依据。

在今年颁布的《知识产权刑事解释征求意见稿》中，商品商标和服务商标对于情节严重适用的数额标准是不一样的，服务商标的入罪标准更高，具体如下表所示：

表1 征求意见稿入罪数额规定

可以看出，征求意见稿对服务商标规定了和商品商标完全不同的入罪标准，一是删除了非法经营数额，仅以违法所得作为认定依据，二是数额上的调整。关于前者，主要是因为在知识产权犯罪中，非法经营数额一般指的是侵权产品的价值，而对于服务商标，侵权行为针对的并非商品而是无形的服务，服务本身的价格存在较大的波动性和地域性，服务的价值认定强烈依赖于市场当下的认同度，较难确定统一市场价。关于违法所得数额的不同，主要是因为日常生活中，服务的消费价格通常会高于商品。在设定假冒服务商标的入罪和量刑标准过程中，也要考虑到这一社会现状，在犯罪圈的设定上体现均衡性，否则两种犯罪类型在惩处力度上就会不协调［12］。

对于实践中时常会出现的同时假冒商品商标和服务商标的行为，在计算犯罪数额时，司法机关首先应该将二者的犯罪数额各自进行客观认定，若二者均达到相应的入罪标准毫无疑问可以定罪，若二者均未达到入罪数额，或者二者中有一个未达到相应入罪标准，则可以将二者合计，此时若达到了假冒服务商标的入罪要求，那也可以认定罪名成立。若是相加后仅达到商品商标的入罪数额，尚不符合服务商标的定罪门槛，笔者认为此种情况还是不能定罪，应当尽量通过民事途径进行规制，除非在社会影响力、商誉毁损方面确实存在其他严重情节。这主要是从有利于被告人的角度考虑的，在挪用公款犯罪案件中，如果行为人同时具有归个人使用、进行营利活动、进行非法活动且均达到追诉标准的，通常也是将三部分数额进行累加，并按照归个人使用的标准量刑［12］。当然，如果在具体案件中，商品商标侵权的损害比重非常大，服务商标侵权行为仅产生了极其轻微的损害后果，此时基于罪刑相适应的考量，可以例外适用假冒商品商标的入罪标准，否则极易出现被控行为基本上等同于单纯侵犯商品商标的行为，但定罪量刑却比后者轻许多的罪刑倒挂现象。至于其中少部分占比为服务商标这一事实，可以在量刑时予以参考。

结 语

任何法律规范都包含了立法者的“利益评价”, 也就是“价值判断”, 所以, 法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断［13］［14］。当前，知识产权保护理念的普及和服务业的持续发展使得我国民众越来越重视服务商标的注册与保护，但市场竞争日益激烈，“互联网+”的商业模式更是使得服务商标侵权问题愈发严峻。若是对服务商标的法律保护不到位，不仅会助长不正当竞争行为，还会阻碍服务贸易行业的发展，破坏市场经济秩序。诚然，法律天生地存在滞后性，也永远会存在漏洞，但这也正是法律职业群体们孜孜不倦的动力来源。《刑法修正案（十一）》将“服务商标”增设进假冒注册商标罪的条文中，正是法律努力回应社会变化和群众需要的表现。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”［15］既然立法增设服务商标为规制对象，说明实践中前置法手段已不足以防范和惩治服务商标侵权行为，因此不应该再让假冒服务商标的罪名如当前一般呈虚置状态。“同一种服务” “相同服务商标” “使用”以及“情节严重”的识别判定，关系到某一行为罪与非罪的判断。在我国大力倡导促进民营企业发展的当下，笔者期望通过上述裁判规则以及服务商标特殊性的探讨，促进刑法对服务商标的保护，为知识产权刑事案件当前存在的问题提供一定的解决思路。