农业转基因生物安全损害责任制度:理论证成、内容优化与实现途径

王平达,郑堉源

(东北农业大学 公共管理与法学院,哈尔滨 150030)

一、问题的提出

我国是人口大国,土地资源相对有限,仅用世界上7%的耕地养活了近20%的人口[1],存在人多地少的现实问题。为了应对粮食安全威胁,满足人民群众对食品消费的新期待,我国一直在积极进行农业转基因生物商业化种植的尝试。事实上,仅从种植面积来看,我国已跻身转基因大国行列。根据国际农业生物技术应用服务组织(International Service for the Acquisition of Agri-biotech Applications)最近一期的数据,2019年,全球转基因作物种植面积达1.904亿公顷,我国种植面积约320万公顷,位列世界第七。[2]与此同时,转基因生物的安全性仍存在争议。有研究表明,转基因作物可能导致重组基因漂移、转基因产物残留、大田管理模式变化[3][4],进而对人身、财产乃至生态环境造成损害。这是一种严重的土壤资源污染。(1)在农业转基因生物安全损害事件中,土壤作为损害事实发生地,系损害后果的直接承受者。结合《土壤污染防治法》的规定,本文认为,农业转基因生物安全损害,在很大程度上属于一种土壤污染,本文也将在此范围内进行讨论。因此,如何建构合理的农业转基因生物安全损害责任制度,推动转基因技术健康发展,成了学界和实务界高度关注的问题。

在学界,相关研究主要从三个维度展开:部分学者专注于私法视角,将转基因生物安全损害责任定义为侵权责任[5][6],探讨了转基因损害责任救济制度的构建;有学者从转基因生物技术刑事立法需求[7]和附属刑法虚置化问题[8]出发,完善了转基因生物安全损害中的刑事责任;还有学者不拘泥于具体规则构建,而是从宏观视角展开,讨论了转基因生物安全损害责任是否应当纳入环境法典[9]以及立法价值应当如何选择。[10]现有成果从多个角度分析了农业转基因生物安全损害责任制度的性质定位和规则展开,其研究内容、方法和结论为后续研究提供了理论指引和未来展望。但是,现有研究也存在一些不足:一是对农业转基因生物安全损害责任的认识不充分。多数学者仅将其界定为基因漂移造成的侵权责任,部分学者虽然认识到存在生态环境损害责任的可能,也只是浅尝辄止,未能准确认定损害的内涵和责任的外延,导致责任界定不准。(2)农业转基因生物安全损害责任是一种综合性责任,包括生态环境损害赔偿责任、环境污染侵权责任、产品缺陷侵权责任、行政处罚责任、刑事责任、党纪政务责任等。因为重要性认识不到位、举证责任制度不完备等原因,其中的生态环境损害赔偿责任、环境污染侵权责任处于完全缺位的状态,接下来我们主要探讨这两种责任的制度构建。二是研究角度单一。现有研究要么从私法或公法的单一静态视角展开,要么仅着眼于微观制度构建或宏观理论探讨,缺乏对农业转基因生物安全损害责任制度广视域、全流程、全景式透视的研究。以上不足使得现有理论研究难以有效指导立法、执法和司法实践。

实践中,农业转基因生物安全损害责任制度也不够健全。目前,我国已初步形成农业转基因生物安全管理法律规范体系。该体系以《生物安全法》为引领,以《农业转基因生物安全管理条例》等专项立法为核心,以散见在《食品安全法》等其他立法中有关条款和《卡塔赫纳生物安全议定书》等国际条约和公约为补充,包括多个层次的法律规范。现有的农业转基因生物安全管理法律规范体系多从行政管理的角度对农业转基因生物的安全评价、生产销售等全流程各环节进行规制,规定了具体的行政责任,并以转致的方式概括性规定了刑事责任和民事赔偿责任。然而,现有立法未能关注到农业转基因生物安全损害对生态环境造成的影响,特别是因此产生的生态环境损害赔偿责任和环境污染侵权责任,我国有关法律法规并未针对此类行为作出相应的禁止性和惩罚性规定。立法的缺陷导致了执法、司法不顺畅。当前我国仍存在非法售卖转基因种子、种植非法转基因作物的现象(3)见(2021)新40民终1004号判决。,执法、司法机关仅追究有关法律直接规定的行政责任、财产损害赔偿责任和刑事责任,却对可能存在的生态环境损害赔偿责任和环境污染侵权责任视而不见,责任者不需要承担任何法律责任,造成了责任人损害、群众受害、政府买单的后果。这对生物安全造成了巨大威胁。

如何论证农业转基因生物安全损害责任制度的立法理由?农业转基因生物安全损害责任如何界定?怎样建构农业转基因生物安全损害责任制度的实现途径?对这些问题正面回答才能有效建构农业转基因生物安全损害责任制度。习近平总书记在党的二十大报告中指出,要开展新污染物治理,加强生物安全管理。[11]可以看出,生态环境保护法律制度应当重点关注农业转基因生物这一潜在的新污染物,建构农业转基因生物安全损害责任制度势在必行,这对于提升我国生物安全保障能力、推动生物经济可持续发展具有重要的理论和实践意义。前述的三个问题,也成为理论界和实务界不得不面对的重要问题。

二、农业转基因生物安全损害责任制度的理论证成

立法学上存在一个不成文惯例:不论是理论研究还是立法实践,在启动立法前,要探究立法的必要性和可行性。[12]农业转基因生物安全是当下食品安全、粮食安全领域备受瞩目的话题,关系到未来农业发展的方向和趋势。然而,理论界和实务界却普遍对农业转基因生物安全损害责任制度的立法理由缺乏关注。在建构具体制度前,应当先讨论其必要性和可行性基础,以证得理论上的自洽。

(一)建构农业转基因生物安全损害责任制度的必要性

立法必要性解决的是“为什么”的问题,更倾向于在理论上解读立法决策。孟德斯鸠曾说:“没有充足的理由就不要对法律进行更改。”[13]为建构农业转基因生物安全损害责任制度寻得充足的理由,是必要性论证的核心目的和重要任务。本文将从价值协调、指导原则和政策贯彻三个层次展开论述。

第一,建构农业转基因生物安全损害责任制度是协调价值冲突的现实需要。因为科学的不确定性,转基因技术自诞生以来,其安全性就面临着巨大的争议。农业转基因生物的赞成者和反对者双方立场针锋相对,其争议焦点是在面对无法证实的风险时,究竟应当持“无害推定”的立场,不对转基因生物特别关注;还是持“有害推定”的态度,将转基因生物视为洪水猛兽。以上两种观点,是大众常见的思维方式,却落入了诉诸无知的非形式逻辑谬误。实际上,转基因技术风险规制的重点并不在“全有或全无”的理论逻辑判断,在价值冲突中寻求协调才是推动科技可持续发展的内生动力。法通过规定权利、义务和责任可以指导人们的行为,进而起到价值引领作用。面对转基因技术的科学不确定性,在转基因生物安全立法中应当以安全价值,尤其是人的生命安全作为首要价值[10],并在此前提下协调自由、平等等其他法律价值。农业转基因生物安全损害责任制度作为转基因生物安全立法的一部分,首要目的是保护财产、环境乃至人的生命安全不受侵害,核心追求是实现人们对秩序有序和稳定的期待,也就是安全价值。建构农业转基因生物安全损害责任制度,可以协调转基因技术发展过程中的价值冲突,以安全价值指引相关人员的行为,最大程度地避免损害,实现和谐、稳定、快速发展。

第二,建构农业转基因生物安全损害责任制度是贯彻风险预防原则的制度化回应。引入风险预防原则可以为科技不确定性中的决策提供指引,这在当下已成为共识。但是,看似完美的风险预防原则真的发挥了应有的作用吗?首先,风险预防原则认定标准模糊。其中的“风险”指“重大风险”,1992年联合国环境与发展大会通过的《里约环境与发展宣言》又将需要规制的风险范畴定义为“严重或不可逆损害威胁”。那么,在实践中,“严重或不可逆损害威胁”又当如何认定?这成了阻碍风险预防原则应用的一大障碍。其次,风险预防原则未能在法律规则中有效表达。在我国环境法律体系中,风险预防原则仍未被完全确立。《环境保护法》第五条将环境法基本原则表述为“预防为主”,这实际上是“预防原则”而不是“风险预防原则”。即便《环境保护法》的部分规则体现了事前防范的思想,如环境监测制度,也不能说这就是风险预防原则。实际上该制度仍是建立在确定性基础上对可认知、可预测损害的防范。易言之,当前的生态环境保护法律体系缺乏对风险预防原则的制度化回应。与传统环境损害不同,农业转基因生物造成的损害具有特殊性,可能危害人体健康或是造成基因污染、破坏生物多样性[14],这些都是十分严重甚至不可逆的。考虑到农业转基因生物安全损害的特性,将风险预防原则作为指导农业转基因生物安全损害责任制度构建的基本原则,可以有效促进其功能发挥。此外,农业转基因生物安全损害责任制度的建构,可以将风险预防原则具体化、制度化,为风险预防原则提供理论优化进路和实践演进方向。

第三,建构农业转基因生物安全损害责任制度是推进国家治理能力和治理体系现代化的迫切要求。在中央全面深化改革委员会第十二次会议上,习近平总书记指出,要把生物安全纳入国家安全体系,系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设,全面提高国家生物安全治理能力,加快构建生物安全法律法规体系和制度保障体系。现有的农业转基因生物安全损害责任追究往往依托于传统民事侵权法,损害赔偿一般遵循“财产填补性”理念,主要目的在于给受害者所受损失以补偿,以事后损害填补和对侵权人的过错非难为特点。在农业转基因生物安全损害责任全面涉及公共利益和私人利益的背景下,考虑到损害的高风险性和双方地位的不平等性,这种责任追究方式无法有效分配权利和义务、风险和收益,难以有效解决受害者所面临的困境,实现生物安全有效治理。而农业转基因生物安全损害责任制度,则可以有效推进国家治理体系和治理能力现代化。从应然层面来看,农业转基因生物安全损害责任制度属于生物安全法律法规体系,是推进国家治理能力和治理体系现代化的要义之一。尤其在当下,生物技术的发展深刻推动了责任追究制度的变革,损害赔偿责任呈现出社会性面向,更增加了建构新型责任制度的紧迫性。从实然层面来看,现有的责任追究制度没有考虑到转基因生物安全事件的特点,没能实现风险规制和损害填补的双重作用,难以实现实质性的正义。而传统责任追究制度的以上疏漏,正是农业转基因生物安全损害责任制度的功能追求,这决定了其提高生物安全治理能力的有效性。因此,建构农业转基因生物安全损害责任制度可以降低生物安全治理成本,提高治理效率,全面推进国家治理体系和治理能力现代化。

(二)建构农业转基因生物安全损害责任制度的可行性

相比立法的必要性,可行性更偏向于从实践中审视立法决策,指的是立法在适用范围内走得顺、行得通,在实践中可以适用。具体到建构农业转基因生物安全损害责任制度中,可以从立法调整对象的可规制性、立法制定的可行性和法律的可实施性递进展开。

第一,农业转基因生物安全损害社会关系具有法律上的可调整性。在现代社会,法的作用范围十分广泛,但并非所有问题都可以通过立法来调整。立法的可行性必须依赖于调整对象的可规制性,也就是说法律调整对象应当适格。首先,农业转基因生物安全损害社会关系是体现和反映重要利益的社会关系。农业转基因生物安全损害事件一旦发生,轻则危害个人生命财产安全,重则造成生态环境的严重破坏,最终使得个人、社会和国家利益严重受损。此种社会关系不同于一般的社会关系,应当纳入法律调整范围。其次,农业转基因生物安全损害关系是体现为意志关系和意志行为的社会关系。在农业转基因生物安全损害事件中,加害方通过意志操控的行为造成了损害的事实,而受害方也在维权意识的支配下自觉努力对损害行为进行责任追究,双方形成了有意识的社会关系和行为,符合调整对象的特点。最后,农业转基因生物安全损害社会关系是现实中具体存在的社会关系。这种社会关系存在明确具体的主体、客体和权利义务。主体为损害方和受害方,客体为生物安全不受侵犯的利益,主体双方间存在具体的损害赔偿义务和损害赔偿请求权利,满足法律调整的要求。因此,农业转基因生物安全损害社会关系具备法律上的可调整性。

第二,农业转基因生物安全损害责任制度存在法律基础。在建构农业转基因生物安全损害责任制度中,现有的立法成果可以提供立法模式和法律空间,充分提高立法的可行性。在立法模式层面,根据立法的表现形态,可以将立法模式分为统一型模式、分散型模式和渗透型模式。[15]其中渗透型模式指不单独制定法典或单行的法律法规,而是将具体规范渗透到其他法律中,对现有法律进行改良。在立法模式的选择上,本文倾向于渗透型立法模式,现有的立法经验也支持此种选择。该模式的优势有二:一是立法成本较低。渗透型立法不需要专门的立法程序,有利于节约立法成本。二是规范融合充分。渗透型立法可以结合公法和私法的特点相互补充,形成公法和私法结合的立体性规制,实现不同纠纷解决机制间的有效联动。现有的立法经验也为此种立法模式提供了法律基础。

我国关于农业转基因生物安全损害责任的立法工作在21世纪初就已开始,其中相当一部分规定散见于相关法律中。例如,《食品安全法》仅用第六十九条、第一百二十五条和第一百五十一条三个条款就构建出服务于食品安全立法目的的转基因食品标识义务和责任。可以看出,我国已有成功的立法经验,立法技术相对成熟,有能力高效、周密地完成该立法任务。在法律空间层面,法律制度的责任部分也为建构农业转基因生物安全损害责任制度预留了充足的法律空间。例如,《土壤污染防治法》第九十六条和第九十七条分别规定了污染土壤引起的环境污染侵权责任和污染土壤损害国家利益、社会公共利益时有关机关和组织的诉权。种植农业转基因生物可能造成土壤污染,虽然该条款规定得较为笼统,但它为扩张解释土壤生态环境损害的范围,将农业转基因生物安全损害责任纳入《土壤污染防治法》提供了可能,这大幅降低了责任制度建构难度。将农业转基因生物安全损害以土壤生态环境损害的形式纳入有关法律制度中,并非随意的法律解释,而是以立法目的为基础的扩张解释,这也体现了风险预防原则对损害和风险一体防范的要求。

第三,农业转基因生物安全损害责任制度可实施性强。不同于习惯法、民间法等自动实施能力较强的法,国家制定法是否可行需要着重考察其可实施性,这主要体现在阻力消解、实施主体和实施成本三个层面。从阻力消解层面来看,社会上已经具有相对稳定、基本成熟的舆论导向。社会人士开始呼吁关注转基因技术的危害,新闻媒体持续报道转基因技术的潜在风险和对非法转基因作物的打击情况,民众也越来越关注转基因生物对身体健康和生态环境的影响以及自身维权手段。以上构成了农业转基因生物安全损害制度实施的内生动力。从法律实施主体角度来看,丰富的执法和司法人员储备为法律实施提供了人才保障。根据《农业转基因生物安全管理条例》第四条的规定,农业行政主管部门负责本行政区域内的农业转基因生物安全监督管理工作。实践中,农业农村部门每年都要查处大量农业转基因生物安全管理违规行为,积累了丰富的农业转基因生物安全损害相关执法经验和专业知识。在司法实践中,各级人民法院,尤其是农业大省的各级法院,都审理过较多的农业转基因生物违法案件,涉及民事、刑事等多种案件类型。这些都为农业转基因生物安全损害责任制度的实施提供了可行性。从实施成本层面来看,过去的农业转基因生物安全执法、司法、守法实践经验,有效降低了法的实施成本。我国有关部门丰富的农业转基因生物安全相关执法、司法经验,前文已作论述。此外,民众的守法实践经验也不容小觑。在对待转基因技术的态度上,我国社会仍趋向保守,多数人难以接受转基因农产品。在发生转基因农产品安全损害事件时,民众在心理上也会倾向于严肃追责,这可以降低农业转基因安全损害责任制度的实施成本。

三、农业转基因生物安全损害责任制度的内容优化

对农业转基因生物安全损害责任制度的内容优化,应当从以下几方面入手。一是农业转基因生物安全损害的界定,这解决了“损害”是什么的问题;二是农业转基因生物安全损害责任制度的比较法考察,这可以为我国的制度构建提供可借鉴的合理经验;三是农业转基因生物安全损害责任的界定,这是责任制度的核心关键内容;四是农业转基因生物安全损害责任的限制,这进一步提升了制度的可行性。

(一)农业转基因生物安全损害的界定

损害是责任产生的基础,若没有损害,责任就无从谈起,即“有损害,有责任;无损害,无责任”。对于农业转基因生物安全损害,可以从内涵和外延两个角度进行界定。损害的内涵直接关系到风险预防原则在农业转基因生物安全损害责任制度的应用,而损害的外延则与建构农业转基因生物安全损害责任制度的途径密切相关。

第一,对“损害”责任内涵的界定。在检视现有的农业转基因生物安全损害责任前,我们首先要明确“农业转基因生物安全损害”中“损害”的内涵应如何理解。关于“损害”,现有的司法解释和政策性文件未对农业转基因生物安全损害给予足够的关注,《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等都未能对其作出解释。对此,我们可以将目光转向相关书籍。《现代汉语词典》将损害解释为使蒙受损失[16];《牛津法律大辞典》将损害解释为“在法律上被认为是可控诉的情况下,一个人所遭受的损失和伤害”[17];环境法学教科书则提出,狭义的环境损害是指向环境排放污染物的行为导致环境、生态破坏以及他人民事权益和社会公共利益受损的现象。[18]可以看出,目前学界对损害内涵的认知存在一定的局限性,多将其界定为已实际发生的权益减损或灭失的既定事实,而不包括损害风险,这对农业转基因生物安全损害责任的认定十分不利。由于转基因技术的风险不确定性,农业转基因生物所造成的危害多为损害风险,科学上暂时无法确定利益受损的具体事实已经确实地发生,但是如若放任不管,损害威胁极有可能在未来发展为不可逆转的严重危害。究其原因,多是将危害事件发生的偶然性和风险自身的客观性相混淆[19],这是一种逻辑错误。基于风险预防原则,将损害威胁扩张解释为损害,使损害威胁和损害事实的地位提升至同等高度,是对损害内涵的合理扩张。同时,我国《农业转基因生物安全管理条例》的规制范围也可以支持这一结论。

第二,对“损害”责任外延的界定。农业转基因生物可能对土壤、作物、人身,甚至生态环境和社会公共利益造成损害,因此会引起环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任。现有研究多将目光聚焦于环境污染侵权责任上,少有人关注到生态环境损害赔偿责任,且对这两种责任的研究深度也难以回应现实需求。首先是环境污染侵权责任。环境污染侵权责任脱胎于民法中的传统侵权理论,主要由《民法典》等法律法规提供损害赔偿制度依据。根据受损权益的不同,环境污染侵权责任还可以再细分为对人身、财产权益的侵权责任和对环境公共利益的侵权责任。前者保护的是私益,主要由《民法典》等私法救济,凭借农业转基因生物对人身、财产造成损害进而引起的损害赔偿请求权,受害者可以提起侵权诉讼。后者保护的是社会公共利益,主要依据《民法典》《环境保护法》等法律,由环保社会组织或检察院提起民事公益诉讼。现有对环境污染侵权责任的救济属于私法主导的司法救济。其次是生态环境损害赔偿责任。生态环境损害赔偿主要由《生态环境损害赔偿制度改革方案》《生态环境损害赔偿管理规定》等规范性文件设立。在法律层面,《民法典》第一千二百三十四条和第一千二百三十五条对此作了概括性规定,《固体废物污染环境防治法》《森林法》等环境保护单行法也在各自领域内确认了生态环境损害赔偿诉讼制度。生态环境损害赔偿制度的权利人为政府及其指定的部门、机构。当发生可能需要追究生态环境损害赔偿责任时,政府需要依次经过调查、磋商、诉讼的程序。虽然调查和磋商属于行政救济,但生态环境损害赔偿制度的核心仍为诉讼,整体上的制度定位属于私法主导的司法救济。针对这两种损害责任,现有救济的法律属性均为私法主导,责任制度实现途径以司法途径为主。

针对这两种损害责任,现有救济的法律属性均为私法主导,责任制度实现途径以司法途径为主,如表1所示。这种法律属性和责任制度实现途径实际上存在很大问题,在建构农业转基因生物安全损害责任制度实现途径时不宜直接套用。

表1 农业转基因生物安全损害责任外延

(二)农业转基因生物安全损害责任制度的比较法考察

立法工作不是空中楼阁,立法者无法凭空造出一套制度。我们可以将目光投向国外,对国外经验进行合理借鉴。在农业转基因生物的风险治理中,我国与欧盟类似,都秉持审慎、严格的态度。我国和欧盟均为《卡塔赫纳生物安全议定书》的缔约国,我国转基因法律的内容在一定程度上也和欧盟有相似之处。因此,本文主要关注欧盟的相关实践。

针对转基因技术的潜在风险,欧盟以风险预防原则为指引,强调即便尚无证据证明农业转基因生物的潜在危害必然发生,但仍应采取必要的预防措施。基于此,欧盟制定了严苛的农业转基因生物安全损害责任制度,其中比较有代表性的是2004年欧洲议会和欧洲理事会根据《成立欧洲经济共同体条约》,在《环境民事责任白皮书》基础上制定并颁布的《关于预防和补救环境损害的环境责任2004/35/CE号指令》(简称为《环境责任指令》)。该指令基于“污染者付费原则”确立了运营人责任,运营人对于在生产经营活动中对环境有潜在危险的活动,即指令附件明确列出的,包括转基因生物的封闭式使用、运送、投放市场在内的行为,要承担严格责任。这意味着运营人损害责任构成不需要过错证据,但仍需要证明运行人行为和损害间的因果关系。[20]欧盟各成员国也针对转基因生物损害问题进行了相关立法。匈牙利建立了无过错责任,其《基因技术法》第27条规定,匈牙利民法典中危险活动所致损害的责任条款适用于转基因技术活动造成的损害责任,包括自然生物的基因修饰、转基因生物及其产品的封闭使用等,未完全隔离转基因生物和非转基因生物的损害也适用高度危险责任制度。[21]德国1990年《基因技术法》规定了基因技术损害赔偿责任的无过错责任原则和造成环境损害时的有条件修复责任;严格限制了免责条件,第三方行为等情形不构成免责事由;因果关系方面减轻了受害者的举证责任,确立了因果关系推定规则;此外还确立了最高赔偿金额。德国2007年《环境损害预防和补救法》规定,从事基因工程工作等特定职业行为造成环境损害和环境损害风险的适用无过错责任。挪威1993年颁布的《转基因生物生产和使用法》也规定了转基因损害赔偿责任的无过错责任原则。对环境损害责任的追究则可适用《污染控制法》,该法将责任人定义为根据该法开展活动,将转基因生物释放到环境中造成损害的主体。奥地利的《基因工程法》在1998年修订时也新增了关于转基因生物损害救济的规定。该法规定,损害类型既包括人身、财产损害,也包括环境损害。其中对人身、财产损害的救济实行无过错责任原则;对环境损害经营者也要基于无过错原则承担修复责任,即便修复费用超过受损物体价值也不影响责任承担。该法还确定了因果关系推定规则的适用和不可抗力等免责事由。[6]

可以看出,欧盟及其成员国针对农业转基因生物安全损害制定了较为严格的责任制度,以下经验可供我国立法借鉴:一是在整体基调上,责任追究制度较为严格,整体偏向于受害方。二是在损害行为上,列出了转基因生物安全损害具体的损害行为,使得责任追究更具可行性。三是在损害事实上,明确了转基因生物安全损害事实不仅包括人身、财产损害,也包括环境损害。四是在归责原则上,确立了以无过错原则为主的归责原则,减轻了责任追究的难度。五是在因果关系上,重视因果关系的适用,要求证明损害行为和损害后果间的因果关系,但会适当向受害方倾斜。

(三)农业转基因生物安全损害责任的界定

因为农业转基因生物安全损害责任与侵权责任有交叉,关于农业转基因生物安全损害责任如何界定的讨论可以参考一般侵权责任的构成要件,本文将围绕损害行为、损害事实、因果关系和归责原则几个方面进行讨论。由前文可知,农业转基因生物安全损害责任包含了环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任两种损害责任类型,二者在侵害法益、救济方式等方面不尽相同,其构成要件也有一定区别,必要时本文将对其分别探讨。

第一,损害行为方面。构成损害责任一定要有损害行为,而损害行为是否必须是违法行为,这是一个值得关注的问题。《侵权责任法》规定,环境污染侵权责任是不要求具备违法性的。[22]但是,这种做法未能在《民法典》中被严格贯彻。《民法典》第一千二百三十二条及第一千二百三十四条、第一千二百三十五条均规定了违法性要件,这与简化环境损害维权负担的立法精神相违背,增加了责任追究的难度。假设规定违法性要件的做法是正确的,则可以得出:如果农业转基因生物企业从研发、释放到出售的全部行为均符合法律规定的操作标准,那么对由此造成的损害是无须承担侵权责任的。这种结论显然是错误的。转基因生物安全损害具有较大的不确定性,现有科技对转基因技术可能产生的危害缺乏足够的认识,制定的规范难以覆盖所有风险。强制性标准是最低标准,不能适应安全价值的需要,符合强制性标准也不能作为免除侵权责任的抗辩事由。[23]农业转基因生物安全操作标准的主要功能在于环境管制,损害行为是否具有违法性可以用来界定行政甚至刑事责任,却不适合用来界定农业转基因生物安全损害责任。此外,《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第六条规定,原告需就被告实施了污染环境、破坏生态的行为或者具有其他应当依法承担责任的情形举证,并未规定损害行为需要违反法律规定,这也与前述观点不谋而合。因此,农业转基因生物安全损害行为无须具备违法性。

第二,损害事实方面。在损害事实认定上,最相关的条款为《民法典》第一千二百三十四条、第一千二百三十五条,它们将生态环境损害的损害事实表述为“造成生态环境损害”。但是,究竟什么是生态环境损害,生态环境损害又如何认定,这些问题法律都没有明文规定。传统意义上的损害概念以“差额说”为基础,即以损害事件为基准对比受害人前后的利益变化,后续的理论对此有些修正,但核心内容并未改变。[24]这种理论并未在法律文本中得到正式表达,但是这种不利益前后对比的思想具有一定的指导意义。虽然生态环境损害没有正式的法定概念,但是《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》为生态环境损害提供了非正式的概念解读。《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》第4.1条和4.5条定义了“环境损害”和“生态环境损害”,根据定义内容,可知这里指的就是环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任,这为农业转基因生物安全损害责任的损害事实认定指明了方向。问题是如何界定“人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的不利改变”和“生态环境的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤”。这里可以参考《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》第6.4条的规定,不管是a款规定的区域内环境介质污染物浓度,还是b、c、d、e款规定的动植物统计学指标,都可以用来认定农业转基因生物安全损害事实。

第三,因果关系方面。因果关系在责任认定上起着至关重要的作用,其主要功能在于厘清事实,增强责任认定的合理性和说服力。在农业转基因生物安全损害责任认定中,最重要的就是确定证明责任的分配和证明标准的尺度。在证明责任的分配上,传统环境污染侵权由于其特殊性,一般实行举证责任倒置。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,被侵权人只需证明损害行为与损害事实之间的关联性即可,不必证明因果关系,也就是因果关系推定规则。这与德国和奥地利等国在因果关系证明上偏向受害者的做法有一定相似之处。生态环境损害赔偿责任则更适用一般举证责任。首先,政府既不是以受害者身份索取赔偿,也不同于公益诉讼的原告,举证责任倒置价值上缺乏基础。其次,不同于环境污染侵权从人的行为到污染环境再间接影响他人造成损害,生态环境损害指向的是损害行为的直接后果,省去了证明链条,又免去了最难证明的人身、财产损害,没有举证责任倒置的必要。最后,在生态环境损害赔偿制度中,政府作为赔偿权利人,享有强大的公权力,在诉讼地位上更为强势。若采取举证责任倒置的规则,很可能打破双方诉讼地位的平衡。在证明标准的尺度上,达到盖然性证明程度即可。农业转基因生物安全损害受制于多种因素,由于损害的积累性、复杂性和科技发展的有限性,想证明生态环境损害必然性极其困难,因此证明标准达到盖然性程度即可。在具体案件中可以这样把握证明要点:首先,损害发生在侵害行为后;其次,如无侵害行为则无损害;再次,要排除其他致害可能性;最后,要以社会一般经验来判断因果关系。

第四,归责原则方面。归责原则是农业转基因生物安全损害责任制度的核心内容之一,它是界定责任的基本依据和标准,直接影响司法实践的结果。归责原则是价值判断和责任分配的结果,传统侵权责任一般以过错责任为基础,体现了“过罚相当”的思想。随着现代社会的发展,侵权责任逐渐体现出重视风险预防的一面,无过错责任的地位也因此越来越重要。针对环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任的归责原则,有着“一元论”和“二元论”的不同观点。“一元论”观点认为,环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任都是由污染环境和破坏生态引发的侵权责任,要共同适用无过错责任。[25]“二元论”观点认为,环境污染侵权责任的双方地位不平等,应适用无过错责任。生态损害赔偿制度的赔偿权利主体为强势的政府,无过错责任是为了实现社会正义,纠正企业和普通公民的不平等地位,此时应适用过错责任。[26]本文在建构农业转基因生物安全损害责任制度中倾向于“二元论”观点,理由如下:一是两种责任在救济方式上差异较大。两种责任的适用法律不同,救济流程不同,审理过程也要分开,整体差别较大,应采用不同的归责原则。二是两种责任要衡量的利益关系不同。环境污染侵权责任中,法律更多地衡量两者间的个人利益,体现了受损个人的利益保护倾向;而在生态环境损害赔偿责任中,法律衡量的是个人利益和社会公共利益,此时适用无过错责任对责任方不公平。三是两种责任的主体强弱对比关系不同。环境污染侵权责任中,受害者一方具有天然弱势,有必要通过适用无过错责任来进行责任分配;在生态环境损害赔偿责任中,缺乏明显的主体不平等特征,适用过错责任则比较合理。

(四)农业转基因生物安全损害责任的限制

过于严重的责任可能影响行业发展,造成农业转基因技术裹足不前,在国际竞争中处于劣势。因此,我们需要建立责任限制制度,促进农业转基因行业高速高质量发展。责任限制分为抗辩事由和限额赔偿。其中抗辩事由涉及责任的免除和减轻,直接对责任有无和大小进行调整;限额赔偿则是在责任成立的基础上,对损害设立赔偿的最高限额,以保护行业、缓和责任。

第一,抗辩事由。抗辩事由不同于免责事由,包括免责事由和减责事由,其中免责事由是根据法律规定破坏责任构成,免除责任;减责事由则是在行为人的行为构成责任的基础上,对抗被侵权人主张的全部赔偿数额而减少赔偿。[27]《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定侵权人不承担责任或减轻责任的情形适用环境保护单行法,《民法典》第一千二百三十条也有类似的规定。令人遗憾的是,《土壤污染防治法》并未规定环境污染和生态破坏责任,对此我们可以参照现有的环境保护法律,结合《民法典》的规定,在《土壤污染防治法》中规定可以减免责任的情形。我国环境资源保护法律规定的免责事由主要有不可抗力和被侵权人过错。例如,《水污染防治法》第九十六条规定,“由于不可抗力造成水污染损害的,排污方不承担赔偿责任;法律另有规定的除外。水污染损害是由受害人故意造成的,排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的,可以减轻排污方的赔偿责任”。《民法典》总则编、侵权责任编也有类似规定。其中,不可抗力应当为自然原因,且加害人要采取合理措施,此时方可免除责任。被侵权人在故意时可以免除责任,重大过失则可以减轻责任。

第二,限额赔偿。限额赔偿是指对损害设置最高赔偿额度,当实际损害超越最高赔偿额时,以最高赔偿额度为准。支持限额赔偿的理由有“行业保护论”和“严格责任缓和论”。这两种理论一种侧重于扶持抗风险能力弱的特定产业;另一种侧重于弥补危险责任在无过错时过于严苛的后果,但要与行业保护目的结合考虑。[28]无论如何,在无过错责任中不问过错,一味适用全部赔偿原则是不公平的,这可能会产生错误的行为导向,同时也会阻碍我国农业转基因生物产业的发展。《民法典》第一千二百四十四条规定,“承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定,但是行为人有故意或者重大过失的除外”。从现行法律来看,规定限额赔偿的,主要有核事故损害赔偿、航空运输损害赔偿和海上运输损害赔偿。可以看出,限额赔偿一般集中在高度危险责任的部分行业,这些行业通常与社会经济发展密切相关,且抗风险能力较弱,一旦发生大规模事故损害将危及行业发展。易得出,农业转基因生物产业也符合上述要求,在构建农业转基因生物安全损害责任制度时可以借鉴限额赔偿的相关规定。具体设立限额赔偿时,首先,限额赔偿只能由狭义的法律规定,防止某些地区、部门、行业因维护自身利益而滥用限额赔偿;其次,根据严格责任缓和论,在设立限额赔偿时,应充分考虑侵害者的主观过错,不同的过错程度对应设立不同的赔偿限额,以充分体现公平原则;最后,可以设置动态变化的赔偿限额,以适应日益增长的社会经济水平,结合侵害者的赔偿能力和受害者的具体损失,制定科学合理的最高赔偿额度。

四、农业转基因生物安全损害责任制度的实现途径

我国当前正处于生物经济发展的战略机遇期和矛盾高发期,在转基因技术不断取得突破的同时,其风险和挑战也有新的发展变化,主要表现为新型生物安全风险和传统生物安全问题的交织叠加,农业转基因生物安全损害责任制度是化解风险、解决问题的有力工具,本文不仅要补充完善责任制度内容,还要体系化建构责任制度的途径。从前文对责任外延的分析可以看出,环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任是以私法救济为主导的,因而造成了农业转基因生物安全损害私法救济主导的倾向。生态损害私法救济模式主要依托于环境污染侵权诉讼、民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼,具有损害填补性等优势,但也存在很大局限。私法救济多为事后救济,无法有效保护珍贵的生态环境资源;公法救济所依赖的行政监管部门,其专业性也是私法救济难以企及的。生态环境资源,尤其是土壤资源,涉及个人人身、财产利益和社会公共利益,对土壤资源的保护横跨多个部门法,包括公法和私法。从全面救济的角度来看,农业转基因生物安全损害救济应当结合公法救济和私法救济,形成“公法—私法”结合的法律属性。关于农业转基因生物安全损害,现有制度能提供的责任制度途径以司法途径为主,这显然无法满足土壤资源保护的现实需求。在确定以“公法—私法”结合作为救济类型的前提下,应当完善司法途径、重视行政途径、加入社会途径,形成“司法—行政—社会”三元责任救济制度途径,如图1所示。

图1 农业转基因生物安全损害责任制度实现途径

(一)司法途径

当前,我国农业转基因生物安全损害责任制度的司法途径主要存在两方面的问题:一是补偿性的环境民事公益诉讼存在局限性;二是救济方式过于复杂。本文对司法途径的建构也将从这两方面展开。一方面,环境公益诉讼的中心应当从救济已有损失转向预防损害风险;另一方面,要简化救济方式,将民事侵权诉讼和环境民事公益诉讼有机整合起来。

第一,将环境民事公益诉讼重心前移。当前的环境民事公益诉讼仍属于补偿性救济,主要以侵权损害结果为救济对象,关注的重点在于损害发生后的损失填补。这与当前的环境民事公益诉讼以《民法典》等私法为主导,以民事侵权损害赔偿为主要责任承担方式有关。农业转基因生物安全损害具有潜在性和长期性,对风险预防的忽视会酿成严重后果。因此,在发生需要民事公益诉讼救济的农业转基因生物安全损害事件时,应当将诉讼中心前移,以风险预防为主。具体来说,可以在民事公益诉讼中,提高《土壤污染防治法》等环境保护单行法的地位,将其优先于《民法典》适用。前文在建构责任制度时,已在环境保护单行法中将违反农业转基因生物安全管理规定的行为纳入污染环境、破坏生态的范畴,这使得起诉不再需要发生实际损害结果,而且优先适用公法符合保护社会公共利益的核心价值诉求。由于违反管理规定的行为被视为污染环境、破坏生态的行为,根据《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》,诉讼发起人还可以申请禁止令,阻止责任人实施损害行为。

第二,整合民事侵权诉讼和环境民事公益诉讼。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的,告知其另行起诉。”可以看出,通常民事侵权诉讼和民事公益诉讼是分别起诉和受理的。这种诉讼方式不影响双方主体主张各自的权益,而且民事侵权诉讼的原告可以直接适用民事公益诉讼认定的事实,受偿也处于优先顺位,具有一定的合理性。但是,这种诉讼方式可能会造成效率低下,且排除了受害人的选择权利。在引起环境污染侵权责任的农业转基因生物安全损害事件中,这两种诉讼方式均属私法主导下的司法救济,所针对的也往往是同一污染行为,具备同时进行的可行性。此外,司法实践也作过尝试。在朱某、中华环保联合会与某集装箱公司环境污染责任纠纷案中,朱某作为居民代表和环境污染受害者,与中华环保联合会共同作为原告起诉后,无锡中院受理了案件,对原告双方的诉求作出了合理合法的判决。[29]在两种诉讼同时存在时,可以将是否同时进行诉讼的权利交给民事侵权诉讼的当事人,由其自行处置自己的诉权。

(二)行政途径

现有的农业转基因生物安全损害责任制度对公法救济的重视明显不够,而目前的公法救济以行政救济为基础,要求行政机关有效履行自身的监管义务。在农业转基因生物安全损害事件引起的环境污染侵权责任和生态环境损害赔偿责任中,行政救济较为少见,本文建议建构两种途径:一是生态环境损害赔偿诉讼中的前置调查、磋商程序;二是行政调解程序。

第一,调查、磋商程序。生态环境损害赔偿制度起源于自然资源国家所有权理论,它结合了行政和司法的救济,弥补了既往生态环境损害救济方式的不足,是一项重要的制度创新。在生态环境损害赔偿诉讼制度的运行过程中,政府及相关部门作为权利行使主体,体现了浓厚的行政色彩,尤其是调查和磋商阶段。出于建立行政控权法治政府的要求,即便是在诉讼阶段,政府一方也不被允许像普通的民事主体一般完全不受监督随意行使意思自治,肆意处置索赔权。但是,生态环境损害赔偿诉讼制度中的生态环境赔偿调查和磋商制度目前尚未在法律层面完全确立,仅在一些环境保护单行法中被部分规定。作为重要的环境保护单行法,《土壤污染防治法》应当在其中明确规定包括调查和磋商程序的生态环境损害赔偿诉讼制度,以应对农业转基因生物安全损害威胁。

第二,行政调解程序。并非所有的农业转基因生物安全损害事件都会造成严重后果,部分情况下事件只会造成轻微的环境污染民事侵权,对民事主体的人身、财产造成损害,而不会对社会公共利益造成伤害。此时,环境执法部门可以对双方进行行政调解,用低成本的方式化解矛盾、解决问题。环境侵权民事纠纷调解程序主要出现在环境单行法中,如《土壤污染防治法》第九十六条规定,“土壤污染引起的民事纠纷,当事人可以向地方人民政府生态环境等主管部门申请调解处理,也可以向人民法院提起诉讼”。在适用行政调解程序时应当注意以下几点:一是执行调解程序的主体为污染的环境主管部门,这是行政机关积极进行良性软干预的专业性保障;二是要充分尊重当事人的意思自治,不得强行要求其调解结案或是调解前置;三是要准确识别事件性质,对可能损害公共利益的转基因生物安全损害事件,不得就受损的公共利益部分调解。

(三)社会途径

一旦出现转基因生物安全事故,往往会造成非常严重的损害,责任人很可能因无力负担巨额赔偿而直接破产,而维权者则索赔无望。而且对农业转基因生物安全损害责任的追究存在滞后性,损害结果的延迟出现可能进一步加剧受害者与转基因生产者地位的不平等。此时,传统救济方式难以满足现实需求,应将农业转基因生物安全损害视为社会损害,引入社会力量以抵抗风险,平衡各方利益。党的二十大报告提出:“要加快发展方式绿色转型,完善支持绿色发展的金融政策和标准体系。”[11]建立责任社会化的金融保障制度,既是建构农业转基因生物安全损害责任制度的现实需求,也是对党的二十大精神的有效贯彻。

第一,建立农业转基因生物安全保险制度。中共中央、国务院多次明确提出,要推动环境污染责任保险发展,尤其是在环境高风险领域,要研究建立环境污染强制责任保险制度。农业转基因生物安全损害后果严重、影响范围广泛,一般的侵权者难以负担损害责任。对于农业转基因生物生产这样的环境高风险领域,可以考虑设置环境污染强制责任保险制度。对农业转基因生物生产企业,强制其投保,并将投保情况作为资格审批和年检的前置条件,用以在发生农业转基因生物安全事件导致土壤生态环境污染时,对受害者及时进行赔偿。这样既不会使涉事企业在损害结果发生时直接破产,也不会使受害者无法得到救济,实现双赢。第二,在土壤污染防治基金中加入农业转基因生物安全损害赔偿功能。转基因技术的安全性目前难以证实,其可能造成的损害具有潜在性和缓慢性,很可能在多年后才会显现。在危害结果出现时,很可能当初造成损害的企业已经不复存在,此时就需要由基金来进行赔付,用以清除污染、恢复原状、救济受害者。从《土壤污染防治法》和《土壤污染防治基金管理办法》的规定以及各地实践来看,土壤污染防范基金主要用于农用地土壤污染防治和土壤污染责任人或者土地使用权人无法认定的土壤污染风险管控和修复,并不具有救济受害者的功能,这是其一大缺陷。基金的资金来源除了财政预算和社会资本,还可以考虑对农业转基因生物生产企业征收特殊税费和对农业转基因从业者违法行为的罚款。在基金的使用上,除了无人承担责任时可以使用外,还可以考虑在责任人确实无力承担责任时也由基金兜底赔付。基金应当市场化运营,以方便民间资本参与。

结语

现代生物技术的发展,不可避免地带来了农业转基因生物安全威胁。在转基因技术应用日益广泛且危害无法确定的背景下,基于风险预防原则建构农业转基因生物安全损害责任制度显得十分重要。本文从必要性和可行性出发,在理论上证成了农业转基因生物安全损害责任制度,并在此基础上优化了农业转基因生物安全损害责任制度。内容的优化分为四部分,分别是损害内涵和外延的界定、比较法考察、责任的界定与责任的限制。责任的界定是内容优化的核心:其中损害行为无须具备违法性;损害事实认定可以参考技术法规;举证责任分情况适用倒置,举证标准达到盖然性即可;归责原则采“二元论”。最后,还要形成“公法—私法”结合救济类型的“司法—行政—社会”三元责任制度途径。农业转基因生物安全损害责任的外延较为广泛,囿于文章篇幅和主题,本文仅对其中的两种责任进行讨论,但不代表其他责任已经完备,农业转基因生物安全损害的责任还有待进一步深入研究。