一起动物诊疗机构使用假兽药案的思考

赵韶阳 ，赵平 ，程林 ，赵刚

（1.青岛市农业行政执法支队 山东青岛 266003；2.沂南县岸堤畜牧兽医站 山东临沂 276300）

1 案件来源

2022 年10 月13 日，A 市农业执法机构在对辖区内动物诊疗机构开展例行检查时，发现B 动物医院药房的冰箱内存放有某公司生产的兽用“生物制品”，该药品无兽药产品批准文号，检查该动物诊疗机构执业兽医出具的处方笺，发现B 动物医院存在使用该兽用“生物制品”的处方记录，经中国兽药信息网查询，国家没有批准该公司生产该兽用“生物制品”的许可。根据《兽药管理条例》第四十四条之规定，该兽用“生物制品”判定为假兽药，B 动物医院的行为涉嫌违反了《兽药管理条例》第三十九条之规定，存在涉嫌使用假兽药的违法违规行为[1]。

2 调查经过

2.1 现场调查取证

2022 年10 月13 日，A 市农业执法机构在对B 动物医院进行执法检查时，发现该动物医院涉嫌使用假兽药的违法行为后，执法人员现场收集了B 动物医院的《营业执照》《动物诊疗许可证》、法定代表人薛某的身份证复印件、使用涉案假兽药的处方笺和涉案假兽药进货台账打印件；对该动物医院法定代表人薛某和出具使用假兽药处方笺的执业兽医王某制作了《讯问笔录》，对执法现场制作了《现场检查（勘验）笔录》；经当场请示立案后，执法人员现场制作了《扣押现场笔录》和《扣押决定书》，对涉案的假兽药依法予以扣押，异地保存，执法过程全程录像存证。经调查，B 动物医院使用假兽药的事实清楚，证据确凿。

2.2 产品确认调查

2022 年10 月15 日，A 市农业执法机构根据该兽用“生物制品”包装盒上载明的企业地址，向生产企业发送了《产品确认通知书》。10 月21 日，生产企业向A 市农业执法机构出具了该兽用“生物制品”产品确认复函，承认该“生物制品”属于其生产企业生产的违法事实。

3 处理结果

3.1 依法给予处罚

经调查，认定B 动物医院涉嫌使用假兽药的证据充分，违法事实清楚，其行为违反了《兽药管理条例》第三十九条之规定，依法应当给予行政处罚。A 市农业执法机构于2022 年10 月26 日向当事人送达了《行政处罚事先告知书》，当事人在规定的时限内未提出陈述申辩，也未申请听证。根据《兽药管理条例》第六十二条之规定，参照A 市农业行政处罚自由裁量标准，A 市农业执法机构于2022 年11 月7 日向当事人送达了《行政处罚决定书》，依法作出罚款人民币10 000 元的行政处罚决定。当事人在规定时间内缴纳了罚款。

3.2 涉案线索移送

2022 年11 月11 日，A 市农业执法机构按照涉案假兽药包装盒上载明的生产企业地址信息，A 市农业执法机构及时向生产企业所在地的农业执法机构发送了涉案线索移送函，将生产企业违法生产涉案假兽药的有关情况移送生产企业所在地农业执法机构依法处理。

4 案件点评

4.1 主体适格

本案中涉及两个主体，一个是执法主体，根据《动物诊疗机构管理办法》第三条第二款“县级以上地方人民政府农业农村主管部门负责本行政区域内动物诊疗机构的监督管理”之规定，A 市在机构改革相关文件中明确规定将动物诊疗机构的执法职责划转到农业执法机构行使，执法主体适格；另一个是违法主体，也就是B 动物医院，属于具备民事权利、民事行为能力的个体工商户，且已依法取得《营业执照》和《动物诊疗机构许可证》，违法主体适格。

4.2 违法事实清楚

执法人员对使用涉案假兽药的执业兽医王某进行了调查询问，王某承认使用涉案假兽药的事实。根据该动物医院的兽医处方笺载明使用该假兽药的信息，以及在中国兽医信息网查询的该“生物制品”的许可信息，相互印证了B 动物诊疗机构使用假兽药的违法事实清楚，证据确凿。

4.3 适用法律准确

适用法律准确是执法主体实施行政处罚的基本要求，《兽药管理条例》第四十七条第二款第二项之规定“有下列情形之一的，按照假兽药处理：（二）依照本条例规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的，或者依照本条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的”，将涉案兽药判定为假兽药，依据第六十二条进行处罚，法条清楚，适用法律准确[2]。

4.4 程序合法

本案在立案、调查取证和案件处理过程中均按照法律法规规定的程序进行办理。对法定代表人薛某、执业兽医王某均进行了调查询问，分别制作了《询问笔录》，对涉案“生物制品”扣押现场制作了《扣押现场笔录》，且兽医处方笺、涉案“生物制品”进货台账等证据资料均由当事人薛某签字按手印确认，充分体现了案件办理程序的严谨、规范。

4.5 自由裁量适当

案件调查期间，当事人薛某向执法人员提出了将涉案“生物制品”进行无害化处理的《申请书》，主动销毁涉案假兽药，符合A 市农业行政处罚自由裁量标准，属于应当按轻微违法程度给予行政处罚的情形，自由裁量适当。

5 案件思考

5.1 关于执业兽医违法问题

《执业兽医和乡村兽医管理办法》第二十三条第一款“执业兽医和乡村兽医应当按照国家有关规定使用兽药和兽医器械，不得使用假劣兽药、农业农村部规定禁止使用的药品及其他化合物和不符合规定的兽医器械”明确规定执业兽医在诊疗活动中不得使用假劣兽药，本案仅对动物诊疗机构进行了处罚，对执业兽医未作出相关处罚决定。笔者认为，在对诊疗机构依法作出行政处罚的同时，还应对涉案的执业兽医依法作出行政处罚决定。

5.2 关于没收违法所得问题

本案根据《兽药管理条例》的规定对当事人依法进行了行政罚款，但没有对违法所得予以没收。根据2021 年7 月15 日实施的《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”[3]。因此，笔者认为在本案中，执法机构不仅要对当事人进行行政处罚，而且还应该按照行政处罚法的规定依法没收违法所得。

5.3 关于兽医处方笺问题

2016 年10 月8 日，原农业部颁布了第2450 号公告，专门对兽医处方格式的统一和使用进行了规范，明确要求“执业兽医师利用计算机开具、传递兽医处方时，应当同时打印出纸质处方，其格式与手写处方一致；打印的纸质处方经执业兽医师签名或盖章后生效”。但近年来，随着动物诊疗机构的规范化发展以及互联网技术的广泛应用，电子处方笺逐步替代了手写处方笺，动物诊疗机构对执业兽医出具的处方笺可选择性打印，且各动物诊疗机构使用的兽医处方软件不同，有的带有很强的隐蔽性，给监管执法工作带来极大挑战。笔者建议从国家层面建立兽医处方管理系统，将执业兽医出具的电子处方集中上传到管理系统中，为监管执法提供技术支撑。

5.4 关于联合执法问题

《中华人民共和国刑法》第一百四十七条之规定，对生产、销售伪劣兽药的行为，应当依法追究刑事责任。笔者认为，向生产企业发送产品确认函，有两种结果：一种是企业承认生产过涉案产品；另一种是企业不承认生产过涉案产品，即包装盒上载明的生产企业地址属于虚假地址的情况。因此，在查处类似违法案件时，应当加强与食药环部门的联合执法，深挖假兽药的来源渠道，顺藤摸瓜，从源头上摧毁生产假兽药的“黑窝点”，将生产、销售假兽药的违法行为人绳之以法，彻底铲除全链条违法行为，以案释法，达到“查处一个、警示一批、教育一片”的效果。

5.5 关于做好法律法规宣传问题

按照“谁执法、谁普法”的工作原则，加大对兽药经营企业、动物诊疗机构广泛开展法律法规的宣传活动，引导兽药经营企业、动物诊疗机构开办者和执业兽医，增强法治观念，提升法治意识，牢固树立依法经营、合法使用兽药的法治思想，切实规范兽药经营和动物诊疗活动。还可以通过组织召开专项工作会议的方式，通过邀请法律专家对相关法律法规进行讲解、签订承诺书自我承诺规范兽药经营和动物诊疗活动等多种方式，营造全链条共同参与的遵纪守法新风尚。

5.6 关于涉案产品确认问题

农业行政处罚文书中有两种，一种是直接向生产企业发送的《产品确认通知书》；另一种是执法机构内部协助调查的《协助调查函》。笔者认为，对涉案金额较大的此类案件，为避免打草惊蛇，在案件的调查过程中不建议直接向生产企业发送产品确认函，可以通过向企业所在地农业执法机构发送《案件调查协查函》方式，函请生产企业所在地农业执法机构现场实地协助调查：一来既能客观真实反映产品是否属于企业生产，防止生产企业不讲真话；二来在企业完全不知情的情况下，由执法机构突然直插现场开展调查，从时间上不给企业销毁或者篡改相关生产记录预留空间，确保执法机构第一时间掌握相关证据资料，保障违法行为依法得到处置。■