超级平台利用数据优势滥用市场支配地位行为的监管完善

朱志峰,夏迪旸

(1.长春财经学院 法学院,吉林 长春 130122;2.吉林省社会科学院,吉林 长春 130033;3.南开大学 法学院,天津 300071)

党的二十大报告明确指出,要加快发展数字经济,促进数字经济与实体经济的深度融合,打造具有国际竞争力的数字产业集群。数字经济已成为推进中国式现代化的重要驱动力量。统计显示,2022年我国数字经济规模已达50.2亿元,同比名义增长10.3%,已连续11年显著高于同期GDP名义增速,数字经济占GDP比重达到41.5%。(1)参见中国信息通信研究院:《中国数字经济发展研究报告(2023年)》,载中国信通院网,http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202304/P020230427572038320317.pdf,最后访问日期:2023年8月3日。2022年4月29日,中共中央政治局召开会议,强调“要促进平台经济健康发展,完成平台经济专项整改,实施常态化监管,出台支持平台经济规范健康发展的具体措施”。(2)参见新华社:《中共中央政治局召开会议 习近平主持会议》,载中国政府网,http://www.gov.cn/xinwen/2022-04/29/content_5688016.htm,最后访问日期:2023年8月1日。2023年全国两会政府工作报告中首次提出“大力发展数字经济,提升常态化监管水平,支持平台经济发展”,我国数字经济发展正式步入常态化监管阶段。

平台经济在为生活带来便利的同时,也催生了小部分“超级平台”的出现。所谓“超级平台”,也被称为平台聚合体,是指通过线上线下要素和资源的积聚,凭借数字数据技术和商业模式创新自成生态竞争系统,借助对用户海量数据的收集、整理、分析及运营反哺自身发展,实现同行业与跨行业联合或集中的实质控制、以增强和巩固其市场力量的多边平台构造,呈现多边整体性、系统生态性、超算智能性等特征[1]。这些超级平台由于其可能具备着控制市场的力量,在实践中可能通过限制其他企业获取数据,实施滥用市场支配地位的行为,破坏市场的竞争秩序,因此引发了竞争法上的关注。在常态化监管的背景下,竞争法应解决超级平台利用数据优势实施滥用市场支配地位行为的精准识别问题,对于具有排除、限制竞争效应的滥用行为“绝不姑息”,也应灵活应对超级平台利用数据合理开展经营活动的行为,为平台新模式、新业态、新产业的诞生预留充足的空间。

为此,必须通过更新反垄断法的理念,结合《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》)、《禁止滥用市场支配地位行为规定》等聚焦平台竞争问题的法律文件,以及《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)、《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)等数字经济领域的基础法律,对超级平台利用数据优势实施的滥用市场支配地位行为进行有效规制,解决现行制度供给不足、执法监管手段缺失的问题。

一、 数据成为超级平台经营的驱动力与竞争力

传统经济活动中,经营者围绕商品功能用途、质量、价格等因素展开竞争,通过提供更为优质、更为廉价的商品或服务来获得更多消费者的青睐。对于具有市场支配地位的经营者而言,其实施的滥用市场支配地位行为可以围绕价格因素展开,包括不公平价格、掠夺性定价和价格差别待遇等,也可以围绕非价格因素展开,如限定交易、拒绝交易、搭售等。但在数字经济的背景下,传统经济中的价格作为竞争因素的一种不再具有重要地位,取而代之的是利用数据优势展开竞争:超级平台通过“零价格”商业模式,在双边或多边市场上吸引用户群体,获取大量数据。优质的数据可以帮助平台获取竞争优势,进而释放平台经济的创新动能。然而,一旦超级平台利用数据优势实施拒绝交易、限定交易等滥用市场支配地位的行为,其产生的排除、限制竞争效果将会非常明显。

(一) 超级平台通过“零价格”商业模式获取数据

超级平台在市场上普遍采取“零价格”的商业模式,消费者使用网络平台提供的产品和服务不需要支付价格。很大范围的注意力寻求者都在提供免费的产品或服务,如果新的注意力寻求者收费,即使它们有突破性创新也无法获取足够的访问量[2]。“零价格”背后隐藏的交易对价,即消费者需要以个人数据和注意力等非货币形式作为对价,经营者将数据和注意力转化为收入。消费者支付了个人数据和注意力作为货币价格的替代品,这里的“零价格”绝非意味着免费,消费者虽然不需要支付货币价格,但需要付出信息成本(个人数据)和注意力成本(为使用产品或服务需要向广告商付出的成本)[3]。可以发现,由于超级平台普遍采取的“零价格”的商业模式,价格竞争作为传统经济中经营者主要采用的竞争手段已经不再突出,取而代之的是利用数据优势开展的竞争活动,平台掌握的数据数量、质量,平台分析处理数据的效率、能力,平台对消费者隐私、商业数据的保护程度、力度成为不同平台间竞争的着力点。

(二) 数据成为构筑超级平台竞争优势的关键要素

《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》已经明确将数据要素与技术、资本、土地、劳动力并列。数据成为数字经济领域中的核心支柱,大数据、云计算、人工智能等应用场景均需依仗数据价值的充分挖掘。数据要素主要通过三条途径实现价值:数据投入生产的一次价值释放体现在支撑企业、政府的业务系统运转,实现业务间的贯通;数据投入生产的二次价值释放体现在通过数据的加工、分析、建模,可以揭示出更深层次的关系和规律,使生产、经营、服务、治理等环节的决策更智慧、更智能、更精准;数据要素投入生产的三次价值释放让数据流通到更需要的地方,让不同来源的优质数据在新的业务需求和场景中汇聚融合,实现双赢、多赢的价值利用。(3)参见中国信息通信研究院:《数据要素白皮书(2022年)》,载中国信通院网,http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202301/P020230107392254519512.pdf,最后访问日期:2023年8月3日。

对平台企业来说,数据作为核心资产,对于推动平台企业的发展有着重要的作用,不同平台企业间往往会围绕数据资源展开激烈的争夺。数据本身具有一定的排他性,经营者可能利用数据的排他性保持支配地位。数据的质量和价值存在差异性,高质量高价值的数据会提升主导经营者的市场力量。高昂的数据收集成本可能阻止部分经营者获得需要的数据,有助于主导经营者维持市场支配地位。对超级平台来说,可以利用其掌握的大量数据资源不断放大其竞争优势,“反哺”其服务质量:一方面,超级平台通过收集、整合海量多样化的数据,不断“喂养”算法,提高算法的匹配度和精准度;另一方面,更加精准的算法,有助于超级平台扩大自身在数据领域的竞争优势,提高数据抓取和分析的效率,提升商品和服务的质量,吸引更多的经营者和消费者进入平台,从而获得更多的数据[4]。

(三) 超级平台的经营行为主要发生在双边或多边市场中

双边市场(或多边市场),可以定义为使终端用户之间相互交往的一个或多个平台,并通过适当地向双边(或多边)收费使双边(或多边)都参与其中。平台在保证整体盈利,或者至少不亏损的情况下,尽量满足每一边的需求[5]。在双边市场特性下,互联网企业同时为两个或两个以上独立的用户群体提供产品或服务,而这两个用户群体之间存在相互的影响[6]。超级平台往往具有多边属性,具有以下特征:首先,超级平台提供服务的不同参与者群体在需求上相互依赖,涉及一个消费者群体的产品价格降低,将会导致与之互动的另一群体需求降低,造成群体参与者减少;其次,超级平台为了获取注意力与数据,往往会采取“零价格+补贴”的商业模式,对一方参与者免费开放甚至提供补贴,然后对另一方消费者群体收费并从中获取利润。广告主通过获取的数据改善广告服务,并从中获利。广告主再进行投资和创新以吸引消费者,又进一步形成双边的“获利反馈”。

(四) 超级平台的数据竞争优势极易传导至其他市场上

在多边市场中,数据的多用途性可促进平台在不同市场上获取竞争优势。由于数据与注意力资源具有等值性和统一性的特征,优势传导具有现实可行性和有效性[7]。超级平台依托收集的数据进行加工、分析、处理,吸引了大量消费者取得市场力量的同时,会进一步依据大数据带来的市场反馈和预测功能,利用算法通过在原平台的显著位置提供登录入口,以账号登录的方式引导流量,或者采用自动跳转、自动安装、自动运行的方式强制用户接入新平台从而进入新的市场,将市场力量延伸至未来市场和不相关市场[8]。用户数据能够以多种方式跨多个传统市场使用,而当数据被用于发现新的市场风口、进入新市场、开发创新产品时,其他市场的创新所需的边际成本则会降低,从而产生范围经济[9]。例如,腾讯依靠微信、QQ等社交平台积累用户数据,通过社交平台锁定用户,将自身优势传递至网络音乐、体育转播等市场上,降低了平台进入其他市场的成本,将市场力量传递至了其他市场上。

二、 超级平台利用数据优势滥用市场支配地位行为的类型化梳理

超级平台具有市场支配地位本身并不违法,只有当其滥用市场支配地位,实施了排除、限制竞争行为时才违反反垄断法。滥用市场支配地位行为可以分为剥削性行为与排他性行为两类。其中,剥削性行为是指通过剥夺上、下游企业或者消费者的利益谋取垄断利润的行为,涉及具有市场支配力的企业对具有纵向交易关系的经营者的挤压,是不同产业链条层次间的利润掠夺行为;而排他性行为是具有市场支配力的企业对与其具有横向竞争关系的经营者的排挤,对其他竞争对手进行排挤或封锁,谋取垄断利润[10]。

(一) 排他性滥用行为

在实践中,超级平台利用数据优势实施的排他性行为主要表现为以下几种:以独占数据的方式阻碍其他经营者获取数据,影响平台间互联互通;利用平台内经营者的非公开数据,开发自身商品或者辅助自身决策,实施自我优待行为;借助数据要素实施“二选一”行为等。

1.拒绝数据开放。数字经济时代,数据的有序流通不仅事关平台企业间能否实现创新发展,而且牵涉到数据要素的价值能否得到充分有效的配置与挖掘。超级平台拒绝数据开放的行为极易给中小企业创新发展带来危害,不利于形成平台间的互联互通。

2.自我优待行为。超级平台往往兼具“运动员”与“裁判员”的双重身份,平台通过在开发者协议中约定“平台数据全部归属平台”的方式,实际上可以实现对自己平台上数据的自我赋权,而借助这些数据优势,平台企业又可能实现市场支配力量的纵向扩张[11],平台企业就有动机也有能力在自己的平台上优待自己的商品或服务。2017年,谷歌被罚款24.2亿欧元,理由是其搜索引擎对竞争对手的搜索服务采取歧视态度。维斯塔格(Margrethe Vestager)指出:谷歌的创新性产品和服务改变了人们的生活,是件好事。但是谷歌的比价购物服务不是通过提供较竞争对手更好的产品吸引客户,而是滥用其在搜索引擎市场的主导地位,在搜索结果中推广自己的比价购物服务,将竞争对手的搜索结果降级。

3.“二选一”行为。2021年4月10日,市场监管总局对A公司在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为作出行政处罚。A公司借助数据、算法等技术手段,采取多种奖惩措施保障“二选一”行为,排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争,妨碍了商品服务和资源要素自由流通,影响了平台经济创新发展;(4)参见市场监管总局:《市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚》,载国家市场监督管理总局网,https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_4966dda92ab34c398615f5878c10c8f1.html,最后访问日期:2023年8月1日。2021年10月8日,市场监管总局对M公司滥用市场支配地位依法作出行政处罚。M公司通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段,采取多种惩罚性措施,保障“二选一”行为实施,排除、限制了相关市场竞争,妨碍了市场资源要素自由流动,削弱了平台创新动力和发展活力。(5)参见市场监管总局:《市场监管总局依法对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚》,载国家市场监督管理总局网,https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_31910760066b4f69aa119a20dee250ad.html,最后访问日期:2023年8月1日。数据成为超级平台控制平台经营者不得进入平台的重要技术手段,给市场竞争秩序带来了负面影响。

(二) 剥削性滥用行为

剥削性行为则主要体现为不当收集、处理数据等。超级平台的滥用市场支配地位行为也有可能侵害消费者的隐私权,正如德国联邦卡特尔局在针对Facebook的调查中认为,Facebook在德国社交网络服务市场拥有市场支配地位,Facebook过度从第三方网站收集用户数据,并将其与用户的Facebook账号相关联的行为,构成滥用市场支配地位。(6)参见Bundeskartellamt, Preliminary assessment in Facebook proceeding: facebook’s collection and use of data from third-party sources is abusive, at https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html(Last visited on June 24, 2023)。该案中,联邦卡特尔局认为Facebook使用和实施的数据政策允许其从Facebook以外第三方收集用户和设备相关数据,并将从第三方收集来的数据整合于Facebook自身服务平台上收集的数据,而用户碍于Facebook的市场支配地位,为了获取Facebook的服务只能签订合同,这不能视为用户的意思自治,已经构成了滥用市场支配地位行为。德国杜塞尔多夫地区高级法院则认为,Facebook并未通过欺诈、胁迫等不公平手段获得用户同意,也无法证明Facebook超出协议范围使用数据。德国联邦最高法院则认为,用户应当有权选择同意Facebook从第三方服务无限收集用户数据并由此得到更加个性化的服务,也有权选择仅同意Facebook收集用户在“facebook.com”上披露的数据并得到程度相对较弱的个性化服务。然而,本案中用户并没有被赋予选择权,事实上被强加了其所不愿接受的服务,其中存在剥削消费者的效果。

三、 超级平台利用数据优势滥用市场支配地位行为的规制挑战

传统的滥用市场支配地位行为界定主要分为三个步骤进行:相关市场界定、市场支配地位认定以及滥用市场支配地位行为的界定。针对数字经济下平台实施的滥用市场支配地位行为,《禁止滥用市场支配地位行为规定》以及2021年2月7日开始实施的《反垄断指南》都作出了特殊规定,提供了有效的补充。然而,受限于立法的滞后性,仍暴露了在针对超级平台实施滥用市场支配地位行为的问题上制度供给不足的问题。

(一) 《反垄断法》相关理念待更新

传统的竞争规制理念认为竞争法首要保护的是竞争利益,是市场的自由公平竞争秩序,亦是大多数市场参与者的公平交易机会,属公共利益范畴。其追求的是竞争秩序的有效有序运行,是市场经济所有参与者能够持续地追求利益,社会经济得以繁荣发展的保障。在这种观念的影响之下,有的学者认为应当将提高经济效率作为反垄断法的终极价值目标,这也是由于当时我国需要应对的是全球经济一体化的挑战,回应行政垄断盛行的问题[12]。

然而,反垄断法规制的社会现象始终处在不断的变化之中,社会的问题和价值观也会与时俱进,经济活动的规范要求必然随之改变。不确定性或许是竞争法的特点之一。但是关于竞争法的一些理念却并没有厘清,譬如对于隐私是否应成为反垄断法保护的对象,便存在“分离主义”与“整合主义”两种观点[13],前者主张数据隐私与反垄断之间的理论分离,后者则将数据隐私作为非价格因素(质量),承认基于隐私的竞争。

在数字经济时代,大数据、云计算和平台经济的诞生与繁荣,引发经济模式从传统的实体经济向线上虚拟经济和线下实体经济相结合的新型业态转变。其线上线下交互式反应的跨界模式通常是以双边市场为载体,以“平台”为核心,通过数据要素与算法技术连接传统经济中的生产者、销售商、消费者等多元主体。在平台经济领域,数据是可广泛运用于生产、物流、促销活动等全经营链条的重要生产要素,数据的收集、持有和利用能力可对平台企业的竞争力产生相当大的影响。数据的合理利用不仅牵涉到平台与平台内经营者的利益,而且与消费者利益、国家安全等利益密切相关。为此,《反垄断法》应与时俱进,更新现有规制理念。以隐私为例,竞争政策的目标不仅包含经济效率,隐私等非经济目标也应被考量。《反垄断法》将“维护消费者利益”作为立法目的之一,而消费者的隐私是否受到保护自然也是消费者利益应考量的因素。此外,正如上文所言,超级平台往往是通过“零价格”商业模式获取消费者的数据,隐私保护此时属于超级平台提供的产品质量这一维度,是非价格竞争的重要方面。超级平台如果要求消费者提供更多涉及个人隐私的数据方能获取免费服务,这一行为很可能降低产品质量或提高产品价格。因此,《反垄断法》应综合考量多元主体利益,统筹考察超级平台利用数据优势开展的经营行为的竞争效果,做到精准识别、敏捷治理。

(二) 相关市场界定待明确

在市场竞争中,对经营者行为构成直接约束的,是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够购买到这些商品的地域。科学合理地界定相关市场,对识别竞争者和潜在竞争者,判定经营者市场份额和市场集中度,认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需要承担的法律责任等关键的问题具有重要作用,是判断当事人行为是否合法的决定性因素。

传统反垄断法中界定相关市场的方法主要有定性分析与定量分析两种方法。所谓定性分析即替代分析法,是指通过需求替代与供给替代分析相关市场;所谓定量分析即假定垄断者测试法,是指通过确定假定垄断者将商品价格提高并维持在高于竞争价格水平时的最小商品集合和地域范围内,界定相关市场。

面对超级平台动态竞争、范围经济、锁定效应等特点,替代分析方法在实践中面临较大的困难:以需求替代分析为例,传统的需求替代分析可从产品的功能、价格、获取商品的便捷性、消费者偏好等因素界定相关商品市场,而平台经济具有“零价格”模式、交叉网络外部性等特征,商品的价格、特征、获取难易程度等因素对市场竞争的影响在逐渐减弱,在“零价格”模式下,很难再通过这些因素进行需求替代分析。

“零价格”模式也导致很难通过假定垄断者测试中关于价格因素变化的测试来界定相关商品市场,超级平台的竞争主要是围绕数据的数量以及质量展开。此外,超级平台往往具有多边市场结构,假定垄断者测试仅考虑单边市场的划定,而忽视双边或多边市场间的联动现实对相关市场范围的影响及其实际市场力量的评价[14]。

(三) 市场支配地位认定待优化

市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有控制商品价格、数量或其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。传统反垄断法中,可以通过已知的基础事实来推定市场支配地位,也可以根据经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度推定经营者的市场支配地位。

然而,市场份额对衡量判断平台经营者的市场竞争力的作用已经逐渐弱化[15]。超级平台的市场份额较难核算。由于其“零价格”商业模式,导致无法通过销售额确定超级平台的市场份额。而市场份额大于50%的经营者可因市场进入门槛等因素的综合分析而未被认定为具备市场支配地位。考虑到超级平台以数据驱动为获取竞争优势的主要手段,在规制其滥用市场支配地位行为时,应以平台掌握的数据质量以及平台对数据的分析、处理能力为考察的重点因素。

(四) 行为违法性认定因素待细化

对平台经济实施常态化监管不仅意味着要严格规制平台的违法行为,还意味着充分激发平台经济对经济发展的引领作用,激励平台经济发挥促进创新的正向效用。当前平台经济从模式上看依然停留在从流量资本到短期变现的阶段,从技术上看存在关键领域“卡脖子”的问题。而常态化监管有助于及时精准规制市场上的不公平竞争与垄断行为,建立科学合理的长效机制维护公平有序的市场竞争,推动各类生产要素,尤其是数据要素的高效安全流通,通过对平台竞争行为配置适度的激励措施来促进创新动能的充分释放,促进相关主体转向“产业资本+技术创新+持续发展”的新模式。

因此,超级平台利用数据优势,可能实施拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件等排他性滥用市场支配地位行为,危害市场竞争秩序;也有可能构成剥削性滥用市场支配地位行为,侵犯消费者隐私权。对于这类行为,应当严厉打击、严格防范。而对于超级平台通过数据要素开展新业务、开发新产业、开创新模式的合理经营行为,应予以支持和鼓励,赋予平台企业明确的市场预期。这就要求有关部门在执法时应对行为产生的竞争效果进行分析,进而对该行为的正当性与合法性作出判断。

在具体到平台利用数据优势开展竞争行为的场景中,由于平台行为所影响的对象不仅是其竞争对手,还包括消费者、平台内经营者等多方主体,因此,在考察行为是否排除限制竞争时,不仅需要考察行为对其他平台的影响,同时还需要适当考察行为对平台消费者用户、平台内经营者带来的积极影响和消极影响,综合评估行为对市场竞争产生的实际效果。

四、 超级平台利用数据优势滥用市场支配地位行为的规制完善

2022年11月18日,最高人民法院发布《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其中第39条进一步细化了有关拒绝交易行为的认定规则,其中第2款对数字经济领域下经营者实施拒绝交易行为的认定标准进行了进一步细化,第3款对“正当理由”进行了阐释。《征求意见稿》还对相关市场界定、互联网平台经营者市场支配地位的认定予以了细化。2022年,《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》发布,其中明确要引导行业龙头企业、互联网平台企业发挥带动作用,促进与中小微企业双向公平授权,共同合理使用数据,赋能中小微企业数字化转型。2023年3月,市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为规定》,其第21条明确规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事本规定第十四条至第二十条规定的滥用市场支配地位行为”。

上述政策及法律的发布,很大程度上标志着针对超级平台利用数据优势实施滥用市场支配地位的行为认定得到了进一步的细化,对于推进平台间互联互通、破除平台“封禁”行为有着重要作用,对于打破实体经济与数字经济间的界限、加速数实融合、以科技赋能实体产业意义深远。在此基础上,应结合近年来互联网平台经济领域反垄断规制面临的新问题与新挑战,展开梳理,明确对超级平台利用数据优势实施滥用市场支配地位行为的监管框架,以促进平台经济规范健康持续发展。

(一) 更新《反垄断法》相关理念

数字经济为传统的经济秩序带来了巨大的变化,反垄断法理念的完善与更新,也是新发展格局下完善市场经济基本法治的基本要求。2022年8月1日,修订后的《反垄断法》开始施行,其在第1条将“鼓励创新”作为立法目的之一,体现了反垄断法理念的与时俱进,对于数字经济发展中的问题及时予以回应。“鼓励创新”意味着在规制超级平台利用数据优势开展经营活动时,需要统筹多元利益进行考量。如果有关行为对平台业务发展、未来投资、创新方面可以带来正面影响,则可以结合行为的竞争效果,综合评定是否构成滥用市场支配地位行为。

数字经济下的反垄断法应当兼顾经营者利益和消费者利益,维护好竞争与创新之间的关系[16]。具体而言,反垄断法需要做到统筹竞争与创新,兼顾平台的经济利益与消费者的利益。以平台拒绝数据开放为例,超级平台对于其自身经过分析、处理后得到的数据,享有正当的权益。若超级平台根据他人要求开放数据而他人未能支付合理对价,势必会造成超级平台利益的损失,影响超级平台之后挖掘、分析数据的动力;若是拒绝他人开放数据的要求,又有可能形成市场上超级平台“一家独大”的格局,影响市场竞争秩序,最终造成消费者福利的减损。因此,必须做好竞争与创新的统筹:鼓励创新与竞争相互促进、相辅相成,只有在良好的竞争秩序下,才能够为创新提供好的环境;只有在不断的创新发展中,才能实现高质量竞争。

同时,还需要注意加强反垄断分析中对消费者利益的考量。消费者在数字经济中的角色地位更加重要,数字经济的发展使得以消费者需求为中心的市场结构和产消格局逐步形成,在交易中消费者扮演着越来越重要甚至是支配者的角色[17]。超级平台实施的滥用市场支配地位行为,往往最终均转化为对于消费者隐私、选择权等权利的减损,带来的是消费者利益上的损失。因此,反垄断法在处理超级平台实施滥用市场支配地位的行为时,应当注意多元因素的考量,衡量多方利益,在兼顾平台经济发展效率的同时,注重对消费者利益的保护,对于隐私等问题,纳入反垄断法的分析框架之中。

(二) 统筹定性分析与定量分析界定相关市场

我国当前关于平台领域相关市场界定的规定主要体现在《禁止滥用市场支配地位行为规定》以及《反垄断指南》之中,消费者的需求替代仍然是有效识别平台竞争中对经营者构成约束的关键点。《禁止滥用市场支配地位行为规定》明确,可以根据平台一边的商品界定相关商品市场,也可以根据平台所涉及的多边商品,将平台整体界定为一个相关商品市场,或者分别界定多个相关商品市场。《反垄断指南》明确,进行需求替代分析时考虑的有平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。超级平台所掌握的强大的数据资源和数据分析能力,很可能使得新进入市场的竞争者缺乏有效的竞争手段,在市场上构建了强大的技术壁垒,增高了潜在竞争者竞争的难度。因此,也有必要从供给替代分析的角度对相关市场进行界定。

1.丰富定性分析方法。根据平台两边之间是否具有交易性,可将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场。交易型双边市场是指平台的两边客户之间有交易[18],平台的两边用户之间存在交易并且可以观察得到[19]。非交易型双边市场则是指平台两边之间没有交易,即便两边之间有互动,通常也难以观察得到,于是难以实现就每单交易或每次互动收取费用。对于交易型平台,需要界定一个相关商品市场;而对于非交易型平台,则需要界定多个相关商品市场。

交易型平台的作用是将交易双方的隐性市场显性化,使得原交易双方的直接互动裂变成具有中介性质的新产品,因此平台向双边用户提供的是同一产品。平台连接的双边用户(消费者和平台内经营者)的需求虽然不同,一边是要“购买”,另一边是要“销售”,但是满足各边需求的商品/服务范围是基本一致的。在前述A公司与M公司“二选一”行政处罚案件中,市场监管总局便充分考察到了网络零售平台的双边市场属性,消费者与平台内经营者均对平台有着紧密的需求关联,将相关商品市场认定为网络零售平台服务市场。

而非交易型双边平台向两边客户提供的则是不同的产品——门户网站向读者提供阅读服务,而向广告商提供的是广告发布的服务。可能需要界定两个产品市场。平台的作用不是将用户之间原有的交易环节显性化,而是通过一个产品来搭载另外一个产品。简而言之,当网络效应作用较为直接时,一边市场用户数量对另一边用户需求影响较大,双边联系较为密切,则可以考虑将平台划为整体界定;当网络效应作用较为间接时,双边联系并不密切,消费者更加关注平台提供的服务的质量,而不是另一边市场的情况,则应分别界定相关商品市场。

2.丰富定量分析方法。考虑到假定垄断者测试很难发挥作用,可考虑将《反垄断指南》中进行需求替代分析所要考虑的要素具体化,例如以SSNDQ取代SSNIP界定相关商品市场。所谓SSNDQ测试法,是指数量不大但有意义并且非短暂的质量下降所引起的消费者对于技术产品的态度,即是否大量转向另一替代品。而SSNDQ测试法的主要问题在于:如何评估产品或服务的质量,将质量量化。对此,可以考虑通过衡量经营者投资变化情况来间接衡量质量的变化。在双边市场,由于付费边广告收入往往与免费边产品或服务质量呈正比例关系,可以通过考察付费边广告收入的多寡来间接量化免费边产品或服务质量的变化情况[3]。此外,也可将消费者隐私的保护作为界定相关市场的因素,即SSNDPP测试法,通过小而显著的非暂时性隐私保护力度下降,例如,平台向广告商出售用户照片后日活用户的变化情况,衡量非价格因素对于消费者群体需求的影响[20]。

(三) 细化数据要素在超级平台市场支配地位界定中的作用

市场份额标准对于超级平台市场支配地位的界定仍然具有重要意义,只是由于超级平台一般采取“零价格”的商业经营模式,导致运用价格因素分析市场支配的路径逐渐弱化。根据《反垄断指南》,在分析平台的市场支配地位时,可以考虑销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,同时考虑该市场份额持续的时间。这是由于超级平台的竞争是一种注意力竞争,更多的消费者的关注可以帮助平台经营者获得更多的利润,平台十分关注日活数据,显眼的日活数据会吸引更多商家入驻。此外,由于创新频率较高,竞争激烈,市场份额具有较强的不确定性和动态性,高市场份额的暂时性与市场支配地位的稳定性不符,难以真实反映经营者的市场地位。因此,需要结合市场份额持续的时间加以考虑。

在界定超级平台市场支配地位时,应尤其注意数据要素在市场支配地位界定中的作用。《反垄断指南》明确,认定或推定经营者具有市场支配地位需要考虑经营者掌握和处理相关数据的能力。正如上文所说,数据是推动平台经济发展的重要资源。规模经济可以为超级平台带来丰富的数据资源,同时考虑到超级平台较广的经营范围,其数据类型更加多样。

在超级平台收集、利用数据的过程中,涵盖数据的来源、传输、存储、使用、清理等各个环节,不同环节的特性不同,超级平台控制数据市场的方式也不同。在这一过程中,小型平台企业只能获得少量的数据,难以针对用户需求推动服务质量的完善。在数据的收集环节,需要考虑的是数据收集造成的市场进入壁垒的问题。相比其他生产要素,数据不仅可以通过其自行收集,也可以通过第三方收集,而且数据还具有非竞争性和非排他性的特点,这使得数据很难成为一种垄断性资源,没有哪个企业可以垄断数据[21]。然而,考虑到超级平台所具有的规模经济与范围经济的特点,对潜在有进入市场竞争意愿的经营者来说,无论是为了达到能够与超级平台竞争的所要求的数据数量还是范围,潜在的竞争者都需要进行非常昂贵和耗时的投入。在数据的存储环节,高昂的数据仓储成本也会提升潜在或现有竞争者进入市场、进行市场扩张的市场壁垒[22]。在数据的处理和使用环节,需要着重考察超级平台的数据处理能力。数据收集和处理的技术越强大,越有机会使平台具有巨大的品牌优势、网络效应,甚至具有跨行业的交叉引流和补贴能力[23]。在数据的共享环节,则需要考察数据的可携带的程度。数据可携带程度的高低关系到新进入市场者能否获得需要的数据,数据可携带的程度取决于数据格式的兼容性、数据软件的互操作性、数据携带的效率和成本及法律规定。可携带程度越低,意味着超级平台掌握控制数据的能力越强,市场支配地位越强。

此外,由于受用户的使用成本、技术性兼容性等要素的限制,用户通常只能选择一家经营者作为主要的服务提供商。经营者为了维持竞争优势,也会通过会员制、积分制等策略将用户锁定在平台上,抵消了用户多归属产生的分散效应,强化了主导经营者的市场支配地位。数据驱动的网络效应越大,竞争对手取代其的难度就越高。在确定大数据经营者的市场支配地位时,应分析锁定效应、用户转换成本、网络效应等因素在主导经营者获得和维持支配地位中的作用。

(四) 完善对超级平台利用数据优势实施滥用市场支配地位行为违法性认定

考虑到数据市场上出现的数据采集、存储、处理、分析和货币化等诸多技术内容,无法套用掠夺定价、垄断定价、限定交易、拒绝交易、捆绑交易和差别待遇等违法行为类型,也容易落入“概念法学”的规制的陷阱之中[22]。因此,有必要进一步细化行为违法性认定的考量因素,关注多维度多场景下的不同因素,包括但不限于消费者隐私、消费者偏好、消费者数据属性、数据安全等非价格因素,并尝试将非价格型竞争要素纳入反垄断规制分析框架之中,注重个性化的分析思路与方法在平台经济领域的适用。同时,需要特别指出的是,强调对平台企业垄断认定的个案分析原则,并不意味着平台经济领域的反垄断规制无规律,应及时对个案分析思路及方法进行类型化整理与总结,增强平台企业垄断认定的确定性与可预测性,从个案分析原则的适用中提炼出一般原则与实践规律。

1.超级平台拒绝数据开放的行为。熊彼特认为,颠覆式创新能够打破市场垄断,商业生产力的创新与促进经济成长紧密相关,很多情况下创新毫无疑问是经营绩效的主要驱动力[24]33。学者阿罗认为,只有激烈的竞争才能激励创新[25]。创新本身可以从受到竞争法保护的框架的市场行为中受益,确保市场的竞争性,竞争法可以成为促进创新的工具[24]6。一旦超级平台拒绝向新进入市场的经营者开放数据,即便新进入市场的经营者相对于超级平台具有技术上的优势,也有可能因为缺乏必要的数据而无法进入市场,影响创新效率。

根据《反垄断指南》的规定,控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易,可能构成拒绝交易行为。当超级平台拒绝开放数据时,只有其被认为构成“必需设施”持有者,且不给予公正合理非歧视的开放请求时,方可认定超级平台违反强制开放义务,构成拒绝交易行为。

认定数据能否构成必需设施应保持谨慎。首先,由于数据的非竞争性与非稀缺性特征,企业也没有动机与能力实现对数据的独占。其次,强制要求企业对竞争者开放其资源,这不仅对于该企业不公平,而且会打击竞争者进行新的投入与发展的决心[21]。

考察数据能否成为必需设施需要从两个角度进行分析。首先,是数据的可替代性。数据的可替代性分析,是指经营者在参与市场竞争中,除却对于该数据的访问外,无法获得其他的替代性方法有效地参与市场的竞争。如果经营者能够通过其他方式实现市场中的竞争,数据就并不能够成为必需设施,竞争法也无须对控制数据的经营者的行为进行规制。尽管数据对经营者的竞争过程影响意义重大,但是数据不是决定市场竞争过程的唯一要素。对数据的分析能力也是一个重要的考察因素。不同经营者之间竞争地位上的差异不仅取决于对于数据的获取程度,也取决于经营者所拥有的对于数据的分析能力。

其次,是数据的可复制性。相较于数据的可替代性关注是否可以通过其他方式,譬如更先进的数据分析、处理能力达到同样的效果,数据的可复制性聚焦于经营者获得同样竞争效果的数据的可实现性。尽管数据具有无处不在、易于收集且本身并不昂贵等特性,但是在市场中可能存在各式各样的壁垒,使经营者对大量数据的收集、整理存在困难,从而影响对数据的复制。

2.超级平台实施“二选一”行为。《反垄断指南》明确,限定交易行为可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。超级平台实施“二选一”行为,限制了交易相对人的选择权,破坏了市场竞争秩序。值得注意的是,数据安全与隐私除去可能作为衡量超级平台利益数据优势实施滥用市场支配地位行为带来的竞争损害的因素外,也可以作为超级平台限定交易行为的抗辩理由存在。《反垄断指南》明确,“为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须”构成平台经济领域经营者限定交易的正当理由。

超级平台实施“二选一”行为时,若平台能证明限制或排除竞争对手获取数据、数据交叉使用以及阻碍数据的可携带性等行为,其目的是提高用户隐私保护水平、保护数据安全、维护自身数据财产权益、提高数据产品或服务质量,且同时符合提高消费者福利水平、不会严重排除或限制数据市场竞争两个条件,那么此类行为应被认定为具有正当性[3]。

3.超级平台实施“自我优待”行为。平台经营者优待自营业务的行为让自营业务和平台内经营者的业务无法在平台内市场中公平竞争,涉嫌滥用市场支配地位中的差别待遇[26]。就超级平台的自营业务而言,超级平台与平台内经营者构成竞争关系,一旦平台内经营者的海量数据为平台获取并用于提升自营业务,超级平台便更易洞察平台内经营者的商业模式与经营策略,有针对性地对自营业务作出改进,放大自身竞争优势。这一行为不仅侵犯了平台内经营者对自身数据享有的合法权益,而且侵犯了平台内经营者与超级平台公平竞争的权利,破坏了市场竞争秩序。

应注意厘清超级平台自我优待行为与合理行使“管理权”行为的界分。超级平台由于兼具“运动员”与“裁判员”的双重身份,极易引发管理行为与经营行为的混淆。若超级平台的行为从正常的管理目的出发,基于平台公平、合理、无歧视的规则而对平台内经营者进行规范的奖惩,则不应认为这一行为构成差别待遇。

4.超级平台利用数据优势侵犯消费者隐私的行为。数字经济时代,个人信息的公共属性削弱了个人控制其信息的能力[27]。消费呈现数字化特征,消费者信息安全难以保障[28]。超级平台迫使用户签订不平等的隐私授权条款或违反数据保护与获取规定过度采集用户数据可能构成对消费者隐私的侵犯。尽管隐私保护与反垄断法传统上并无交集,但考虑到数字经济下隐私已经成为消费者人格权的重要组成部分,是消费者利益的重要体现。数据隐私保护成为质量竞争的重要维度[29]。反垄断法作为维护市场竞争秩序,保护消费者利益的重要法律,应当对数字经济下的隐私侵犯的问题作出回应。对于认知能力与决策能力等主观能力处于弱势的消费者予以特殊保护,也符合经济法“实质正义”的基础理念。

反垄断法在规制滥用市场支配地位侵犯用户隐私的行为时,应坚持以竞争损害作为认定超级平台侵犯隐私的基本标准。例如,侵犯隐私行为能有力地帮助公司获得或维持其垄断能力,尤其是在具有强大数据驱动网络效应的市场中,侵犯隐私行为构成一种排他性滥用,其方式是提取其他竞争对手无法访问的私人信息,并使用该数据来阻止其他对手参与竞争或提高市场进入壁垒。对于不造成竞争损害的行为,反垄断法不应介入。当相关市场存在严重的进入壁垒、垄断性市场结构已经长期固化,又不能期待市场自我矫正时,具有市场支配地位的经营者从事显著侵害消费者利益的行为,从而获得过度的利润,最终可能达到巩固其支配地位的目的,则有必要适用反垄断法对其进行规制[30]。若是超级平台滥用其市场支配地位降低消费者隐私的保护力度,或者以使用服务或产品为对价迫使用户接受不当的隐私授权条款[31],则行为很有可能构成对市场支配地位的滥用。

(五) 综合运用多种手段对滥用行为进行协同治理

互联网问题绝非局限在某一部门或某一领域,它们常常是跨领域的[32]。平台经济具有高度复杂的特点,数字平台的反竞争行为与侵犯消费者权益效果交织在一起[33]。有必要加强反垄断法执法部门、数据保护机构与消费者保护机构之间的联系[34]。对于超级平台利用数据优势实施滥用市场支配地位的行为,除去以《反垄断法》作为规制路径之一,还应将《个人信息保护法》《消费者权益保护法》等法律纳入治理框架之下。

《个人信息保护法》第62条明确规定,国家网信部门统筹协调有关部门依法推进个人信息保护工作。考虑到政府监管的局限性,还应当充分发挥市场自我调节的作用,加强平台和行业协会内部自治,建立系统完善的多元共治模式。将监管变为自律,鼓励营造“刚柔并济”的法治环境,搭建涉及多主体多场景的评价、审核架构,自我评估、同行评价、行政评审、司法平衡的治理模式。《个人信息保护法》也体现了对于通过平台监督来治理数据的重视:第58条对于提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者科以义务,要求其建立个人信息保护合规制度体系,明确平台内部经营规则,落实保护个人信息安全、规范处理个人信息的有关义务,有效制约了超级平台可能实施的剥削性滥用行为。如此一来,便构建了多元共治、立体监管的治理模式,符合互联网领域竞争秩序维护的要求,可谓执法机构方面的创新。

五、结 论

对超级平台来说,其利用数据优势实施的滥用市场支配地位行为可能提高市场进入壁垒,破坏市场的竞争秩序。双边市场存在两个“反馈循环”:首先是“用户反馈循环”,是指拥有大量用户的公司能够收集多种数据以提高服务质量,例如创建更好的算法,并以此获得新用户;其次是“货币化反馈循环”,是指公司可以通过分析用户数据来优化广告的投放,使个性化广告更加精准,在获得更多资金后将其投资于服务质量并再次吸引更多的用户。在两个反馈循环的综合作用之下,便形成了数据驱动的网络效应。同时由于平台用户高昂的转换成本,使得新进入市场的经营者很难与拥有大量用户的在位经营者展开有效的竞争。在互联网中,跨界竞争已经相当普遍,具有支配地位的企业极易将不可竞争部分的市场力量传递至可竞争部分。其通过数据优势实施的滥用市场支配地位行为,既有可能给数据的共享带来困境,让中小企业无法获得对于自身发展重要的基础数据,为市场进入带来壁垒,抑制其他经营者创新,带来社会整体福利的减损;也有可能对消费者施加不公平的条款,过度收集消费者的数据,造成消费者隐私的泄露。

在常态化监管的背景下,对于超级平台利用数据优势实施的经营行为,既要为其预留出充分的发展空间,避免过于严苛的监管扼杀超级平台创造新业态、新产业与新模式的动力与能力,防止监管出现“假阳性”错误;又要严格约束平台,不得实施滥用市场支配地位行为,防止“假阴性”错误的产生。对于超级平台实施的滥用市场支配地位的行为,有必要在现行《反垄断法》的框架之下,结合《反垄断指南》《禁止滥用市场支配地位行为规定》等法律文件,细化相关市场界定、市场支配地位的认定与推定以及滥用行为的界定等问题,将创新、隐私等问题纳入反垄断法的分析框架之下。同时,结合《个人信息保护法》《数据安全法》等法律法规,形成对超级平台的协同治理。在保障平台经济运行的同时,兼顾消费者利益,推动数字经济有序发展。