用人单位能否依据“末位淘汰”进行调岗调薪

■文／潘丽娜

“末位淘汰”这一绩效管理方式，在最大限度挖掘员工潜力、达到个人绩效最大化方面有着积极的意义，被不少企事业单位采用。这个制度的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔，对排名末位或者靠后的员工予以淘汰。实践中，用人单位依据“末位淘汰”进行人力资源管理是否合法？

员工是否有义务接受“末位淘汰”考核

2022 年10 月31 日，湖南省岳阳市中级人民法院终审了一起因用人单位依据“末位淘汰”进行调岗调薪引发的劳动争议案。

本案中，周某与某阳分公司签订的劳动合同载明某阳分公司可根据需要另行安排周某工作任务或调整岗位。同时，《员工手册》也载明周某必须遵守所服务企业的各类管理制度、劳动纪律等。周某因不满公司对其工作时间进行调整，擅自离开工作岗位，其行为违反了上述约定和制度。之后，周某又因认为某阳分公司组织的考试是“末位淘汰”考试而拒绝参加，某阳分公司因此认为周某屡次不遵守公司管理制度和工作安排而对其作出辞退处理。

一审法院认为，某阳分公司的辞退行为是否合法与周某拒绝参加考试是否正当密切相关。根据相关规定，不支持用人单位仅依据“末位淘汰”考试的结果而辞退员工，但这并不意味着“末位淘汰”考试是法律禁止的绩效考核方式。在现实生活中，部分用人单位根据“末位淘汰”考核结果对员工进行调岗或培训，使其更能适应工作，这些行为是法律允许的。在本案中，周某并未提供证据证明某阳分公司会对该次考试排名末位的员工进行辞退，因此，周某仅以该考试是“末位淘汰”考试就拒绝参加，损害了某阳分公司的劳动人事管理权利，其行为不当。鉴于周某两次较为重大的不服从工作安排和公司管理的行为，某阳分公司单方解除与周某的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，不属于违法解除劳动合同，依法无需向周某支付经济补偿或赔偿金。

周某主张在公司提出不合理的调整并增加工作时间的要求被包括其在内的4 名劳动者拒绝后，便在休息时间安排了具有针对性且不公平的“末位淘汰”考试，其有权不参加，故某阳分公司据此解除劳动关系属于违法解除，应依法支付赔偿金。

二审法院认为，在某阳分公司根据该次考试结果实际施行“末位淘汰”解除与周某的劳动关系之前，周某有义务服从包括考试在内的工作安排。周某在工作期间不服从工作安排，被某阳分公司解除劳动关系，周某要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。[（2022）湘06 民终2915 号]

“末位淘汰”考核的法律适用

“末位淘汰”对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但在实施中也出现了一些问题，比如员工压力过大难以承受、用人单位不分岗位性质在所有岗位一律推行等，特别是对末位员工的劳动关系处理，与《劳动合同法》等法律法规发生冲突，用人单位在操作时应当注意合理合法。

2016 年11 月30 日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，明确用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高法民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须依法进行。从《劳动合同法》看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中淘汰末位员工，缺乏法律依据。

在司法实践中，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。在某通讯公司诉王某劳动合同纠纷案中，法院裁判认为：原告某通讯公司以王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，虽然王某曾经考核结果等级较低，但并不完全等同于不能胜任工作，不符合公司据此单方解除劳动合同的法定条件。因此，某通讯公司以王某考核等级较低为由单方解除劳动合同系违法解除，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。（最高人民法院指导案例18 号）

由于劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据“末位淘汰”解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，用人单位根据“末位淘汰”考核进行调岗调薪并非必然违法。用人单位依据“末位淘汰”考核对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容。如果该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法，人民法院不予支持。

至于用人单位采用“末位淘汰”对员工进行考核，原则上员工也应当予以服从，否则用人单位也可按违纪处理。如果用人单位的考试安排在非工作时间进行，劳动者认为此项安排占用了其休息时间，那么可要求用人单位支付相应的加班费，而不是以此为由拒绝用人单位的工作安排。

采用“末位淘汰”应注意的问题

首先，应注意“末位淘汰”与法律意义上的不胜任工作的区别。前者是人力资源管理的一种制度，后者则是用人单位单方变更或解除劳动合同的一种法定情形。尽管两者都需设定一定的考核标准，而且都通过考核进行人员的流动与重新配置，但不同的是，“末位淘汰”通过考核将工作人员的能力进行从上到下的排序，处于末位的员工将被“淘汰”；而不能胜任工作的考核需要设定一个合格标准，经考核后超过该标准的即为胜任工作，未超过的则为不胜任工作。

需要注意的是，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，并不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

其次，应结合岗位特点设立“末位淘汰”的考核标准。尽管绩效考核的结果与不能胜任工作关联度较高，但是绩效考核标准与胜任工作考核标准还是有区别的。企业绩效考核的标准比胜任工作考核标准更加宽泛，形式也更加多样。绩效考核不应是不能胜任工作的基础，导致绩效考核不达标可能出于客观因素，而不能胜任工作更侧重劳动者本人的原因。

实践中，用人单位组织绩效考核，对考核程序、人员组成、考核结果等，应做到能够量化的尽量量化，不能量化的尽量细化和外化。量化是指以数量、质量、成本和时间作为衡量标准。细化是指找出该职位所承担的关键职责，对每个工作步骤进行拆分，并有具体的文字描述。外化是指让被考核者的工作对象或服务对象对被考核者进行评价。用人单位可以在劳动合同中约定，如果员工绩效考核不合格，用人单位可以进行调岗或降薪。

最后，实施“末位淘汰”调岗应注意岗位的关联性。只要用人单位的调岗具有合理性，对于员工拒绝调岗或拒绝培训的行为，用人单位可以根据依法制定的规章制度处理。用人单位可以将员工拒绝调岗的行为列为严重违纪，予以解除劳动合同。但用人单位的调岗需根据员工的工作经验、工作能力、调岗前工作内容进行合理设定，不能侵犯员工的合法权益。■