元宇宙视野下NFT的刑事风险探析与防治

宋 睿

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

引 言

NFT（Non-Fungible Token）非同质化通证，是在区块链技术基础上衍生出的一种加密数字权益证明，其核心价值在于通过为数字资产提供公开的、唯一的、加密的所有权证明，进而实现数字资产在链上安全、真实、可信、有效地确权和流转。作为区块链技术在艺术领域的运用，NFT目前在我国又被称为数字藏品。基于其技术特性，NFT 可以为元宇宙中的资产确权、价值流动提供重要技术支撑，可以说NFT 是未来元宇宙（Metaverse）得以实现的重要基础设施。①杨东、梁伟亮：《论元宇宙价值单元：NFT 的功能、风险与监管》，《学习与探索》2022 年第10 期；郭全中：《NFT 及其未来》，《新闻爱好者》2021年第11期。且不同于比特币（Bitcoin）、以太币（Ether）、狗狗币等诸多加密货币受到我国监管的严格控制，②关于规制加密货币的主要规章及规范性文件：中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289 号）；中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会《关于防范代币发行融资风险的公告》；2021 年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》。NFT 技术正在我国的文娱产业掀起商业模式的新热潮，腾讯、百度、蚂蚁集团、字节跳动等一众互联网巨头纷纷入局，甚至官方也对其保持了一个较为宽容的态度。③蚂蚁集团“宝藏计划”“鲸探”；腾讯“幻核”；百度“Xuper Chain”等；央视网和腾讯区块链联合推出虎年数字藏品；2021 年阿里巴巴与敦煌美术研究所联合发布了数款NFT 非同质化代币，相关产品基于阿里巴巴蚂蚁链，并具有唯一专属编码。由此可见，该技术蕴含无限潜力，前景广阔，骏业日新。但是在这股新技术热潮下同时潜藏暗流，NFT 的运用过程中可能涉及多种风险，情节严重的可能构成刑事犯罪。因此，整体上应当对NFT 保持一个审慎的态度，先从其技术原理层面入手，明确NFT 的法律定性，并以刑事法的视角系统审查围绕NFT可能发生的刑事法治风险，并提出可能的风险防治方式，以期能够为NFT的运用提供法治轨道，以助力元宇宙产业发展，支持数字经济的战略目标。

一、NFT的运行逻辑与法律性质

（一）NFT的运行逻辑

知道NFT 的功能定位及其基本技术架构，才能明确其中潜在的法律风险。因此，本部分主要对NFT的基本逻辑进行一个简明的介绍，以便第二部分和第三部分的论证展开。

NTF依托的技术架构主要是区块链技术和智能合约，并以ERC-1155、ERC-721、ERC-998等为非同质化通证标准。区块链技术主要是“利用加密链区块结构来验证与存储数据，利用分布式节点共识算法来生成和更新数据的、利用智能合约编程和操作数据的一种全新的去中心化基础架构”。①袁勇、王飞跃：《区块链技术发展现状与展望》，《自动化学报》2016年第4期。智能合约则是指“无需中介、自我验证、自动执行合约条款的计算机交易协议。”②欧阳丽炜、王帅、袁勇、倪晓春、王飞跃：《智能合约：架构及进展》，《自动化学报》2019年第3期。基于区块链和智能合约的有机结合，去中心化、匿名性、不可篡改性、分布式记账成了NFT的核心技术特征。

NFT 作为加密数字权益证明，其确权功能主要是通过哈希算法（Hash Algorithm）处理图片、音乐、文字、视频等的数码信息，加密生成唯一对应的、长度固定的、不可逆的字符串（Uniform Resource Identifier），附上身份信息（数字签名）后便形成了一个独一无二的、不可分割的令牌，即一种虚拟空间的通证（Token）。而当交易者花钱购买了这串字符串，其所有权就会被记录在区块链上，而所有权的转移则是通过智能合约的方式实现，这种变动也会被记录在区块链上。简言之，NFT技术主要是用于认证主体对某一虚拟资产的所有权，将这一所有权关系及其变动记录在区块链上。

进一步来说，如果元宇宙能够成为现实，在这种独立于现实世界的虚拟空间中，还是需要一种技术来确认物的所有权关系，并在此基础上完成物的流转、价值的交换。目前来看，NFT 这种非同质化通证有望成为未来元宇宙的确权手段，这类非同质化代币就是元宇宙与现实世界经济价值互通的最佳容器，并且可以围绕该类非同质化代币形成一套成体系的DeFi生态系统，这将极大地促进生产资料的流动效率，大幅优化资源配置。退一步来说，即使元宇宙技术尚未成型，但NFT 技术尚可以在艺术品领域，诸如对版权的确认和保护中大有作为，并且目前也被充分运用到文艺作品数字化确权之中。

（二）NFT的法律性质

在具体分析NFT 技术的运用可能伴随的刑事法治风险之前，需要先明确NFT 的法定性质。作为可能的犯罪对象，NFT法律性质的确定将直接影响到相关行为的刑事定性问题，因此有必要在此部分予以明确。

1.与法定货币相比：NFT非货币

有观点认为NFT本质上是一种数字代币，又因其具有一定的交换价值和流通性，被认为实质上等同于货币。然而，应当澄清的是，货币应当仅代指法定货币（以下简称“法币”），虽然NFT 的价值在一定程度上为国家金融秩序所承认，但是NFT 本质上和法币还是有很大差别的。法定货币是由中央政府发行的，以政府信用背书，并天然带有中心化的特征。就价值来源而言，法定货币本身并不具有价值，其价值完全来自政府的信用。而依托区块链技术的NFT本质上是去中心化的，是不以政府信用背书的，甚至作为其技术核心的区块链就诞生于对政府中心化的印发法币的反对。价值内核方面，NFT的价值一方面依托于现实世界与之对应的事物，另一方面来自持有者的共识（consensus）。因此，NFT显然不是一种法币的表现形式，至多只是在特定交易圈子中能够和法币相互兑换。

2.与民事财产相比：NFT非物亦非虚拟财产

根据我国民法典第115 条规定，物包括不动产、动产和法定权利。就前述NFT 的基本逻辑来说，NFT是现实事物在虚拟空间依照哈希算法生成的一串独特的字符串，字符串的本质是一种编码数据，数据显然不能被归属于不动产或者动产的范畴。此外，我国目前也并不存在法律将NFT 中涉及的权利规定为物，故NFT在现阶段无法被归入民法上物的范畴中。

同样，民法典第127 条将数据和网络虚拟财产并行规定，①我国民法典第127条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这说明了数据和网络虚拟财产至少是中立关系，而不是包容交叉关系。进而，作为一串存在于区块链上的独一无二的数据，NFT 自然无法被归入网络虚拟财产的范畴。②事实上对NFT等相关对象的性质划定，在学界还存在诸多争议，本文并非主要分析NFT的法律性质，只是需要对NFT的性质予以明确后进一步分析涉NFT的刑事风险，因此此处并未过多着墨。不同观点参见杜牧真：《论数字资产的财物属性》，《东方法学》2022年第6期；齐爱民、张哲：《论数字货币的概念与法律性质》，《法律科学》2021年第2期。此外，从NFT 的技术架构和应用取向来说，将NFT 的性质界定为虚拟财产实质上不符合其功能本质。具体来说，NFT 不仅仅可以被运用在艺术、商业的场合，而且基于其独一无二、不可篡改、可追溯的特征，NFT 在版权保护、电子商务、身份认证以及智慧司法都有广阔的应用前景。因此，NFT更为被重视的是其数字化确权功能，而不是其在现阶段表现出的与艺术藏品对应的“财产性”，过早地将NFT界定为虚拟财产反而会限制其未来的功能发挥。

3.与加密货币相比：NFT是加密数字凭证

与以比特币为代表的加密货币相同，NFT也主要是以区块链技术和智能合约为其技术架构，那么NFT不同于比特币的独特性体现在哪里？本文认为，非同质化、不可分割和独一无二是NFT在功能上的核心特质，进而应当将NFT界定为一种加密数字通证，而不归入加密货币范畴。各国的法币以及加密货币均具有同质化的特质，即能够替代、价值不以交换为转移、具有统一性、可计量并可拆分。

NFT则是一串依照特定算法加密的、独一无二的字符串。当NFT与艺术藏品绑定时，其就被赋予了数字化形式艺术藏品相对应的、独一无二的价值，NFT成了一种加密数字凭证。买卖NFT本身就可以实现虚拟空间中数字化艺术藏品所有权的变动，即实现了数字化艺术藏品的价值交换，而这种价值交换显然是不能被拆分的，只能进行一体化的转移。相反，加密货币本身并不与特定的物绑定，欠缺唯一性。此外，加密币和法币具有很高的相似性，两者主要区别在于发行主体的不同，法币发行者为政府，而加密货币的发行则主要来自去中心化、多点式主体的“矿工”，前者在作为现实世界的一般等价物流通，后者作为特定交易平台的一般等价物流通，因此这种货币导向的架构均需要以同质化、可拆分、可计量为核心特质（见表1），并表现出了与作为非同质化通证的NFT的性质区别。因此，NFT不能被归入加密货币的范畴，而应当界定为加密数字凭证。

表1 NFT与加密货币、法币对比

综上，通过NFT 与法币、加密货币以及民事财产的对比，应当认为NFT 是既非法币，亦非民事财产，更非加密货币。NFT的法律性质是非同质化的加密数字通证，是虚拟空间的一种确权凭证。

二、涉NFT的刑事风险探析

虽然NFT运行逻辑及其法律地位表现出明显不同于加密货币和虚拟财产的特质，与国家严令禁止的加密货币交易不同，NFT具有广阔的运用前景。但是在NFT尚未大范围普及，基础技术还不甚成熟，相关生态未完全成型的现实情况下，该领域尚存在诸多的风险，部分甚至涉及刑事犯罪。“根据NFT可对标实物价值的特性，可能会出现利用NFT进行洗钱犯罪、非法集资、违禁品暗网交易等犯罪行为”，①秦蕊、李娟娟、王晓、朱静、袁勇、王飞跃：《NFT：基于区块链的非同质化通证及其应用》，《智能科学与技术学报》2021年第2期。因此，现亟须系统梳理涉NFT可能的刑事风险，以便为NFT发展划定刑事法治底线，促进其合规发展。

（一）利用NFT设置骗局的风险

2021 年被称为NFT 元年，头部互联网企业大力进军NFT 领域，加之资本大力炒作，使得不少投资者想要早早入场赚上一笔。但是作为舶来品，该技术在我国的发展相对迟缓，目前实际上主要运用在数字艺术藏品领域，且其流通受到诸多限制。并且，NFT技术涉及计算机语言、密码学、区块链等众多复杂技术，普通投资者难以甄别其中的风险，在资本和先行者的催化下，围绕NFT 产生的诸多骗局也相继产生，严重侵害了公民的财产权利，甚至干扰到金融秩序的稳定。目前，围绕NFT 常见的犯罪主要是利用普通投资者急于求财的心理，设置骗局，引人入套，意图非法占有他人财产，其犯罪基础仍然是基于网络黑灰产业，涉及诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、组织领导传销罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等一系列罪名。

具体而言，其一，创设虚假交易平台，欺诈被害人财产。该类行为涉及诈骗罪、信息数据类犯罪以及网络犯罪。虽然国家多次强调公民警惕涉NFT的相关骗局，但是很多投资者为了获利，仍然“甘愿”绕开国家的监管和法律保护，购买一些交易平台的NFT产品。如果只是进入以太坊等域外交易平台，虽不受我国法律保护，但是并不会直接导致财产损失。然而，在诸多NFT性质的交易平台之中还存在很多的鱼目混珠的虚假交易平台，这类交易平台其根本不具有区块链的基础架构，而是改头换面的诈骗平台。当被害人基于信任高价购买了相关平台宣称的NFT 藏品，不法分子或封盘人为降低NFT 藏品价格或者直接卷钱跑路，致使被害人亏损，进而非法占有其财产。②刘斌等诈骗罪案，江苏省南通市崇川区人民法院（2020）苏0602刑初70号刑事判决书。

其二，诈骗型传销，骗取财物非法牟利。该类行为涉嫌组织、领导传销活动罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。实践中，一些不法分子在售卖所谓NFT商品时，要求购买者先缴付一定的会员费以获得会员资格，才能进行购买和项目代理，并以发展会员的投资额给予相应奖励，按照推荐关系形成有序的上下级关系，以不断吸引投资者入局。③陈泰霖等组织、领导传销活动案，湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07刑终260号刑事判决书。该类行为符合“入门费、拉人头、以发展人员计酬”的传销特征，情节严重的，其组织者、领导者应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。此外，该类行为同时未得到有关部门批准，并在传销的过程中，通过网络媒体、发放宣传册、上课等方式向社会公众进行公开宣传，④叶富开等非法吸收公众存款案，福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203刑初985号刑事判决书。但其交易对象实际上不具有盈利能力且存在巨大的金融泡沫，此类行为严重扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序，极易造成群体性事件。此类犯罪行为中，若适用诈骗方法集资，⑤颜志忠等集资诈骗案，上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初93号刑事判决书。应当以集资诈骗罪定罪处罚；反之，应当以非法吸收公众存款罪进行规制。

（二）NFT运行过程中的风险

虽然我国目前NFT 的交易相对较少，交易平台也较为有限，但是其推广运用仍然是大势，尤其是在文化艺术领域内的普遍运用大有可为，故现应基于目前的实践经验，展望性地探求NFT在未来铺开运用中的潜在风险，以便法律能够及时应对。目前来看，NFT在运用中的潜在风险主要包括知识产权风险、数据安全风险、财产安全风险。对其情节严重的，应当以刑法进行规制。

1.知识产权风险。NFT在实际运用中，存在着伪造、抄袭等知识产权刑事犯罪风险。

首先，NFT虽然能够在网络空间中确认文艺作品的唯一数字文化产权，但是目前铸造NFT不需要进行身份认证，因此不能确保铸造者是该文艺作品的实际权利人，以致NFT 铸币伪造的事件时有发生。此外，目前区块链的各节点上的账本只记录了地址和交易信息，并未记录平台用户的真实信息，基于这种匿名性，NFT伪造者难以被现实地追踪，以致作品的权利人无法被切实地救济。

其次，NFT 的铸造相对轻松，这反而导致了抄袭行为频发，即只要在数字形式的文化艺术作品上稍作修改就可以形成不同于原作的、唯一的新NFT，而原作的信息又被完整地复制并储存在新的NFT之中，抄袭者进而可以在此基础上卖出高价，原作的价值也在不知不觉中被窃取。①如NFT 交易平台OpenSea 上的PAYC（Phunky Ape Yacht Club）即被指仿冒BAYC（Bored Ape Yacht Club），腾讯网：天价NFT被山寨，“无聊猿”的仿冒品也能割韭菜？https://new.qq.com/rain/a/20220101A03VVM00。最后，平台的审核漏洞和监管缺位在一定程度上也帮助了抄袭者和伪造者。在一些平台的交易规则中，只认证交易平台上NFT的“Provenance”，但是并不认证NFT对应的艺术品的“Provenance”，即平台不审核NFT的权利基础真实性并假定铸造的NFT合法，进而侵权的NFT可以在平台上自由发布并流通，这在技术上和制度上留下了巨大的知识产权侵权风险。

2. 数据及资产安全风险。作为NFT 底层技术的区块链系统虽然依靠分布式、多节点的链式结构和强大的算力为其安全保障，但是该系统并非不存在漏洞，该技术在运用中实际上存在数据犯罪及财产犯罪的刑事风险。

首先，从开发者、运营者的视角来看，其研发和运维的过程中难免有代码漏洞（loophole），运行中的区块链以及智能合约可能被不法分子钻漏洞，并以合乎代码逻辑的方式转移数字资产，造成平台及用户的重大损失。②相关事件，如2016 年黑客利用The DAO 智能合约代码漏洞，将价值约5000 万美元以太币转移到其私人账户；2017年，黑客利用Parity的安全漏洞，盗取价值3000万美元左右的ETH代币。由于技术架构的相似性，这类手法也同样可以被运用于窃取用户的NFT。比如2022年7月份，海外知名NFT平台Premint遭到入侵，黑客通过在其官网植入恶意JavaScript代码，非法获取了部分用户的账户及私钥信息，进而窃取了他们的NFT资产，造成大约37.5万美元的损失。

其次，从用户的视角来看，尽管区块链中采用数字的签名技术保证了私钥难以被破解，但是这并不能完全保证其资产的安全。越来越多的黑客通过生成虚假的区块链应用方式进行网络钓鱼（phishing），通过在网络中投放存在后台程序的恶意区块链应用，用户一旦下载这类应用并安装后登录自己的账户，后台程序便会记录账户私钥和密码并发送给攻击者，以致其账户内的资产被不当转移，造成了难以挽回的损失。总而言之，区块链的技术架构，虽然通过链式结构保障了节点中的数据难以被篡改，增强了系统整体的安全性。但是，这种难以被轻易篡改的特征也意味着一旦发生错误交易也难以被完全撤回，被害人或遭受不可逆的财产损失。

（三）NFT洗钱、避税及金融化的监管风险

“互联网先驱的设计保证了很难以中心权力对互联网进行控制”，③敬力嘉：《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》，北京：社会科学文献出版社，2019年，第27页。完全存在于网络空间中的NFT和其他数字代币的底层技术及交易模式基本类似，其架构天然地带有去中心化、去监管的特征。如果实践中的相关主体操作不当，NFT同样也会引发与加密货币相似的洗钱、避税以及金融化导致的金融泡沫等各类相关风险，这些风险广泛涉及公共利益，一旦现实化可能会造成难以估量的损失。因此，相关监管者必须落实到位，引导NFT合规发展。

“NFT 商品自带一种去中心化加密社群在价值共识下的互动机制”，①郭全中：《NFT及其未来》，《新闻爱好者》2021年第11期。因此其价格完全取决于交易圈子参与者的共识，加之资本又在大力炒作NFT 艺术藏品“稀缺性”的特点，目前在小圈子交易中的NFT 的价格极度虚高。如Beeple 的NFT 作品“Everydays: The First 5000 Days”最终以6934 万美元的高价成交，这极大地刺激了相关市场的价格走向，制造了一定的价格泡沫。NFT 的高溢价特征吸引了诸多不法分子借NFT 之便进行“自洗钱”，他们通过注册交易平台的账户，铸造NFT 藏品，以自售自买的方式进行虚假交易。既有的交易平台虽然可以追溯交易记录，但尚无法识别用户信息并与现实主体对应，这种匿名性导致了监管者无法确认相关交易的真实性，进而无法有效追踪资金的流动，犯罪分子借此成功地规避了监管。此外，还有一些不法分子用非法资金购买他人的NFT 作品后转手出售，也通过结算获得与犯罪无关的干净资金。此类行为不仅严重干扰了金融秩序，而且这些被洗白的钱被犯罪分子进一步用于其他违法犯罪活动，对社会整体秩序安全构成了严重的、不可忽视的威胁。

NFT 避税风险，即一些主体将NFT 作为其他交易支付结算方式，意在规避税收规则。与洗钱不同，为了完成避税操作而进入NFT 交易平台的资金是合法的，并且不会后续投入其他违法犯罪活动中，故此类行为的主要社会危害体现在：其一，本质上属于NFT虚假交易行为，大量的虚假交易量会扭曲市场机制，干扰NFT 交易市场的价格稳定；其二，破坏国家税收制度，不当减轻经营主体税负，影响国家财政收入及后续资源调配。此外，NFT交易活动也没有被明确纳入税收征管范围内，存在因制度漏洞导致的税收来源不当减少的问题。具体而言，NFT 的交易本质上是数字文化产品的产权转移的交易行为，在商品流转过程中产生的增值额应当作为计税依据而征收流转税，但是既有税目并未直接规定NFT相关交易的征税范围和标准，存在税制规范上的空白。同时，NFT也可能被运用到国际交易中，这便涉及跨国交易的税收征管问题，作为数字艺术品与法币的价值锚点，NFT 全流程交易应当被纳入征管范围。就域外经验来看，作为文化艺术藏品的NFT种类已在国外被纳入税收征管范围内，因此我国也应当积极推动NFT交易进入我国财政税收范围。②See Del Wright Jr，Broken Infrastructure，UMKC Law Review，Vol.90，pp.874.

NFT的发展在我国的趋势是去其金融性的，但是实践中难免存在着不规范的操作行为，如通过标准化的方式削弱NFT 非同质化特征，变相开展非法金融活动，或违规设立NFT 交易场所进行集中交易，并以加密货币为NFT 发行交易的计价和结算工具，产生了极大的监管风险。一直以来，我国严格防止NFT 的证券化、金融化，其原因在于标准化后的NFT 就基本等同于比特币等加密货币，此类代币的广泛运用会带来巨大的金融泡沫风险。从海外实践来看，如果采用ERC-1155 等类型的通证标准，可以在技术上铸造可分割的非同质通证，这使得相关NFT 产品进一步滑向了同质化加密货币的应用场景，将对金融秩序的稳定造成不容小觑的冲击。③苏宇：《非同质通证的法律性质与风险治理》，《东方法学》2022年第2期。此外，当前NFT领域正处于新兴发展阶段，统一的估价规则等相关行业标准仍然在摸索过程中，NFT产品的实体价值支撑不足的问题较为显著，即使在正常合规操作中也难免因为资本炒作带来NFT产品价格虚高，背离基本价值规律。值得注意的是，区块链技术的算力运行需要耗费极大的能源，参照比特币实践，“矿池”或“挖矿者”为了降低“挖矿”成本，常将电力成本伪装成工业生产用电，窃取国家电力资源，损公肥私，严重损害了公共利益，①汉中勉县群峰机械厂特大比特币“挖矿机”窃电案、汉中汉台通达运输有限公司比特币“挖矿机”窃电案等重大窃电犯罪案件，《严打偷点盗挖比特币，陕西重拳打击窃电犯罪》，人民资讯，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718662917800512512&wfr=spider&for=pc。因此，在NFT的实践中也应当严格监管铸币过程中的偷电风险。

综上所述，NFT是区块链和智能合约技术运用的重大创新，能够为元宇宙及其他应用场景提供重要支持，但其中蕴含的刑事法治风险不可不察。总体而言，NFT 涉刑风险共可归类为三种：第一类是利用NFT 设置骗局，围猎普通投资者的传统骗局风险；第二类是NFT 在运行中涉及的知识产权侵权、数据安全以及资产安全的风险；第三类是利用NFT洗钱、避税或将其金融化带来的监管风险。NFT发展中的多重风险向国家监管与治理提出了新的挑战，为有效应对相关风险，我们需要明确NFT的合法边界，针对其不同运用场景及对应风险，建立层次化的风险防控机制，平衡经济技术发展与风险治理需求。

三、涉NFT刑事风险防治的基本路径

针对上述涉NFT的刑事风险，倘若仅仅在积极预防性刑法观理念下进行新的微罪立法，②参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期。一方面，反而可能导致刑事治理机能失效，损害刑事法的权威和效力；另一方面，不能让过度监管窒息技术创新活力，“刑法参与社会治理必须保持一定的限制，为其他共同体的功能发挥让出更大的余地。”③刘艳红：《网络时代社会治理的消极刑法观之提倡》，《清华法学》2022年第2期。因此，我们有必要探索出一条针对NFT 的多元协同治理道路，防范化解NFT 运用中可能的刑事风险，引导该领域有序规范发展，以保障我国数字经济发展全局。

（一）加强涉NFT理论研究，赋能司法实践

基于NFT 的技术架构和运行逻辑，NFT 具有广泛且丰富的应用场景，作为一种非同质化通证，当NFT与不同的对象结合，会表达出不同特性，分属不同的部门法领域。如当NFT作为艺术品的数字化表现形式注重的是其贮藏价值，当NFT 的底层商品是金融资产侧重的是其金融属性，当NFT 与门票、证书等结合表现的是其防伪造的确权特性。因此有必要加强各部门法的研究，针对不同场景下的NFT特质及与之对应的犯罪手段分别纳入相关规范范围。

以现在NFT主要适用的数字藏品领域为例，如本文第一部分所述，NFT应当被定性为加密数字凭证，即NFT的本质是一串数据，但当NFT与艺术品绑定，便会产生财产犯罪风险和知识产权侵权风险。就财产犯罪而言，应当以“厘清一般数据可能蕴含的利益与必然蕴含的利益之间的区别”④刘宪权：《数据犯罪刑法规制完善研究》，《中国刑事法杂志》2022年第5期。为指导，明确NFT 的数据本质不会因为和艺术品绑定而改变，犯罪分子通过侵犯作为艺术品数字表达形式的NFT，实现对其对应的艺术品的经济价值的最终侵害。在此种情况下，NFT 是犯罪作用于艺术品的中介，是犯罪对象的数字化表现形式，而不是为犯罪行为所直接侵害的对象。此外，在NFT 与艺术品绑定时，不法行为在侵夺经济价值的同时可能涉及知识产权侵权问题，如盗窃NFT 相伴随知识产权侵权。同时，NFT持有者和艺术品作者之间的矛盾也不可忽视，这就需要知识产权法从理论上对NFT首次销售、精神权利、持有者与作者权利平衡做出系统回应，①See Richard Ong，Hard Drive Heritage: Digital Cultural Property in the Law of Armed Conflict，Columbia Human Rights Law Review，Vol.53，p.291.以便更好地协调底层商品的知识产权与涉数字艺术藏品的新型权利的关系。

此外，刑事法方面，则应当继续加强对涉NFT 犯罪生态理论的系统梳理。相较于传统犯罪方式，技术化、智能化的网络犯罪模式具有明显的复合性和链条化的特征，“所涉的犯罪行为包括破坏计算机信息系统、诈骗等多类犯罪，并非某一类特定的犯罪，”②王肃之：《网络犯罪原理》，北京：人民法院出版社，2019年，第201页。这给司法实践打击相关犯罪增添了不少认定上的障碍。“刑法理论在科技时代如何处理好其与科技发展带来的新问题之间的关系，成为当下刑法理论所必须思考和解决的问题”，③刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020年第2期，第8页。面对上述问题，理论上对相关犯罪行为进行系统梳理已经成为实践中的迫切需要。对此，我们可以借鉴如《网络犯罪公约》国际和域外经验，通过类型化的方式实现对犯罪行为的分流处理。具体而言，一是要统一法律概念的使用，二是根据技术特征类型化将涉NFT 相关犯罪分为：侵犯系统的保密性、完整性和可利用性的犯罪，利用数字设备实施传统犯罪，以及侵犯著作权及邻接权的犯罪。④徐然、赵国玲等著：《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》，北京：中国检察出版社，2017年，第43-48页。同时，由于NFT 处于多部门法领域的交叉地带，应当注重维护法秩序统一的基本原理，加强刑法与前置法的连通与衔接，尤其是不同场景下对NFT 的民刑定性应当统一，并在此基础上进一步实现“民进刑退”。概言之，就是以“民刑共治”的新治理模式规范NFT 领域的发展。⑤刘艳红：《民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径》，《法学论坛》2021年第5期。

（二）建立行业自律规则，引导NFT平台合规操作

如同“加密货币的发行、流转都不离开平台提供的网络空间”，⑥赵炳昊：《数字时代加密货币洗钱犯罪的防治》，《中国刑事法杂志》2022年第5期。NFT 的应用也极大地依赖相关交易平台的运行与维护，因此，防治涉NFT刑事风险，引导交易平台合规发展是关键。

首先，应当尽快建立行业的统一标准，规范NFT 相关市场的运作。具体而言，可以从平台资质与经营范围、用户管理、第三方评估审计等诸多方面建立合规操作标准。就主体资质而言，铸造或发行NFT 的企业或平台应当具备相应的经营能力，并就所涉的不同业务范围获得相应的主管机关的许可。⑦如根据《区块链信息服务管理规定》的要求，区块链信息服务提供者应当通过国家网信办信息服务备案管理系统进行备案；根据《互联网信息服务管理办法》的规定，相关从业者须依法申请互联网信息服务增值电信业务经营许可证或备案（ICP许可或备案）；根据《艺术品经营管理办法》的规定，从事艺术品经营活动须到人民政府行政部门备案。同时，相关平台需明确可以发行的NFT 具体种类，并在此范围内依法依规进行NFT 铸币发行与交易行为。就用户管理而言，平台应当对其用户的真实性和身份唯一性进行认证，或通过实名制认证的方式，或要求用户绑定可认证身份的其他个人信息的方式灵活进行。此外，在NFT铸币发行和交易过程中，平台也应当对用户进行监管，依照用户的不同资质水平分别赋予不同的用户平台身份，通过区分铸币者和交易者，分别管理不同类型的用户在平台中的操作行为。一方面，应当尽快形成第三方评估或审查机制，“常态式”和“飞行式”并举，全流程监控NFT平台的合规经营；另一方面，应当加强行业自律，建立诸如信用惩戒、限制交易资格、罚款等行业惩戒措施，约束行业内NFT 交易平台合规经营。此外，行业惩戒措施需依规善用，并加强其与行政法领域、刑事法领域的衔接与连通，形成多层级的责任体系。

其次，合理选择NFT 的应用场景，规范运用区块链技术，防止其金融化的不当倾向。如本文第二部分所述，当前NFT的运用应当去其金融化，并加强其在文化艺术品领域的适用。2022年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范NFT 相关金融风险的倡议》，明确不得以任何形式变相利用NFT开展非法金融活动，为NFT技术的运用划定了界限。此外，平台在开发和维护平台运营的过程中，也应当自觉不使用可分割的非同质化通证标准，从技术上防止NFT 金融化。值得注意的是，研发者的代码漏洞以及其他操作疏漏时有发生，给了不法分子钻空子的空间，因此也应当在技术层面建立代码的合规操作标准，增强NFT底层代码的可维护性（maintainability）、可扩展性（extensibility）等优质特性，以建立技术自救机制抵御不法侵入，实现“代码之治”。①王延川：《智能合约的构造与风险防治》，《法学杂志》2019年第2期，第49页。

最后，应当积极探索建立平台间互通机制，实现NFT 艺术藏品的平台间流通，进一步激发NFT 的潜能。“由于缺乏同行业市场法律监管，非同质化代币在不同公链上可能存在相同的交易表现”，②魏丽婷、郭艳、贺梦蛟：《非同质化代币（NFT）：逻辑、应用与趋势展望》，《经济研究参考》2022 年第4 期。即在平台之间尚未互通的情况下，同一件艺术品可能在不同平台被铸造成NFT，这很可能引发持有者之间的权利纠纷，并进一步挫伤底层艺术品作者的创作积极性。为破解这种局面，需尽快建立统一的NFT认证标准，使得同一艺术品能够在不同交易平台上获得唯一的NFT 认证并自由流通。从长期效益来看，打通平台间的技术壁垒，不仅能够实现NFT藏品价值的快速流转，而且可以更好地保护创作成果，进一步激发创作者的积极性，丰富NFT交易市场。同时，平台之间的互通也能够帮助NFT相关产品形成较为稳定合理的市场价格，进而从源头上遏制利用NFT 因被资本炒作而形成的高溢价特征来进行洗钱的一系列违法犯罪活动，维护NFT相关市场合规、有序发展，更好地服务于经济社会发展。此外，在NFT 的运作中还可以借鉴资本市场的证券投资者保护基金模式，创立NFT 行业内的用户共同基金担保，防范因平台严重失误或者故意关停跑路而对用户造成的重大损失风险，并能够在损失真实发生时，为用户提供基本救济。

总而言之，“在日益向网民提供个性化精准性应用服务的同时，网络平台的犯罪参与度也大为提高”，③刘艳红：《Web3.0时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期。针对社会经济发展的新情况，NFT 在后续发展中需进一步压实交易平台的经营责任，既要避免平台的管理疏漏被不法分子非法利用带来责任风险，也要避免刑事打击面过分扩张，抑制NFT产业的持续发展。令人欣喜的是，在一些省市已经积极展开了行业合规的探索，④参见广东省互联网协会区块链专业委员会等联合发布《发行NFT数字藏品合规操作指南（2022版）》。在划定经营界限的同时，积极引导NFT 行业自律自觉发展，未来可以将相关地区、企业的实践经验总结归纳并推广适用，进一步激活NFT交易市场。

（三）实现NFT分类监管，探索监管沙盒模式

就政府监管而言，由于NFT 可以被广泛运用在不同领域，若要将其纳入监管之中，势必要多部门行政主体共同参与。然而，“多头监管”既容易形成权力冲突，也容易导致监管空白。对此，应当针对NFT在不同场景下的特性，明确各部门的权责关系的基本框架，以便后续进一步理顺权力关系。具体来说，当NFT 与特定资产绑定，往往落入知识产权局、新闻出版局等文化产权相关部门的管理范围。NFT的技术安全问题则应当归入工信部的监管范围；在NFT平台中流通的数据安全问题，则应当由网信办监管；当NFT在实践操作中产生不当金融化倾向时，金融部门应当及时介入规制；最后，涉及NFT违法犯罪的，则应当统一由公安部门处理分流，情节严重的，由检察院依法启动刑事追诉程序，法院审理裁判解决。诚然，这种多方主体的权责架构还比较粗糙，实践中势必会涉及一些微妙的交叉领域并带来监管的难题，但至少这种架构能够为当前NFT野蛮发展期提供一个基本的规制框架，并就此引导实践不断积累监管经验。

当然，作为区块链技术的创新，NFT 正在多领域快速推广，预先设定监管目标的治理模式可能会不当扼杀技术创新活力。“目标监管往往导致自我挫败，因为理性的市场参与者会灵活地依据新目标创造的‘确定性’迅速调整自己的行为模式，从而使其符合监管目标”，①杨松、张永亮：《金融科技监管的路径转换与中国选择》，《法学》2017年第8期。因此，在NFT 技术的发展探索中“应当对其细心呵护，引入柔性的法律治理模式”，②刘艳红：《网络犯罪的法教义学研究》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第99页。推动监管模式从传统的政府单向监管向多层次、多主体共同治理转变。

对此，我们可以充分借鉴域外经验，引入监管沙盒（Regulatory Sandbox），即作为一项政府计划，允许特定公司在一段时间内，不受通常适用的全部法规约束地运用新技术。③See Harris John W，NC Regulatory Sandbox Act: Encouraging Innovation Despite Missing Some Opportunities，NORTH CAROLINA BANKING INSTITUTE，Vol.26，p.303.监管沙盒本质上是一种试验性监管，是对多元治理模式的一种积极探索，其基本预设是“NFT 作为可能引发系统性风险和流动性风险的不稳定因素，将其纳入监管试验的轨道，将进一步保障未来技术能够产出理想成果”。④NFT课题组：《NFT政策研究报告》，《上海法学研究》集刊2022年第11卷，第154页。运行NFT的企业进入监管沙盒后，基本要经历“测试风险声明—测试运行调试—测试结果反馈”三大环节，与之配套测试的需要明确测试主体、测试对象、测试标准与测试中的风险保障措施。就测试主体而言，作为这一机制首创者的英国是由其金融行为监管局来进行，我国可以参照其架构从既有金融管理部门中选择测试主体；就测试对象而言，需要政府来筛选能够进入测试的企业或平台；就测试标准而言，应当针对技术的不同适用问题建立不同评测指标，⑤关于英国监管沙箱资格评估标准等的具体说明，参见NFT 课题组：《NFT 政策研究报告》，《上海法学研究》集刊2022年第11卷，第152-155页。以便最后形成评估报告；就测试中的风险保障措施而言，在理念上需要明确监管沙盒的核心在于控制风险，保护消费者权益，因此对参与测试的消费者受到测试声明之外的风险，测试对象需给予相应的补偿，或通过设立保护基金、项目基金的方式分散操作中的风险。⑥李有星、柯达：《我国监管沙盒的法律制度构建研究》，《金融监管研究》2017年第10期。总之，作为一种容错机制与新的监管治理模式探索，监管沙盒模式如果能够在NFT 领域展开适用，将更灵活地帮助企业、平台调试其NFT 技术的同时，也能帮助政府评估和控制NFT适用中的各类风险，但该模式的建立还需进行一定时间的探索。

综上所述，针对NFT技术在实践中可能的涉刑风险，有必要从三大方面系统防治：第一，加强理论研究，通过明确NFT 在不同应用场景下的法律属性，加强对涉NFT 犯罪生态理论的系统梳理，解决对不法行为定性的难题，赋能司法实践；第二，促进NFT 行业自律建设，打通平台之间的技术壁垒，引导平台合规经营，防范NFT金融化风险；第三，明确政府部门涉NFT的基本权责框架，促进治理模式从单向监管到多元共治的积极转型，适度引入域外监管沙盒的治理经验，释放NFT发展动能。

四、结论

NFT行业虽然刚兴起，但基于区块链与智能合约技术的双重架构，其作为一种非同质化的加密数字通证，NFT 能够实现对数字资产的确权、流转、溯源，是元宇宙的重要基础设施，也是社会经济发展的加速器。在国家大力发展元宇宙产业的战略布局下，其适用前景广阔，价值无限。但由于目前处于行业发展初期，我们应当警惕发展中蕴含着的诸多刑事法治风险，防止该技术为不法分子非法利用进行违法犯罪活动。对此，应当在实践的过程中不断削弱其金融属性，加强其技术性和文化属性，坚持社会民生价值优先，使其能够更好地服务于国家数字经济发展的战略目标。在防治NFT 的各类风险中，应当不断加强理论的系统研究与梳理，赋能司法实践，建立行业自律标准，引导企业合规发展。更为重要的是，促进监管模式从单向的目标式监管向多元的协调共治转变，以更好地释放NFT 发展潜能。总而言之，应当综合多种治理手段纾解NFT 发展初期的阵痛，防范实践操作中可能的各类风险，以实现NFT产业发展行稳致远。