基于诉源治理的法治化营商环境研究综述

方 皓

（中共池州市委党校，安徽 池州 247000）

法治与营商环境之间存在紧密而广泛的关系，协调好政府、市场及社会三者之间的辩证关系对于目前国际竞争激烈、持续优化营商环境建设进而推进经济高质量发展可谓必要和紧迫。 营商环境的基本特征是“法治化、国际化、便利化”，这是对法治化营商环境建设在参与主体、参与形式及保障手段等方面的进一步细化。 实践中对此进行了细化并引入了“诉源治理”的概念，即从源头上破解当前法治化营商环境建设实践中的堵点难点，推动更多的法治力量参与其中并着力引导、疏导，切实加强矛盾纠纷“源头预防、前端化解、关口把控”。 本文意在向读者介绍基于诉源治理的法治化营商环境建设这一时下热点结合概念，并尽可能阐述在实践中存在的争议与未来可优化之处。

一、基于诉源治理的法治化营商环境现状

基于诉源治理的法治化营商环境建设不仅仅是法院一个部门的事，同样包含国家机关、事业单位及社会组织在内。 我们从最初的强调，或者更准确地说在实践中所形成的法院主导的惯例在试运行多年之后，在建设中所呈现出的困境与所衍生出的问题， 都值得我们停下来对这一做法做一回顾。显然，不同的治理主体，无论是出于“我的本职工作”使我应当积极“参与治理”，还是出于“参与治理”方能凸显“我的本职工作”，呈现在我们面前的应该还是一派“各司其职”的欣欣向荣景象。 如本文在写作之初以“河南省、湖北省、山西省、安徽省、江西省、湖南省”和“营商环境、市场监管、企业准入退出、营商环境治理”为关键词，分别组合在北大法意、知网等数据库进行检索，初步统计了中部六省份河南、湖北、山西、安徽、江西、湖南截至2022 年7月15 日发布的涉及法治化营商环境的政策文件，经过重复文本剔除及调整相关性，对部分文本进行适当补充，得到了263 份聚焦本文主题并且有较大研究价值的政策文件。 针对所得文献进行初步内容计量分析得出，治理主体涉及的国家机关主要集中在司法部门及与经济建设密切相关的党委政府部门，如两办（委办、政府办）、经信、商务、市场监管、税务等， 参与治理的形式除了文件传达贯彻之外，还有具体的针对性制度建设、自身落实举措、方案计划等，这也契合了合作治理说的未来憧憬。

而在文献研究中， 我们也注意到一些学者的研究成果。营商环境一词在中国的发展演变时间不长，早在1968 年美国学者依西阿·里特法克和彼得·班廷即基于投资国与投资主体的立场分析，在文章《国际商业安排的概念构架》 中提到了评价投资环境的“冷热分析法”。 包含政治稳定性、市场机会、经济成长状况等七个投资环境影响因素， 基于此对投资国进行综合性评价并由“热”（投资环境优良）到“冷”（投资环境不佳）逐一排序①。 在此之后，美国学者斯托博也建立了包含资本外调、歧视和管制、政治稳定性等在内的八指标构成的针对某一国家营商环境综合评价的“等级尺度法”②③。 早先我们并未直接使用“营商环境”一词来描述我们吸引和使用外资、创造投资软环境等方面的综合环境，使用更多的是“投资环境”一词，而后才渐渐使用现在的提法。 在改革开放之初， 在学术研究领域将法治建设与营商环境优化组合并开始广泛进行研究。不少经济学家、法学家认为，市场的开放能够充分保障经济的蓬勃发展，但市场的有效运行必须有必要的制度予以支撑④。当某一个国家的市场经济未受到必要性约束， 显而易见会存在诸如因政策随意性而使得市场可预期性降低而导致的经济效率缺乏、 官员行为规范缺乏等权力滥用与广泛的社会腐败；公民基本权利保障缺乏，对经济社会发展缺乏信心， 进而使得国家整体经济发展缺乏长期稳定的动力来源⑤。 由此，营商环境法治化的必要性可见一斑。

二、法治化营商环境建设及诉源治理的引入

（一）法治化营商环境的内涵

基于以上研究，能使我们对法治化营商环境内涵有一个较为清晰的界定，即我们明确“法治化营商环境”是对“营商环境”的有效限缩。 但同时必须注意到，这里的限缩并不必然得出“法治化营商环境”等于“法治”+“营商环境”，相反内涵相较于此更为丰富。 总的来讲，笔者更为认同以外延定义来对法治化营商环境作出界定，即包含以下内容：第一，营商环境的科学规划和科学立法；第二，营商环境的权利保障体系；第三，营商环境的配套法律体系；第四，营商环境配套争议解决机制⑥。

（二）法治化营商环境建设的逻辑机理

诚如法治化营商环境内涵所示，法治化营商环境建设不仅要在法治引领之下进行改革建设与完善、切实推动营商环境的优化建设。 同时，也要依靠法治的保障作用为营商环境的优化建设 “扩容”与“护边”，达到在有效限缩之下的齐头并进、互促互进。 其一，以强有力的法治引领营商环境建设，使营商环境在法治轨道上稳妥有序推进。 市场经济本质是法治经济，这决定了营商环境建设的目的要为推进社会主义市场经济发展而服务，在法治的促进抑或约束下有序发展进而形成一个良性有序且运转高效的市场秩序。 其二，明确好法治化营商环境建设的对象归根结底还是“营商环境”本身，法治的作用在于有效促进并适当发挥应有的约束作用。 当我们在提及优化营商环境时的对策集中于建设法治政府、简政放权等行政体制的改革⑦，当然也涉及针对司法权的优化配置、司法机关履职能力及司法机关依法独立、公正行使职权的司法体制改革。 建设的内容应聚焦在产权保护、 市场准入退出机制、资金及人力资源获取、纠纷解决特别是涉行政诉讼中纠纷解决机制。 凡此种种，都彰显出当前中国建设法治国家的信心与努力。 也唯有如此，才能使得市场主体在寻求发展、扩大市场、创新研发中更具制度保障，以优质营商环境制度夯实稳定可预期的发展前景⑧。 其三，充分认识法治化营商环境是“法治”与“营商环境”两者的有机结合，明确好方式方法与建设主体、 动态调整与建设内容之间的辩证关系。在当前倡导以法治促改革的大背景之下，营商环境的建设要充分利用好法治固根本、稳预期、利长远的功用，良善的法律规范能够对法治化营商环境建设中所涉及的多元主体利益冲突进行协调并提供制度化协调方式。 达到以改革破除在发展中的不适症、以法治提炼在优化建设中的好经验成效，使“市场经济就是法治经济” 的实践得到有力的实体支撑，并以法治降低改革的成本和风险，以体制机制的改革推动市场走向有序、 破除市场隐形壁垒，最终达成高效整合多重利益、 降低市场交易成本，切实发挥市场在资源配置中的决定性作用⑨。

（三）基于诉源治理的法治化营商环境建设

诉源治理本质上可以归于“源头治理”之中，在党的十八届四中全会中已经有所提及。 而在党的十九大报告中则更为精细地提出了要“加强预防和化解社会矛盾机制建设”。 当下我们所提的诉源治理，无疑在一定程度上加重了对司法能动主义的关注，法院直接下场参与诉前纠纷解决可以看作是对时代需求的主动回应。 在一定程度上为弥补诉讼功能的制度性缺陷提供了可能，但也应注意作用范围避免出现“捡了西瓜丢了芝麻”，即防止架空立案登记制、滥用调解程序、冲击国家机关权力分工等一系列严重问题的产生⑩⑪。 在实践中有不少地方政府针对营商环境领域矛盾纠纷的特点开展针对性的诉源治理方案， 成都地区在此方面做法较为成熟，如成都法院推动建立包含当前热点的 “一带一路”商事调解等相关的“诉源治理”方案落地，有效地改善了国际营商环境。 成都基层法院也在跨境商事调解、物流园区法治指导、企业经营风险防控等方面积极主动有所作为⑫。 广西南宁市武鸣区法院推出赋强公证解纷模式，通过“公证前端预防+执行后端保障”促进矛盾纠纷多元化解以推动法治化营商环境建设。 当然，诉源治理的应用不仅仅局限于法院一家，行政复议、诉前调解等多种形式相结合的实践案例也并不缺乏，广东黄埔海关在积极探索诉源治理的实践中形成了“依法化解+实质化解、系统治理+源头治理、多元解纷+善治未病”的治理路径，通过实质化解行政争议推进法治化营商环境建设。《中华人民共和国行政复议法》自1999 年通过并施行至今已二十余年，实践已经充分证明行政复议在探索实现诉源治理、实现矛盾源头化解中所发挥的重要作用，为中国法治建设稳定推进提供了重要的制度支撑。 在国家机构改革之后司法行政部门职能体系与行政体制更加完善，更应发挥行政复议在推进法治国家、法治政府、法治社会一体化建设中举足轻重的作用⑬。

三、典型的基于诉源治理的法治化营商环境建设路径

（一）实践提炼：法院居于主导地位

任何一种新的治理手段的提出无非还是要解决当前社会治理中存在的纠纷，诉源治理引入法治化营商环境建设也不例外。 诉源治理并非仅凭法院一己之力就能完成，但法院在诉源治理中居于主导地位的实际作用并没有因为政策文件的最新提法而有根本性改变⑭。 如果多个单位共同参加诉源治理，无疑存在严重弊端。 一方面，背离了原本旨在通过“诉源治理”化解“案多人少”的治理初衷，无形增加了法院在“两造对抗，居中裁判”前的工作负担，实质上削弱了当前“以审判为中心”的司法体制改革成效。 同时，过度强调法院参与诉前纠纷解决无疑增加了办案法官与潜在当事人之间的接触，这对于法院“中间人”的角色定位亦有损害。 另一方面，造成了司法依附于行政的尴尬境地，由法院主导的诉源治理纠纷矛盾化解增加了法院原本的工作量并延伸了业务范围，使得法院不得不考虑借助外力以消解疲于应付的现状，增加了法院的负担。

（二）未来面向：合作治理

究其根本诉源治理实际可以看作是我们在推进社会主义现代化国家进程中针对纠纷化解与体系完善发展的一条重要通道，在与现有的纠纷解决通道如诉讼、仲裁等传统纠纷解决比较中，无非更加关注纠纷产生的源头，直指矛盾产生根源并据此着手努力将矛盾消解于未然， 将风险化解于无形。在法治化营商环境建设领域探索推行诉源治理方法，既需要调整治理形式与方法，也需要将视野作适度的扩大，在合理谨慎前提下适度扩展诉源治理的内容、方式、参与主体，在建设中应力求兼顾政府、市场、社会三者之间的利益平衡并协调其内在联系。 因为就现代管理理论而言，三者任意一方的单一治理均无法囊括所有公共事务，至于有效解决各种风险更是无从谈起。 基于此所构建起的多主体、多向度的互动合作必不可少⑮，也即基于诉源治理的法治化营商环境建设目标的实现需要政府、市场、社会三者协同发展方可完成⑯。 同时应当注意，当前的行政管理体制的总体背景，是我们从治理结构上来看待这三者之间合作模式展开的基础，也即需要通过扩充治理议程以寻求对单一性管理体制的治理转变。 毕竟，在诉源治理的过程中任意单一主体只是作为行动者之一，而矛盾纠纷的发生却有各个主体的贡献因素在其中。 没有任意单一因素的矛盾，也没有任意单一主体拥有绝对权威和权力来支配其他主体在矛盾纠纷解决中的行动⑰。 总的来讲，合作治理说有效避免了法治实质说中提及的伦理风险，如损害法官“中立”角色、超出能动司法界限；法治风险如架空立案登记制、模糊诉中调解与和解界限、冲击国家机关职能分工；技术风险如机械评估所催生出的纠纷非实质化解等⑱。 因此，“合作治理”不失为诉源治理的有益“副产品”，也契合诉源治理的出发点本意。

四、结语

基于诉源治理的法治化营商环境建设在中国如火如荼地展开，已经有了一些成功的经验可供研究总结。 这一领域虽仍处于发展初期，但它的发展无疑会对法治化营商环境建设和社会治理产生重要影响。 同时，它也存在一些难以应对的局面，譬如与现有的诉讼、非诉讼程序的对接、与现有网格化管理的合理分流，甚至在引入区域化概念之后所牵引出的诸如区域治理、区域协调发展等如何有效对接等问题。 应该讲，把诉源治理的应用领域作合理拓展并与法治化营商环境建设有效结合还有大量工作需要研究。 譬如在治理形式上是否能与现有职能分工作合理有效地结合，避免多头重复治理的无端内耗；在治理内容上能否作一些创新以缓和相关利益主体对当前治理手段的条件反射性抵触；在治理主体上能否做到更精准定位以缓解多龙治水的尴尬现状，切实做到精细治理。