广义债的变更概念之重新界定与整合

杨立新

(广东财经大学 法学院,广州 510320)

我国《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)规定合同的变更就是债的变更,其内容比较简单,只规定了两个条文,即第543条:“当事人协商一致,可以变更合同。”第544条:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”这些规定与原《合同法》第77条和第78条规定相比,只是删除了第77条第2款,其他内容不变。本文以《民法典》第543条为依据,从债法角度研究债的变更,确认债的变更分为要素变更和非要素变更,债的要素变更导致债的关系失去同一性,为债的更替;非要素变更未使债的关系失去同一性,为债的更改。《民法典》规定债的更新,学界对此也没有深入探讨,这些都使立法和司法实践对债的变更认识不足而导致立法的瑕疵和法律适用的困惑。［1］因而有必要厘清债的变更与债的更改、债的更替、债的更新的概念,重新进行整合,构成广义债的变更的概念体系。 本文所称债的变更与债的更改、债的更替、债的更新与合同变更与合同更改、合同更替、合同更新,基本上属于同一概念,只是在债法角度和合同法的观察角度而言不同而已。

一、典型案例提出的应当对债的变更概念广义界定的问题

(一)提出问题的典型案例

笔者参与讨论过一个典型案例(1)本案是一件真实的案例,为了方便进行理论说明,隐去了当事人的真实姓名,对案情也作了突出主题的适当整理。,此案例清晰地表明了司法机关对债的变更与债的更改、债的更替、债的更新概念认识不足,最终导致错误适用法律。

1.基本案情

W公司冯某(甲方、一审原告)与麻某(乙方、一审被告)签订《土地转让合同》,内容是:“为充分发挥现有土地使用权的经济价值,增加双方经济效益,经双方充分协商,达成以下协议,双方共同遵守:(1)甲方同意将自有土地使用权转让与乙方,该块土地的坐落、面积等详见(96)第03号土地使用证。(2)土地使用权转让价格为每亩50万元人民币,总计金额为1 000万元,不包括地面附着物。(3)付款方式:在双方签订合同后10日内,乙方付甲方100万元人民币;在土地使用证变更后乙方付500万元;其余款项在办理移交手续后一次性付清。(4)合同生效后,双方应及时办理土地过户手续,双方均有提供所需资料和证件的义务,以及履行其他附随义务,直至办理完所有手续并移交完成。办理过户所需费用及向国家交纳的各种税费,由乙方承担。双方定于在2007年11月前办理完结。”

嗣后,冯某(W公司法定代表人)与麻某签订《土地转让补充协议》,内容是:“此协议是根据冯某与麻某签订的《土地转让合同》中未尽事宜,并根据双方在实际执行过程中发现的问题,经双方再次协商并达成共识。在原协议的基础上,再补充完善五条意见,双方共同遵守,并按两个协议共同履行。(1)麻某向冯某打土地款剩余部分1 200万元整欠条(在此协议签订日履行)。(2)该土地款剩余部分1 200万元按借贷款合同处理,麻某应按银行同期贷款利息计算。(3)麻某在此协议签订7日内,向冯某交还款计划书,在还款计划内执行的不再计息,如有拖欠,按此协议第2条执行。(4)麻某要向冯某保证,卖给冯某四套新建单元房,每套面积是(按)麻某所开发楼盘最大面积计算,冯某按建筑成本价格给付麻某。(5)麻某在开发冯某的土地时,必须保证给冯某靠路旁两间门面商铺用房,冯某按建筑成本付款。”麻某给冯某出具欠条,内容是:“今欠冯某土地款壹仟贰百万元整。￥12,000,000元。”

W公司按照麻某的要求,将案涉土地使用权过户登记给麻某指定的Y工厂,但土地未实际交付。麻某未履行《土地转让补充协议》约定的欠款清偿义务,W公司向法院起诉。

2.诉辩主张

W公司向一审中级人民法院起诉称:在麻某向W公司出具土地欠款1 200万元的欠条后,涉案土地使用权转至Y工厂名下,Y工厂取得该土地的国有土地使用证。至今,W公司多次向麻某提出履行合同的要求,但麻某总以借口推脱,违约导致W公司的合法权益无法实现。请求:(1)依法判令解除《土地转让合同》和《土地转让补充协议》;(2)Y工厂将争议的土地使用权转至W公司名下。

麻某辩称:麻某与W公司签订《土地转让补充协议》,就未尽事宜进行了补充完善,其中约定剩余1 200万元按借贷款合同处理,应按银行同期贷款利息计算。按此约定,剩余转让土地使用权的价款1 200万元已经转变为民间借贷关系,属于双方真实意思表示,合法有效。即便麻某欠款未付,所欠款为借贷本金与利息,而非原《土地转让合同》约定的土地使用权转让款。W公司只有权请求申请人偿还借款及利息,而无权请求解除原《土地转让合同》。应予驳回W公司的诉请。

3.裁判理由和结果

一审法院认为,W公司与麻某签订的《土地转让合同》是真实、有效的法律关系,双方签订的《土地转让补充协议》是对《土地转让合同》的补充,同时约定了土地转让价款为1 200万元,并出具欠条。麻某签订上述合同和出具欠条后,未按照约定履行义务,W公司主张解除其与麻某签订的《土地转让合同》与《土地转让补充协议》于法有据,应予支持。判决:(1)W公司与麻某签订的《土地转让合同》合法有效,予以解除;W公司与麻某签订的《土地转让补充协议》合法有效,予以解除。(2)Y工厂于本判决生效后30日内,将涉案土地使用权变更登记至W公司名下。

二审法院认为,本案真实有效并实际履行的合同是W公司与麻某签订的《土地转让合同》及《土地转让补充协议》。《土地转让合同》约定土地转让价款总计1 000万元。双方签订的 《土地转让补充协议》是对《土地转让合同》的补充,同时约定的剩余土地转让价款为1 200万元,同日,麻某向W公司出具1 200万元土地转让款欠条。故原判认定土地转让价款为1 200万元,并无不妥。麻某未按《土地转让合同》及《土地转让补充协议》的约定全面履行合同付款义务,构成根本违约。原判支持W公司解除双方的合同的请求,符合法律规定的解除合同的情形,应予解除。故判决驳回上诉,维持原判。

(二)典型案例提出的法律适用问题

该案一审和二审判决的逻辑起点,都是W公司与麻某签订的《土地转让合同》与《土地转让补充协议》合法有效。两级法院判决书只关注两个合同的款项数额不同,却没有看到后合同变更了前合同的性质。事实上,这两份合同的关系,显然是以后合同替代了前合同,即《土地转让补充协议》更替了《土地转让合同》,合同内容的同一性不复存在,属于债的要素变更。可问题是:第一,如果认定后合同有效,前合同已经履行完毕,后合同正在履行中;如果认定前合同有效,但是前合同已经被更替,并且主要义务已经履行完毕。可见,这两个合同只能存在一个,而不能并存。既然如此,为什么一审判决和二审判决却认定两个合同均有效,且将两个合同一并解除呢?第二 ,既然《土地转让合同》与《土地转让补充协议》属于债的更替,W公司按照《土地转让补充协议》的约定将土地使用权登记过户,麻某已经出具欠条将所欠土地转让款确认为借贷关系并约定利息,为什么W公司未实际移交土地就是守约,而麻某未支付借款本金和利息就是违约呢?第三,既然认定后合同是对前合同的补充,一审和二审判决为什么认可后合同将土地价款的1 000万元变更为1 200万元的约定,而不认可后合同将土地款欠款变更为借贷合同关系的约定有效呢?

从上述问题可以看出,该案一审和二审判决存在的根本性问题,就在于将更替原合同的《土地转让补充协议》的内容认定为对《土地转让合同》履行方法的补充,而未正确判定其为债的更替,没有认识到债的更替的后果是新债产生而原债消灭。该案虽然发生在《民法典》实施之前,但由于《民法典》第543条与原《合同法》第77条第1款规定内容相同,所以对此案的法律适用问题说明本文讨论的主题,仍然具有重要价值。

可见,在对债的更改、债的更新和债的更替的债法概念未有准确的界定和掌握时,就将原《合同法》第77条第1款和《民法典》第543条规定解释为狭义债的更改,就会使债的更替和债的更新无法可依,从而使法官在这类案件的法律适用上发生错误。

二、《民法典》规定的债的变更是狭义概念还是广义概念

应当肯定的是,《民法典》第543条规定的合同的变更,并非局限于合同的变更,而是债的变更,因为在所有债的领域,其内容都是可以变更的。

前述案例说明,司法实践发生上述法律适用错误问题,关键在于对《民法典》第543条规定的债的变更究竟应当作何理解。如果将其解释为狭义概念,则无法包含债的更替和债的更新;如果将其解释为广义概念,就有可能将债的更替和债的更新概括在债的更改之中,在司法实践中解决债的更替和债的更新纠纷就会有法可依。同样,也能避免将债的更替与债的更改予以混淆的错误。

(一)对《民法典》第543条规定的债的变更概念的狭义解读

1999年《合同法》通过之后,一般将第77条第1款规定的债的变更解释为狭义概念,而不是广义概念。《民法典》通过后,第543条规定的这一概念没有变化,通常也作狭义解释。“合同的变更是指合同成立后,当事人对合同的内容进行修改或者补充。”［2］这里似乎并未表明其是广义还是狭义的债的变更概念,但是从表述内容来看,偏向于狭义解读。

对此,学者的见解是:崔建远教授认为,合同的变更未使合同关系失去同一性,债权所附着的利益和瑕疵原则上继续存在,而合同的更改已使合同关系失去同一性,债权所附着的利益与瑕疵归于消灭,法律效果明显不同。因而,区分合同的变更与合同的更改,即区别要素的变更与非要素的变更,在理论上更为合理,只是法律未作如此区别。有鉴于此,以下所论合同的变更,限于非要素的变更。［3］这个见解立法未加区分,作者采狭义概念解释。王利明教授认为,狭义的合同更改,仅指合同内容的变更,它是指在保持合同主体不变的情况下,合同的内容所发生的变化,当然,合同内容的变化不能是合同内容的实质性变化,否则将构成合同更新。《合同法》规定的合同变更是合同内容的变更,即狭义的变更。［4］韩世远教授认为,我国民法上没有合同更改的概念。我国合同法应否区分合同的变更和更改,意见尚未一致,因合同的变更未使合同关系失去同一性,债权所附着的利益与瑕疵原则上继续存在,而合同的更改使合同关系失去同一性,旧债权所附着的利益与瑕疵归于消灭,二者法律效果明显不同［5］,因而债的变更是狭义概念。柴振国教授等认为,合同变更是对原合同的有效修改和补充,它使合同权利和义务内容发生了变化,但这种变化仅是局部的、非实质性内容的变化,并未根本改变合同的实质内容,也并未使原合同关系彻底消灭。［6］

笔者在此之前也持这种看法,认为债的变更,是指在债的关系成立后,尚未履行或者尚未完全履行之前,当事人就债的内容达成修改和补充的协议所带来的债的变化。换言之,是在债的主体保持不变的情况下,债的内容发生的变更。［7］

可以说,在《合同法》颁布实施以来的20多年中,无论是在理论上还是在实务上,都将《合同法》第77条规定的债的变更解释为狭义概念,而不是广义债的变更。对《民法典》第543条规定的债的变更也是作同样解释。

之所以对《民法典》第543条规定的债的变更解释为狭义概念,主要原因是:

第一,理论上认为债的变更与债的更新有区别。这一理念源于罗马法。传统民法理论认为,债的变更分为债的要素变更与非要素变更。债的要素变更,是指给付的重要部分发生变更,导致债的关系失去同一性。对重要部分的认定,应以当事人的意思表示和一般交易观念加以确定。按照一般交易观念或当事人的意思,认为给付的变更已使债的关系失去同一性,即为债的要素变更,不再属于债的变更,应是合同的更替,或曰债的更新。［8］要素也称为基本条款,是指债务人、债权人及债权债务标的之给付,仅变更履行期限、地点或给付数量,对无担保或无利息之债权附加担保或利息,或有担保或有利息之债变为无担保或无利息之债,或对从给付的变更(如利率之变更),均不构成基本条款的变更,都是非要素变更,不成立债的更替。由于债的要素变更和非要素变更的区别能区分债的更改和债的更替,所以,债的变更属于非要素变更,在解释上采狭义立场。

第二,现代民法认为,属于要素变更从而导致债的关系同一性丧失的情形,已属例外,主要表现在当事人有明确意思表示的场合。［9］在当代债法领域,债的变更集中在非要素变更上,即变更不导致债的同一性丧失,仍然还是同一个债,而未成立新债。事实上,债的更改和债的更替之间的差别,关键在于变更的是债的要素还是非要素:在非要素变更下,原债还存在,债的关系的同一性就存在,因而就是债的更改;在要素变更下,债的关系同一性不存在了,原债已经被更替或者被更新,不复存在,仍然将其认定是债的更改,在观念上不尽合理。

第三,司法实践对债的非要素变更关注较多,忽略对债的变更的广义理解。甚至可以说,我国债法理论和司法实践忽视对债的更替、债的更新的研究。在司法实践中,因债的更替、债的更新发生的纠纷案件较少,直至20世纪90年代出现较多的借新还旧案件,对原合同担保在合同更新后是否仍然有效的问题上出现不同见解,大家才对债的更新给予适当关注,最高人民法院作出相关司法解释,统一对债的更新后担保效力的裁判规则。但是,对债的更替仍然关注不够,与对债法其他问题研究的热烈情形完全不可相提并论。

因此,在司法实践的实际需求并不迫切,且存在不加区分债的变更的要素变更和非要素变更的情况下,我国对债的变更采狭义解释就成为必然。

(二)将债的变更概念作狭义界定的局限性

将《民法典》第543条规定的债的变更解释为狭义概念,只包含债内容的非要素变更,最大的局限性在于限缩了债的变更范围,将债的更替和债的更新排除在债的变更之外,使其在我国《民法典》的债法体系中没有明文依据,在司法实践中无法适用《民法典》规定的规则对此类纠纷案件予以调整。

1.《民法典》第543条规定只能适用于债的关系的非要素变更

将《民法典》第543条关于“当事人协商一致,可以变更合同”的规定解释为非要素变更的狭义概念,使这一规范的适用范围受到局限。只有对未使债的关系失去同一性的标的数量的增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等变更情形,才能认定为债的变更,适用《民法典》的这一规定。当然,新债的基本条款与旧债的基本条款相同,应当认定为同一之债,没有必要再区分新债与旧债而徒增复杂。但是,超出这个范围就不能适用该规范,这正是将《民法典》第543条规定的债的变更解释为狭义概念引发的后果。本案一、二审判决关于《土地转让补充协议》是将原合同约定的1 000万元土地转让价款“补充”为1 200万元的认定如果成立,《土地转让补充协议》就是《土地转让合同》的非要素变更,理应适用《民法典》第543条。但是,当事人约定将土地转让价款转变为借贷,改变了合同的要素,构成合同更替,判决却视而不见。这也说明,广义债的变更在法官的法律意识中没有应有的地位。

2.对借新还旧,即债的更新纠纷案件的裁判没有法律依据

20世纪90年代,我国社会经济发展迅速,资金需求增加,出现了大量的借贷案件,包括通过银行金融机构和民间的融资,出现大量旧债无法清偿而借贷新债的借新还旧。其中对借新还旧是否有效的争议并不复杂,亦好认定,焦点集中在对借新还旧的性质、效果、原债的担保是否有效以及新债设置的担保是否为骗保等问题上,从而对其存在不同看法,影响了司法裁判规则的统一。经过多年讨论,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条作了具体规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保部分的解释》第16条规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:(一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;(二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。”这是我国在《民法典》实施后对借新还旧即债的更新规则作出的规定,虽然针对的主要是借新还旧的担保效力,却也是对借新还旧的债的更新规则的间接承认。

借新还旧是债的更新,是以成立新债、消灭旧债为目的的债的变更,与债的变更中的非要素变更不同,改变了债的关系的同一性,属于广义债的变更,而不是狭义债的变更。将《民法典》第543条规定解释为狭义债的更改,债的更新就不能适用该条规定。面对司法实践中出现的借新还旧争议,司法裁判没有可以适用的法律规则,只能依据私法自治原则,如果当事人愿意以新合同代替旧合同,法律并无禁止的必要。［10］《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保部分的解释》第16条只规定借新还旧保证效力的规则,并未规定其债法的地位,其基本含义也是如此。

3.债的要素变更不被认定为债的变更也使债的更替无法可依

本文的典型案例,原合同是土地使用权转让合同之债,即《土地转让合同》确定的转让土地使用权的关系,后双方订立《土地转让补充协议》,约定将土地转让合同约定的土地价款之债变为“按借贷款合同处理”,使土地使用权转让合同之债变更为民间借贷合同之债,成立了新债,消灭了旧债,构成了债的关系的要素变更,改变了原债的关系的同一性,既不同于狭义的债的变更,也不同于借新还旧的债的更新,而是债的更替。这正是有的学者所称的是债的当事人之间因成立新债而使旧债消灭的债法制度,即合同之债更新的实质是以消灭旧债为目的而设立新债的债的更替［11］,而不是借新还旧的债的更新。区分债的更新和债的更替,认为债的更新是借新还旧,但是债的性质未发生改变,债的更替则指以消灭旧债为目的而设立性质不同的新债的债的更改。

问题是,对于这一清晰、明确的债的更替的案件,两级法院(是中级法院和高级法院)在审判中都视而不见,不仅将约定消灭的旧合同与约定以消灭旧合同为目的而设立的新合同都认定为有效合同,甚至将合同要素变更也仅认定为“补充”,也不适用《合同法》第77条第1款(《民法典》第543条)规定,而是将两个合同一并解除。其主要原因就在于将法律规定的债的变更只解释为狭义概念,而未解释为广义债的变更。与此同时,鉴于理论和实践都对广义债的变更缺乏深入研究,法官缺乏对广义债的变更的正确认识。即使在法律意识上有一定印象,法官也会认为立法对此未加规范,广义债的变更无法可依,从而在具体案件的裁判过程中出现法律适用错误。

司法实践中出现的这些问题,与对《民法典》第543条规定的债的变更的解释有关。将其解释为狭义债的变更,尽管在理论上是成立的,却会导致广义债的变更无法可依,从而导致司法实践出现问题。反之,如果将其解释为广义债的变更,该条规定的债的变更既包括狭义债的变更,即债的更改,也包括广义债的变更,即包括债的更改、债的更替和债的更新,就会使《民法典》第543条扩大适用范围,能够应用到更广泛的广义债的变更场合,给司法实践提供法律依据,使法官准确掌握广义债的变更的概念体系,进而适用好该条法律规范,有效解决司法实践中的实际问题。

三、将《民法典》第543条规定解释为广义债的变更的基础条件

(一)罗马法规定的债的更新

在罗马法中,债的更新是指通过创设一项新债而解除旧债,故“债因更新而消灭”［12］。乌尔比安《论萨宾》第46编:“更新是前债向市民法之债或者自然法之债的转移和改变。也就是说,基于前债的原因,以消灭前债为目的,设立一项新债。之所以称为更新,是因为后债包含新的要素并产生新的债务关系。”［13］在罗马法中,以债权与其主体强固结合,不认有债权让与及债务承担之制度,为使债权人或债务人发生变更,不得不利用更改方法。当事人间债之体样(清偿期、清偿地)、内容及条件之变更,亦依更改为之。［14］但是,真正的实质性要件,即更新及其消灭效力的根据,在古典法向优士丁尼法的过渡进程中,发生了根本的改变。在优士丁尼法中,更新的旧观念消灭了,标的的一致性不再作为更新的要件,甚至债的新颖性可以表现为标的的变更。［13］因此,凡是需要变更债的要素,只有废止原有债之关系,而成立新债之关系,以及当事人如果希望达成债权人或债务人变更的效果,必须成立债务更新的协议。［15］

依笔者所见,罗马法的债的更新,其实就是广义债的变更,既包括债的要素的变更,也包括债的非要素的变更,而不包括债的主体变更,因为主体的变更将会导致债权及债务的转移。在罗马法的观念上,无论是债的要素变更还是非要素变更,其实都是以新债的成立而消灭旧债,即使是债的非要素变更,变更后的债也是一个新债,而非对旧债的修修补补。按照这样的理解,罗马法上的债的更新,即债的变更都是广义概念,包括狭义的债的更改、债的更替和债的更新。狭义的债的变更仅指债的关系的非要素变更,即债的更改;而债的更替和债的更新都属于广义债的更改,是债的更改中的要素变更,是新债旧债的性质改变;债的更新是借新还旧。

其中,借新还旧仍然是同一性质的借贷债务,甚至借贷的数额、借贷期限等都可能具有同一性,只是借贷的时间、担保等可能发生变化。而债的更替如本文所举案例,土地使用权转让合同的土地转让价款支付之债转变为民间借贷之债,且数额、条件等内容均发生变化。这是债的更新与债的更替存在的差别,但是,二者在根本性质上仍然都是债的要素变更,且其目的都在于消灭旧债,成立新债,旧债不再约束双方当事人,而接受新债的债权债务关系对自己的拘束。正是债的更替和债的更新的共同性,使其成为广义债的变更中的要素变更,与债的非要素变更,即债的更改相并列,构成广义的债的变更。 可见,罗马法债的更新的这一内容,成为重新解释《民法典》第543条的法理基础。

(二)现代债法对债的变更与债的更新的区分

与罗马法不同,现代债法对债的更改和债的更替(包括债的更新)作了区分,既承认债的更改,也承认债的更替,确认两者之间存在的差别是债的要素变更和非要素变更,形成了当代债法与罗马法相区别的两种不同的债的变更。通常认为,当事人合意的债的变更属于合同自由的范畴,按照私法自治原则,法律自然应当尊重当事人变更合同约定的法律效力,不需要专门对基于当事人合意的债的变更作出规定。［17］160对于债的更替,通常认为是消灭债的事由,例如,《法国民法典》就把债的更新规定在“债的消灭”一章的第二节,并且将债的更新与债的移转规定在一起,都作为债的消灭事由。该法第1271条规定:“债的更新依下列三种方式:1.债务人向其债权人缔结新债务用以取代旧债务,旧债务消灭;2.由新的债务人替代原债务人,债权人解除原债务人的债务;3.因新的义务承诺的效力,新债权人取代原债权人,债务人因之解除对原债权人的债务。”［16］显而易见,该条第1项规定的是债的更替,第2项规定的是债务移转,第3项规定的是债权让与。《奥地利普通民法典》第1375条及以下规定了债的更新,主要内容是:变更债权人和债务人之间的可自由处分的权利和义务,取决于双方的意思(第1375条)。如果债的法律上原因或者债权的主要客体被更换,从而旧的债务转变为新的债务,此时就发生了没有第三人参与的权利和义务的变更(第1376条)。以前条规定的权利和义务的变更为内容的合同,称为更新债的合同(债的更新)。因为这一合同的订立,此前的主给付义务消灭,同时新的主给付义务产生(第1377条)。［17］《瑞士债法典》第116条和第117条规定了债的更新,主要规定的是“债务之更新,不得进行任何推定”,以及不适用债的更新的情形。［18］《日本民法典》采取法国立法例,在债权的消灭一章设置第三目“更改”,第513条规定:“当事人订立代替先前债务,成立新债务,发生下列效果的契约时,先前债务因更改而消灭:1.对先前给付的内容做出重要变更;2.先前的债务人更迭为第三人;3.先前的债权人更迭为第三人。”［19］2017年,日本对债法进行修订,虽然删除了第516条和第517条,但对第513条规定的基本内容未作变动。《韩国民法典》第500—502条规定的内容与《日本民法典》第513条内容相同,只是分别用三个条文表述而已。［20］此外,《智利共和国民法典》第1628条及以下［21］、《最新阿根廷共和国民法典》第801条及以下［22］、《秘鲁共和国新民法典》第1277条及以下［23］,都规定了债的更新。

当然也有不同立法例。《德国民法典》对债的变更和债的更新没有作具体规定,都将其归之于私法自治原则调整,不必再作新的规定。

为什么现代债法区分债的更改和债的更新,但对债的更改和债的更新不作具体规定,原因在于:一是债的更改和债的更新都属于私法自治原则的范畴,不作规定也完全可以基于私法自治原则予以确认;二是债的要素变更和非要素变更确实有严格区别,具体表现在债的关系的同一性是否有所改变;三是债的变更和债的更新的效果不同,前者仍为同一个债的关系,只是债的内容有所变化,而后者则新债成立而旧债消灭。因此,对罗马法不区分债的更改和债的更新规则的做法,现代债法提出质疑并且作出了改变。

应当看到的是,债的更改和债的更替依据私法自治原则调整是没有问题的。这也是《德国民法典》未对其作明确规定的原因。不过,如果民法典只能规定债的更改和债的更替中的一个,那就更要规定债的更替,而不是债的更改,因为债的更改直接体现私法自治原则,不加明文规定并无不妥,而债的更新则因其性质、后果的变化,明文规定的必要性显然更加突出。

(三)《民法典》第543条规定的内容与广义债的变更规则相一致

我国《民法典》对债的变更的规定有两条,第544条关于“当事人对债的更改的内容约定不明确的,推定为未变更”的规定,提到债的变更的是“内容”,不过是对变更合同的内容约定不明的推定规则,不涉及对债的变更的基本规则。因此,《民法典》对债的变更规定的基本内容,就是“当事人协商一致,可以变更合同”。这样的规定,与对债的变更作广义解释不但不矛盾,而且是一致的。

首先,这一规定体现的完全是私法自治原则的内容,即变更债的关系必须由当事人协商一致。这里没有规定依照法律规定的债的变更如情势变更原则,这是协议变更的例外,是依照法律进行的变更,即《民法典》第533条规定的情势变更原则。就《民法典》第543条规定而言,规定债的变更须当事人协商一致,依私法自治原则处断,并未规定除外条款。

其次,对完全依照私法自治原则处断的狭义债的变更,即债的更改作明确规定,而未对亟须规定的债的更替、债的更新作出明确规定,立法选择不够周全。由于债的更改是债的内容的非要素变更,债的关系的同一性并未改变,因而只要双方当事人达成合意,当然依照当事人的合意处理。这样的规则,规定和不规定都不会发生问题。而债的更替与债的更新则不同,新旧债的内容发生要素变更,甚至变成性质不同的新债,尽管也要依照私法自治原则处断,但是,存在更多的问题需要规定,例如,旧债是否完全消灭。《韩国民法典》第504条规定:“因更改产生的新债务,因不法原因或以当事人不知的理由不成立或者被撤销时,原债务不消灭。”这样的规则只依靠私法自治原则处断,具体适用仍有较大困难,须明文加以规定为妥。如果对我国《民法典》第543条规定的债的变更作狭义解释,对立法选其轻而弃其重,将亟须规定的债的更替、债的更新排斥在外,显然不当,而应采广义债的变更概念解释。

再次,《民法典》第543条规定的债的变更并未确定就是狭义概念。就“当事人协商一致,可以变更合同”的文字理解,并没有仅指债的非要素变更,不能得出已经排除债的要素变更的结论。全国人大法工委研究室编写的《中华人民共和国合同法释义》一书认为,合同的变更是指合同成立后,当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。［24］黄薇主编的《民法典合同编释义书》同样作此解释。就这一定义观察,对债的内容的修改或者补充,并未强调是要素的修改或者补充,还是非要素的修改或者补充,况且修改或者补充未必就是对非要素的修改或者补充,也包含对要素的修改或者补充。在本文讨论的案例中,变更原合同为借贷合同的约定(即《土地转让补充协议》),就是用“补充”的表述。当前,将《民法典》第543条解释为狭义的非要素变更的债的更改,是对条文内容的限缩。然而,对该条规定的债的变更进行扩大解释,包含要素变更的债的更替,得出“当事人协商一致,可以对合同进行要素变更和非要素变更”的结论,是完全顺理成章的。因此可以说,《民法典》第543条规定的债的变更,是广义概念。换言之,将该条规定的债的变更解释为广义债的变更,符合该条规范的立法意旨。

最后,在债的更改和债的更替、债的更新的立法解释上取其轻而舍其重,认定条文规定的是狭义债的变更而不是广义债的变更,其结果导致在司法实践中债的更替和债的更新无法可依,法官错误适用法律。民事法官并非个个都是精通民法的专家,法律没有规定明确的规则,很难统一裁判尺度。在《民法典》没有规定债的更替、债的更新而只规定债的变更的情况下,将债的变更概念从狭义解释转变为广义解释,将债的更替和债的更新以及债的更改都解释为债的变更的类型,显然是更有利的做法。

此外,还有两个问题需要讨论:一是我国《民法典》没有明文规定广义债的变更,是否这一规则就没有价值。有学者认为,《德国民法典》设有债权让与及债务承担的制度,未有更改之规定,“可见更改制度在今日已无多大价值矣”［25］。笔者认为,这种意见不够准确。一方面,债的更替和债的更新在实践中是经常出现的,本文讨论的案例就是佐证。另一方面,《德国民法典》未规定合同变更,不是因其没有价值,而是“惟依契约自由原则,当事人欲利用更改之制度,自无不可”［26］。且不论《法国民法典》《瑞士债法典》《奥地利普通民法典》《秘鲁共和国新民法典》《智利共和国民法典》等都仍然规定债的更改制度,即便《日本民法典》最新修改时对债的更改进行了删改,但仍予以保留。因此,我国《民法典》没有专门规定债的变更,应当是意见不统一,且对债的更改未予以必要重视。［27］［28］［29］二是包含债的更替和债的更新的债的变更是否可以包含在《民法典》第557条第6款关于“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”中。依照债的变更的原意,债的要素变更是消灭债权的一种方式,似乎可以概括在这一事由之中,属于当事人约定债的关系终止的情形。不同的是,当事人约定旧债消灭的原因是新债产生,因而将其包含在这一事由之中,有些牵强。况且立法机关并未采取这一立场,而是认为当事人约定合同的权利义务终止的情形,主要是当事人订立附解除条件的合同、附终止期限的合同,并未说明也包含变更的内容。［30］故依据《民法典》第557条第6款规定解释包含债的更替和债的更新,但使其成为合同终止的事由并非顺畅,不如采取对第543条规定的债的变更作广义理解更为适当。

正因为如此,应当对《民法典》第543条作广义解释,使其既包括狭义债的更改,也包括债的更替和债的更新,扩大其外延和适用范围,使其发挥更大的作用,以补充对债的更替和债的更新规则的立法不足,能够在司法实践中发挥更大的作用。

四、对广义债的变更概念体系的重新界定与整合

对《民法典》第543条规定的债的变更概念采广义解释,进一步理顺其与债的更改、债的更替和债的更新概念的关系,以适应司法实践的法律适用需要。

(一)对债的变更不同概念的正名

在讨论这个问题时,面对的是在以往债法理论以及对外国民法典翻译中经常替换使用的概念,诸如债的变更、债的更改、债的更替、债的更新等,都有相互混淆的用法。在前文的表述中,就可以看到对这些概念使用的不规范、不统一。在对债的变更进行广义解释时,应当进行整合,重新确定不同概念的定义、体系和适用方法。

在这里,核心概念是广义债的变更,就是债的变更。原因是:第一,《民法典》第543条使用的就是变更,以债的变更这一概念为基础,建立广义债的变更概念体系,有《民法典》的基础。第二,广义债的变更概念和狭义债的变更概念使用起来相当烦琐,每次使用债的变更均须确定其为广义还是狭义。就像《民法典》婚姻家庭编中的扶养概念包括抚养、赡养、扶养一样,扶养既是广义概念也是狭义概念,称谓不科学,而以“供养”统摄抚养、赡养、扶养就好多了。［30］第三,中国的语言丰富,用更准确的称谓债的变更作为上位概念,下位概念使用债的更改、债的更替和债的更新,是最佳选择。因此,将广义债的更改概念称为债的变更,概括债的更改、债的更替和债的更新三种类型,是理想的概念体系:首先,债的变更是《民法典》第543条规定的概念,是概括所有的债的主体不变,债的内容发生变更的情形。其次,这一广义的债的变更概念包含:一是债的内容要素的非实质变更,界定为债的更改。二是债的内容要素的实质变更适用债的更替的称谓,即以新债替代旧债,也是债的主体不变,但是内容要素实现了实质变更,变为新债。三是债的主体约定用新债清偿旧债,将以往的借新还旧概念称为债的更新。

建立这样的债的变更,容纳债的更改、债的更替和债的更新,都适用《民法典》第543条规定,顺理成章。

(二)债的变更概念的内涵界定

界定债的变更概念,以往主要借鉴的是前文所引崔建远教授和王利明教授的狭义债的变更定义。界定广义债的变更,应当扩展其内容,使之能够建立起完整的概念体系。

在对债的变更概念的界定中,应当注意四个问题:第一,以往关注债的变更的广义和狭义之分,注重的是债的变更与债的移转相区别,将债的转移概括在其中,包括债的内容变更和主体变更。第二,对债的变更的界定应当集中在对债的内容的变更,即只有债的内容发生变更的,才构成债的变更,不包括债的主体变更。第三,债的更新也是债的内容的变更,区别于债的更替,更区别于债的更改,应当清楚说明相互之间的区别。第四,债的变更包括裁判变更、法定变更和协议变更,只有协议变更才是《民法典》第543条规定的债的更改。

按照这个思路定义债的变更概念,是指债的关系主体保持不变,当事人约定债的内容的非要素改变,或者债的内容的要素改变,或者以新抵旧,导致新债产生和旧债消灭效果的债的内容变更。

理解债的变更概念的定义应当特别注意以下几点:第一,债的变更的实质在于债的内容的变更,与此相区别的是债的转移概念。只要是债的内容变更,都属于广义的债的变更。第二,债的内容变更分为要素变更和非要素变更,债的要素变更使用债的更替概念,发生债的关系的同一性改变;债的非要素变更是债的更改,属于狭义债的变更,不发生债的关系同一性的改变,只是债的内容发生部分更改。第三,当事人约定以新债清偿旧债即以新抵旧,也是债的主体不变,不论债的内容的变更是否发生债的关系同一性的改变,其改变的都是债的内容,都是债的要素改变,因此称为债的更新,也是债的变更。第四,无论是债的内容的要素变更还是非要素变更以及借新还旧,其变更的结果都是新债产生和旧债消灭,发生债的变更的新债消灭旧债的后果。

(三)债的变更概念的外延界定

债的变更以及其外延即三种债的变更类型,以往债法研究的使用并不规范,例如,指代相互混淆、对同一概念采用不同称谓等,不能建立统一的概念体系。

例如,对债的更新概念界定为“债的更新亦称债之更改、债之更替,谓因使成立新债务,而使旧债务消灭之契约”［14］822。或者“一般说来,合同的更新要以一项因为其标的或者性质不同于原债的新债取代原债时,原债消灭”［15］。或者“债的更新,又称为债务的更替,它不是使旧的债权债务由一方转至另一方,而是消灭旧的债权债务,设定新的债权债务,简单而言,就是以一个新的合同代替一个旧的合同”［31］。而笔者把债的更新确定为借新还旧,如旧贷到期无法清偿,债务人又向债权人借新贷清偿旧贷。［7］202这些债的更新概念都不是本文定义的债的更改、债的更替和债的更新。

只有重新整合债的变更、债的更改、债的更替与债的更新的概念体系,才能界定清楚债的变更概念的全部外延,并理顺其相互关系。故债的变更概念的外延,包括债的更改、债的更替和债的更新。

债的更改,是指在债的关系中当事人不变,债的内容发生非要素改变,仍然保持债的关系同一性的债的内容变更。债的更替,是指在债的关系中当事人不变,债的内容发生要素改变,新债和旧债的性质也发生变化的债的内容变更。债的更新,是指在债的关系中当事人不变,债的内容发生要素改变,用新债清偿旧债的性质相同的债的内容变更。

三种债的变更的关系是:以债所变更的内容为标准,分为两种类型,即债的内容的非要素变更和债的内容的要素变更,前者只有债的更改,后者包括债的更替与债的更新。债的更替与债的更新作为债的内容要素变更,与债的更改相对应,共同构成债的变更。

怎样对待债的更改与债的更新、债的更替的性质问题?由于债的更改并未改变债的同一性,只是改变部分内容的非要素变更,因而原则上并不涉及原债的消灭,不过也有不同见解。而债的更替和债的更新都是以新债消灭旧债,旧债不复存在。故债的更替与债的更新通常作为债的关系消灭的事由界定,而与债的更改有所不同。本书认为,债的更改与债的更替、债的更新都作为债的变更的履行,一方面,我国《民法典》并未规定债的更替与债的更新,只规定了债的变更,对债的变更予以广义解释,而使其不仅包括债的更改,也能包容债的更替与债的更新,在法律上并没有障碍。另一方面,债的更改的后果也可以解释为更改后的债是新债,被更改的债是旧债,这样就与债的更替与债的更新的后果相一致,何况债的更替与债的更新的新债替代旧债也并非旧债完全、彻底消灭,还存在“因更改产生的新债务,因不法原因或以当事人不知理由不成立或被撤销时,原债务不消灭”(2)参见《韩国民法典》第504条规定。的特例存在。所以,将债的更改与债的更替、债的更新并列在一起,构成完整的债的变更,完全没有问题。

五、对本文讨论的典型案例的评释

在对广义债的变更概念体系作了以上分析之后,对本文讨论的案例作以下评点。

第一,将《土地转让补充协议》的性质认定为“补充”,有不当之处。本案一、二审判决都认定,当事人争议的《土地转让合同》与《土地转让补充协议》之间的关系,是后合同对前合同的“补充”,而不采信被告主张的债的要素发生变更的答辩意见。这不是《土地转让补充协议》约定的真实内容。双方当事人在该补充协议中约定的是“该土地款剩余部分1 200万元按借贷款合同处理”,“按银行同期贷款利息计算”,并且依约出具了1 200万元的欠条。这样的合同条文内容和实际履行行为清楚、明白地表明,双方当事人的合意是将《土地转让合同》的土地价转让款债务变更为借贷款债务。这不是后合同对前合同的“补充”,而是对前合同的要素变更,构成债的更替。一、二审法院判决认定《土地转让补充协议》是对《土地转让合同》的“补充”,是不正确的。

第二,《土地转让补充协议》对《土地转让合同》变更的性质是债的更替。W公司与麻某双方签订的《土地转让合同》是旧合同,《土地转让补充协议》为新合同。两个合同相比较,发生的是合同之债的要素变更,而不是非要素变更,因而不是债的更改,而是债的要素的变更。这种债的更替,不是新旧合同要素变更的同质变更,如借新还旧(债的更新),而是要素变更中的新合同与旧合同的性质不同,构成债的更替,即《土地转让补充协议》替代了《土地转让合同》。实际上,就是以1 200万元的借款及约定的优惠购房条件,清偿了《土地转让合同》中麻某对W公司剩余土地转让价款的付款义务,因而《土地转让补充协议》的民间借贷合同是约束双方当事人的有效合同。如果W公司认为与麻某签订新合同的行为属于欺诈,则可以依照法律规定撤销新债,使旧债复活,继续履行《土地转让合同》。如果W公司只是对《土地转让补充协议》约定的债务履行发生争议,则应当在新合同的范围内确定违约责任,解决争议。一、二审法院判决确认两个合同都是有效合同,并且一并解除,完全否认了本案法律关系中债的更替的法律效果。如果法院认定后合同有效,则前合同就已经履行,不得认定前合同继续存在。如果认定前合同有效,则该合同已经被更替,并且已经履行完毕,再认定后合同有效,就形成了债的更替中事实认定的相互矛盾,进而导致法律适用错误。在债的更替的两个合同关系中只能存在一个而不能两个并存的情况下,一审判决和二审判决却认定两个合同都有效,一并予以解除,构成适用法律错误。

第三,如何解释“并按两个协议共同履行”的约定。双方当事人在《土地转让补充协议》中关于“并按两个协议共同履行”的约定,可否作为认定前后两个合同都有效、都应当解除的依据,值得研究。从原则上来说,债的更替完成后,前合同消灭,后合同生效并成为约束当事人的依据,即使双方约定前后两个合同都有效,因违反债的更替的规则,不能按照当事人的约定认定前后两个合同都有效,而应当认定后债更替了前债。不过,在本案中,双方当事人约定的是“并按两个协议共同履行”,而不是两个合同都有效。“并按两个协议共同履行”实际上指的是前合同还有实际交付土地的义务未履行完毕,而这一约定仍然有拘束力,而不是前后两个合同都有效,进而一并解除。虽然一审和二审判决都没有以此作为前后合同有效并解除的依据,但是对这个问题是需要作出说明的。

第四,如何认识后合同对前合同的补充。“补充”和“修改”是解释《民法典》第543条规定时经常使用的概念。［24］“修改”当然指的是债的更改。“补充”看似是原来没有规定而新增加的规定,但是在实质上,相对于原债,补充仍然是变更。不论是补充还是修改,只要是后债的内容与前债的内容不同,就是债的变更,只是变更的程度不同而已,即要素变更和非要素变更。本案一、二审判决一方面认定后合同是“补充”,另一方面又不适用有关债的变更的法律规定,也表明了司法实践对债的变更规则和原理的忽视。

因此,总的来说,本案争议的《土地转让合同》与《土地转让补充协议》属于债的更替,是债的变更中要素变更的类型。双方当事人的争议应当是对《土地转让补充协议》约定债务履行发生的争议,而不是对已经消灭的旧债发生的争议。一审和二审判决存在的根本性问题,就在于将更替原合同的《土地转让补充协议》认定为《土地转让合同》履行方法的“补充”约定,而未认定其为债的更替,没有认识到债的更替的后果是新债产生而原债消灭,最终导致法律适用错误。

在上述评点的基础上,应当回答前文提出的三个问题。一是,按照债的更替规则,本案争议的前后两个债只能存在一个,而不能同时并存。一、二审判决认定两个债均有效,且将两个债一并解除,是不正确的,违反了债的更替的新债生效、旧债消灭的规则。二是,按照双方当事人的约定,W公司将土地使用权登记过户,但却未移交土地占有;麻某已经出具欠条将所欠土地转让价款确认为借贷关系并约定利息,因而W公司未实际移交土地是违约,麻某未支付借款本金和利息也是违约。在双方订立的合同中,对这两个相对应的义务没有约定先后履行顺序,应当认为是同时履行,双方都享有同时履行抗辩权。W公司在自己没有履行主要义务之前,主张麻某为根本违约,依据不足。对此,一、二审判决不仅对原告的无理主张予以支持,还判决解除前后两个合同,全面否定麻某关于债的更替的主张,是不正确的。三是,一、二审判决既然认定后债是对前债的“补充”,认可后债将土地转让价款的1 000万元变更为1 200万元的约定,确认其变更的效力,却不认可约定后债将剩余土地款变更为借贷合同关系的债的更替的效力,肢解了债的更替中后债的统一性,也违反债的更替的规则,并且因此造成错判。

可见,我国原《合同法》和《民法典》虽然规定了债的变更,但是,并未规定具体规则,且对债的更替与债的更新未作规定。在对《民法典》规定的债的变更的解释中,将其解释为狭义债的更改,在司法实践中存在诸多问题,以至于无法适用法律来调整目前存在的债的更替与债的更新。将债的变更作广义解释,就能扩大其适用范围,将债的更替和债的更新概括在其中,使司法实践中出现的债的更替和债的更新纠纷的处理有法可依,避免法官认识不足而使这类案件的事实认定和法律适用出现错误。这正是在现实的法律适用中经常出现的问题。