□梁嘉铭 许政敏
习近平总书记在党的二十大报告中指出:“‘一国两制’是中国特色社会主义的伟大创举,是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度安排,必须长期坚持。”[1]习近平总书记同时强调:“要抓住大湾区建设重大历史机遇,推动三地经济运行的规则衔接、机制对接,加快大湾区城际铁路建设,促进人员、货物等各类要素高效便捷流动,提升市场一体化水平”[2]。可见,粤港澳大湾区(以下简称大湾区)的发展将由过去的“合作发展”转换为“深度融合发展”,在制度衔接层面,大湾区将从“规则区隔”转向“规则衔接”面向。然而,大湾区“一国两制三法域”的法治格局决定了无论是其深度融合发展,抑或是规则衔接,均将面临较大的困境。
从大湾区签订的区际行政协议上来看,近年来内地与港澳签署了《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》等一系列协议,为大湾区的深度融合发展提供了制度上的支持。值得注意的是,在《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出“粤港澳规则衔接和协同立法”“大湾区法治一体化”后,大湾区在律师业合作、创新法院审判制度、仲裁及调解合作等方面进行了大量制度衔接尝试,还开展了内地与港澳联营律师事务所、成立粤港澳商事仲裁联盟、催生“深圳+香港”新仲裁模式[3]等大量规则衔接实践。然而,由于缺乏规则衔接的理论对实践的理性指引,当前大湾区规则衔接效果不尽如人意,仍然面临诸多挑战和困难。尤其在“一国两制三法域”的法治格局下,区域协同立法的具体落实和相关理论搭建仍面临诸多挑战。有鉴于此,本文将在把握大湾区规则衔接和协同立法应然基准的基础上,重点探讨大湾区规则衔接和协同立法的制约因素和可行路径,以期为大湾区深度融合发展提供参考。
大湾区规则衔接和协同立法能够正向推动其深度融合的进程,其价值追求的一致性主要体现在以下三个方面:
第一,为推动区域协同发展战略全面实施,以期提供完备的法治保障。党的十九大报告明确指出,建立更加有效的区域协调发展新机制[4]。自此,区域协调发展成为实现国家战略的重大措施[5]。对大湾区而言,《粤港澳大湾区发展规划纲要》对粤港澳规则衔接和协同立法提出了具体要求,并通过出台大湾区协同的系列相关政策文件,为更好推进粤港澳实施区域协同发展战略提供法治保障。
第二,为弥补目前大湾区内法律供给不足,优化规则及法律的供给体系,能够更好弥合三地之间的法治发展差距。事实上,区域经济合作越紧密,区域规则衔接和协同立法的需求就越强烈[6]。但大湾区法域及制度的差异性,决定了其深度融合发展不可能完全由中央来提供全部的规则及立法制度供给,需要由粤港澳之间进行规则衔接及协同立法,为自身提供具有科学性和合理性的区域性法律供给。同时,广东省与港澳地区经济发展水平还存在一定差距,导致了三地之间的法治发展水平相对不平衡。所以,要通过大湾区的规则衔接和协同立法来激发地方解决问题的积极性,加上中央政策的支持和粤港澳三地的共同努力,以期能缩小三地间的法治发展差距。
第三,为实现大湾区的共同利益,推动其高水平融合发展。区域一体化建设既有助于消除跨区域各类要素自由流通的阻碍,也能促进区域规则、政策及法律的共同推行[7]。然而,区域一体化建设可能会遇到“囚徒困境”,这就需要粤港澳三地为了区域的共同利益而进行合理的自我利益约束,通过大湾区规则衔接和协同立法来共同建立协调的制度体系。在此过程中,始终坚持大湾区共同利益至上的原则,才能真正实现大湾区规则衔接和协同立法,以及维系大湾区的共同利益。
习近平总书记强调:“创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力。在激烈的国际竞争中,惟创新者进,惟创新者强,惟创新者胜。”[8]大湾区作为国家创新驱动发展战略的先行先试示范区,法治创新是粤港澳地区规则衔接和协同立法的逻辑前提和主要动能。2020—2021年度中国自由贸易试验区制度创新指数显示,前海与南沙综合排名稳居前三。同时,在法治化环境创新指数中,前海排名第一、蛇口排名第三,横琴则排名第五[9]。《大湾区协同创新发展报告(2021)》指出,深圳是与香港创新协同合作最为密切的城市,而珠海是与澳门创新协同合作最为密切的城市[10]。
具有复合法域特点的大湾区,其规则衔接和协同立法的法治创新应从时间与空间两个维度同步展开。在时间上,大湾区规则衔接和协同立法保护应围绕其短期目标、阶段性规划纲要及切实的治理需求形成相应的法治创新建设规划。在空间上,大湾区规则衔接和协同立法应逐步突破自上而下的区域管理运行结构,建设更加平行的多维度空间运行结构,推动政府间、政府与市场及社会间的冲突能通过对话与合作的方式实现。
大湾区规则衔接和协同立法既是其本身法律事务合作发展的内容之一,也是其深度融合发展的制度保障[11]。目前,大湾区的立法、执法及司法等都呈现差异化状态,尤其是在立法权限方面,三地的立法权限大小不一。如在内地设区的市,即使是经济特区,在税收及货币政策等金融方面的中央事权,并没有立法权限,与港澳特区政府之间合作的范围与深度存在局限性。同时,在民主立法、科学立法等方面的立法质量优劣程度不同。由此,造成了内地与港澳特区之间的具体规范协调性不足。以粤港澳三地的仲裁制度为例,香港特区明确了仲裁庭及法院采取临时措施的具体规定,澳门特区也有临时措施的相关规定,而内地并未就此作出相关规定[12]。因此,要实现大湾区深度融合发展的目标,追求粤港澳三地的具体规范协调性是推动其一体化建设的题中之义。
在把握大湾区规则衔接和协同立法应然基准的基础上,从学术现状和实践情况两个层面去全面梳理大湾区规则衔接和协同立法的理性基础,进而准确认识大湾区规则衔接和协同立法的制约因素,才能够在三地深度融合发展的过程中,更好发掘推进大湾规则衔接和协同立法的可行方式,为粤港澳大湾区建设提供法治保障。
粤港澳三地的制度落差表现为社会制度的差异、法域种类的不同、立法权限的不一致及行政级别的差异等四个维度:
一是社会制度的差异。我国内地实行的是社会主义制度,而香港和澳门实行的则是资本主义制度。由于政治制度的差异,必然引起其在经济制度等相关领域的不一致。由此,粤港澳在经济制度上的差异表现为,大湾区内地九市实行的是以公有制为主体,多种所有制共同发展的基本经济制度;港澳特区实行的是以私有制为产权基础的资本主义经济制度。
二是法域种类的不同。香港属于英美法系,广东及澳门都属于大陆法系。粤港澳法律制度上的典型区别表现为,属于英美法系的香港以判例法为主,在司法实践上强调当事人主义;而属于大陆法系的广东与澳门则以制定法为主,在司法实践上则侧重职权主义。虽然澳门以制定法为主导,但其以移植翻译葡萄牙的法律为主[13]。除了法律制度有所区别,粤港澳法域不同产生的冲突还包括法律渊源、法律习惯、法律模式等方面,所有因素都是法文化异质性在各方面的本质显现[14]。
三是立法权限的不一致。内地九市的立法权限比港澳特区政府的立法权限小。依据宪法和港澳基本法,并经中央授权,港澳特区政府拥有自治立法权等高度自治权限。在不违背宪法及港澳基本法的基础上,除军事领域外,港澳特区政府的立法权限范围几乎涵盖所有领域。同时,其只需向全国人大常委会备案即可,且备案并不会成为影响港澳特区法律规范生效的要件。与之相比,内地九市的立法权限都必须在宪法和立法法的规定下行使。广东作为省级行政单位之一,其地方性立法大体上都是对上位法的具化。虽然深圳与珠海拥有经济特区特殊的立法权限,也并不能突破上位法的束缚而创设突破税收等中央事权的法律规范。同时,其他设区的市也仅拥有对某些事项的部分立法权限,且其制定的地方性规范还需提交省级权力机关进行审批后才能生效。
四是行政级别的差异。在内地九市中,广州及深圳是副省级城市,深圳与珠海是经济特区,其他城市则是设区的市。而港澳是享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权等高度自治权的特别行政区。同时,港澳特区是两个拥有一定对外缔约权的完全独立关税区。虽然粤港澳都为省级行政单位,但事实上粤港澳三地的行政级别存在一定差异。显然,不同的行政级别,对粤港澳在合作建设过程中的平等协作增加了阻碍。研究表明,政府交往强调级别对等,任何一方谋求主导地位的期望都将造成合作机制运作上的阻碍[15]。
构建大湾区法律体系,不仅是粤港澳深度融合发展的需要,也是落实国家战略的迫切需要[16]。大湾区规则衔接和协同立法的体系性强弱会对大湾区法律体系的整体性产生直接影响,同时大湾区法律体系的整体性也会反作用于粤港澳规则衔接和协同立法的体系性。判断法律体系性完善与否,需要从其基本要件出发:一是体系上的整体性;二是体系上的完备性;三是体系内规范逻辑的一致性和价值融贯性[17]。对照判断法律体系性完善与否的三大基本要件,可以发现,近年来,内地法律体系整体性及完备性逐步提高,且其体系内也呈现规范逻辑相对一致和价值相对融贯的趋势,但与港澳特区相比,内地法律体系仍需继续完善。基于粤港澳各自的法律体系的不一致且完善度有待继续提升,可能导致三地在规则衔接和协同立法中存在冲突,进而影响大湾区规则衔接和协同立法的体系性。事实上,三地在规则衔接和协同立法上存在的冲突表现在两个层次:一是制度落差导致广东与港澳特区规范内容之间的冲突;二是政府本位主义及行政分割造成地方利益不协调,引起内地九市之间的规则衔接不顺畅。除此之外,粤港澳的合作建设多以区际合作协议[18]等软法[19]形式为主,造成了大湾区规则衔接和协同立法中“软硬失当”情形的发生[20],也是其规则衔接和协同立法体系性有待继续完善的表现形式之一。
不难发现,大湾区在不断深化合作的过程中,签署和制定了较多的区际合作协议、政策等规范性文件。从规范性文件看,规则衔接和协同立法中政策法规体系存在的不足主要体现在以下三个方面:一是大湾区某一方面的政策法规重合性偏高。以其在创业方面的政策法规为例,2018 年广东省政府出台的《实施〈粤澳合作框架协议〉2018 年重点工作》提出加强与粤港澳(惠州)青年创业园等方面的合作[21],2019 年粤澳签订《实施<粤澳合作框架协议>2019 年重点工作》协议也强调打造第一批青年创新创业基地[22],深圳市前海管理局出台了《<关于支持港澳青年在前海发展的若干措施>实施细则》[23]。二是大湾区个别规则之间存在冲突。在大湾区民商事案件管辖权方面,三地就存在专属管辖权、协议管辖权及特别管辖权的冲突。以Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd 案[24]中的专属管辖权为例,依据我国《民事诉讼法》第22条、第266条和《海事特别诉讼程序法》第7条的规定以及《澳门民事诉讼法典》第20条的规定可知,内地与澳门的专属管辖权都具有绝对的排他效力。然而,香港的地域管辖权并无法定的排他效力。因此,当内地与港澳的法院主张专属管辖权的排他性时,而香港依旧可以继续主张其地域管辖权,由此引发三地之间的管辖权冲突[25]。三是政策法规存在“碎片化”的问题。例如,大湾区在文旅合作、环境保护等领域颁布的政策法规呈现“碎片化”状态,三地规则衔接、协同立法的协调性和整体性不强。
大湾区协同立法本质上是一种非隶属的地方立法机关相互配合协调的地方立法,完全符合地方立法的法定要件:一是大湾区协同立法的主体是广东省政府及港澳特区政府等地方立法机关;二是大湾区协同立法并不是统一立法,客观上也没有超越广东省政府及港澳特区政府本身的地方立法权限;三是大湾区协同立法的效力仅限于广东省政府及港澳特区政府各自独立管辖的行政区域[26],“并非单一地方立法机关制定的规则通行于整个区域[27]”。因此,大湾区协同立法作为地方立法类型中的新样态,也需要适应大湾区的实际情况,具备解决粤港澳区域突出问题的针对性、操作性和可行性[28]。同理亦然,在规则衔接方面也是如此。因此,大湾区规则衔接和协同立法需要针对性解决大湾区深度合作中一体化发展遇到的问题及对此进行创新性立法试验。
“在地方立法中防止两种片面性,既不要照抄照搬上位法,也不要把超越立法权限擅自突破当作地方特色[29]。”从目前的情况来看,大湾区规则衔接和协同立法中部分政策法规缺乏地域特色可从两个角度进行解读:第一,粤港澳三地联合制定的部分政策法规缺乏地域特色,主要体现在其制定的形式相对单一、创制性地方立法相对保守及缺乏粤港澳地方立法特色评估制度等方面。第二,大湾区内部分城市因自身定位不清晰导致制定的部分政策法规地域特色不强,主要表现为部分城市未能结合本地的实际情况,本市制定的政策法规多是对上位“规划”或“实施方案”等政策法规的简单重复。
完善的协调操作程序是大湾区规则衔接和协同立法保持科学性、民主性的前提。但是,目前大湾区规则衔接和协同立法具体的立法协调操作程序尚存在不足。事实上,大多数地方政府对规则衔接和协同立法中立法协调操作程序理解过于简单化,认为只是地方立法机关通过联席会议等方式进行协商沟通即可,忽视了立法协调操作程序在规则衔接和协同立法中的重要价值。坚持程序本位主义理论的罗尔斯强调,任何一种法律制度都必须经过法律程序的具体运作才能得到实施[30]。对法律程序的价值评价除了“好结果效能”标准之外,还存在一种独立的价值标准——“程序价值”[31]。这种程序价值在粤港澳规则衔接和协同立法上表现为正义、效率、秩序和公平,能够促进大湾区协同立法民主性和科学性的提升。
因此,重新审视大湾区规则衔接和协同立法过程中的立法协调操作程序,可以发现其存在以下不足:第一,大湾区缺乏明确具体的立法规划,导致广东省政府及港澳特区政府仅就协商达成合作意向的项目进行协议化、政策化或法律化。第二,大湾区缺乏完整顺畅的立法协调操作程序。例如,某一政策协议并未就大湾区的实际情况进行全面调研,仅依据三方政府合作意向而直接形成协议向社会公布,导致协议指向与大湾区实际发展需要不匹配,也导致公众参与大湾区规则衔接和协同立法的保障不足等多方面程序不完备的瑕疵。第三,大湾区立法协调操作程序的控制力度不足,如大湾区规则衔接和协同立法中尚未对备案制度作出规定。第四,大湾区立法协调操作程序的违法归责机制不完善[32],如其并未对违反法定程序作出何种改变和撤销,以及撤销或改变后的溯及力问题进行明确的规定,导致实践中立法协调操作程序的违法归责机制被搁置。
随着大湾区合作建设继续深化,其规则衔接和协同立法在不断探索中取得了较丰富的成果。针对已颁布的大湾区政策法规进行回溯性考察,分析其是否达到粤港澳规则衔接和协同立法的预期目标,对湾区内规则衔接和协同立法的政策法规进行协同性评估,不断提高粤港澳协同立法质量和效果。一般而言,协同性评估制度以评估时间及对象的要素为标准,可以划分为立法前的协同性评估制度和立法后的协同性评估制度。
目前,立法后视角下大湾区规则衔接和协同立法的政策法规协同性评估制度设计存在一定不足,具体表现为:一是在大湾区单一评估主体的情境下,难以实现立法后评估对客观性及公正性的预期要求。大湾区作为国家战略发展的重要区域,单一评估主体具有一定的优势地位,对评估经费、评估信息等具有一定易获取性。这种情况下,能在有限成本和局限技术的条件下发挥最大的评估价值。然而,与之相对应的是,其容易受到利益关系或其他干扰因素的影响,难以保证评估的客观性及公正性。二是在大湾区规则衔接和协同立法过程中立法后评估各阶段的公开性及透明性不足。事实上,基于部门利益的需要,存在个别政府机关有选择性地向公众公开信息,即对无法向公众交代清楚的事情或者不达标的数据等信息进行隐瞒,导致出现立法质量较好的预设局面[33]。三是民主参与原则在大湾区规则衔接和协同立法中、立法后的评估各阶段均无法较好体现。与民主参与原则相配套的激励制度或动力机制亟需完善,公众参与积极性仍待提升。此外,其政策法规协同性评估制度的落实还存在对评估方式的正确选择、获取有效的信息及结果的高效运用等方面的困境。
从根本上看,实现大湾区规则衔接和协同立法是一个持续完善的过程,需要结合大湾区的经济社会等各方面的因素进行考量,也需要中央、港澳特区政府、广东省政府及社会组织等各方的共同努力。在现有基础上,针对上述存在的问题,可从以下几个方面着力:
坚持“立法质量先行”的理念。习近平总书记明确指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量[34]。”由此,大湾区在规则衔接和协同立法的过程中应当始终坚持“立法质量先行”的理念,全面准确认识大湾区协同立法与其他政策或协议的关系,重点强调大湾区规则衔接和协同立法的必要性,以推进大湾区深度融合发展为目标,突显大湾区规则衔接和协同立法的实效性和高质量[35]。具体而言:一是在大湾区规则衔接和协同立法过程中要以政府推进为主导力量,能够准确把握大湾区发展的重点领域,及时满足大湾区的规则衔接和协同立法需求。在粤港澳三地的立法权限都基于中央授权的背景下,尤其需要发挥中央政府在大湾区规则衔接和协同立法中的关键作用。二是建立与港澳特区立法权相衔接的广东省多层次立法授权试点,以此来突破广东省及内地九市立法权限局限性问题。例如,广东省及内地九市基于中央政府授权,向中央政府提交明确具体的授权政策方案,获得中央政府审批同意后,在授权范围内制定相应政策法规,最后报中央政府备案即可。
明确大湾区规则衔接和协同立法的基本原则。塔玛纳哈认为:“政府无论做什么事情,它都应该凭借法律行事[36]。”因此,合法性原则在大湾区规则衔接和协同立法过程中起着至关重要的作用,是其基础性的原则。在此基础上,大湾区规则衔接和协同立法需要依循“一国两制”原则、协调发展规律原则及平等互信、协商共赢原则等普遍性的区域规则衔接和协同立法基本原则。除此之外,结合大湾区深度融合发展的实际需要,其还应遵循以下两个创新性的基本原则:一是适度超前原则。该原则要求粤港澳政府的规划者要用发展的眼光,结合大湾区实际发展情况与发展需求,设计大湾区合作建设纵深发展的相关中长期法治规划[37]。同时,大湾区规则衔接和协同立法适用该原则时,要处理好“适度”与“超前”相互之间的辩证关系。既要在技术及发展规划等领域与大湾区特征匹配适度,也要在治理创新水平、合作建设发展水平及技术迭代实效等方面依据大湾区现实情况有所“超前与拔高”。二是突出大湾区地域特色原则。大湾区规则衔接和协同立法的目的是最大限度地服务大湾区的深度融合发展,需要在内容上结合其实际情况,并有针对性地解决大湾区实际存在的问题。同时,在程序上将突出大湾区的地方特色,将其贯穿于大湾区规则衔接和协同立法的全过程。
若要实现打造系统性强协调性高的大湾区法律体系的目标,就要建立起体系化的大湾区规则衔接和协同立法有机体。可以说,大湾区法律体系化的基础是要求大湾区规则衔接和协同立法的体系化。为此,可以借鉴旧金山湾区、纽约湾区、东京湾区的规则衔接和协同立法的有益经验,如纽约湾区依据州际协议而创设了跨州的协调管理机构,旧金山湾区通过加州法律设立了湾区政府联合协会等。显然,三大湾区之间规则衔接和协同立法建设的重要载体是各区域政府间的协调联合。因此,大湾区可以在中央授权的前提下,创设大湾区规则衔接和协同立法管委会,来协调、统筹及规划大湾区规则衔接和协同立法的有关工作,以期实现大湾区规则衔接和协同立法的体系化,进而达成打造系统性强,协调性高的大湾区法律体系的目标。一般来说,大湾区规则衔接和协同立法管委会的核心宗旨是促进其自身合作建设发展纵深不断拓展。在目前的体制下,其职能部门主要包括秘书处、综合委员会、经济交流合作委员会、社会事业合作交流委员会、联络委员会、立法协调委员会、司法协调委员会、执法协调委员会、审查监督委员会等骨干部门。同时,其职能部门人员按照比例原则进行名额分配,主要由全国人大法工委与法制委、国家发改委、国务院港澳办、广东人大常委、港澳特区政府及立法机关代表、广东省及内地九市的政府和立法机关代表、部分专家学者组成。此外,其工作内容的重点是大湾区规则衔接和协同立法的规划计划、大湾区规则衔接和协同立法中起草政策法规工作协同、大湾区规则衔接和协同立法成果互相共享等。
成立大湾区规则衔接和协同立法管委会是大湾区规则衔接和协同立法体系化的第一步,还需在此基础上采取其他措施,更加精细地推进大湾区规则衔接和协同立法的体系化。可在大湾区规则衔接和协同立法管委会的协调下,由其下设的立法协调委员会对大湾区规则衔接和协同立法的政策法规进行协调梳理,建立大湾区规则衔接和协同立法相关政策法规的常态化动态清理机制。一是需要逐项审查粤港澳三地现有的地方性政策法规,是否存在区域间的利益冲突、是否存在地方保护主义可能性及是否影响大湾区规则衔接和协同立法的工作进程。二是由立法协调委员会对审查中存在问题的相关政策法规条款提出审查意见,相关立法主体进行答复,并就存在问题的条款是否作出修改进行协商。三是粤港澳三地在立法协调委员会的协调下,对相关问题条款作出如何修改进行协商达成一致意见[38]。
建成大湾区规则衔接和协同立法相关政策法规的常态化动态清理机制后,粤港澳三地在立法协调委员会的推进下,协同制定对大湾区规则衔接和协同立法起促进作用的立法规划,这是大湾区规则衔接和协同立法体系化的关键动能。首先,在立法协调委员会的统筹下,加强大湾区规则衔接和协同立法相关政策法规项目的征集,特别需要关注大湾区的公众、社会团体及企事业组织等提出的相关立法立项建议。其次,需要完善大湾区规则衔接和协同立法相关政策法规项目立项的论证,根据大湾区发展实际,提高大湾区规则衔接和协同立法的科学性、针对性和体系性。最后,将立法监督纳入大湾区规则衔接和协同立法的立法规划中,将其作为立法规划的重要内容,不能忽视立法监督本身属于立法程序中的重要环节。更重要的是,立法规划需要在发挥三地区域优势的同时,协调三地之间的比较优势,对此厘清协调发展的具体框架。除此之外,大湾区规则衔接和协同立法相关政策协议等软法的适当硬化,形成硬法和软法互主互辅的政策法规体系,能够对大湾区规则衔接和协同立法的体系化起到保障和推动作用。目前,大湾区规则衔接和协同立法中相关软法治理的实效性不强,大湾区相关软法规范之间仍存在效力层级不清晰的问题,导致软法的制定缺乏明确统一的标准。因此,需要硬法为大湾区规则衔接和协同立法进行兜底,建立起软法硬法互转互换机制,形成不同情况下适用不同的软法硬法主次位置,即有的情形下以硬法为主要治理手段,而软法辅之,反之亦然。
在大湾区规则衔接和协同立法过程中,需要在遵循突出大湾区地域特色原则的基础上,在不违背宪法和上位法的前提下,加强大湾区衔接规则和协同立法的自身区域特色。应通过精准立项来奠定大湾区规则衔接和协同立法的自身区域特色。做好调研工作,设定科学合理且明确的立项标准。做好调研工作能够真正发现大湾区规则衔接和协同立法中存在的实际问题及其实际需求,为立项细化量化各项指标的标准奠定基础。同时,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求推进立法精细化。为此,制定适度精细化的政策法规是清楚表达大湾区规则衔接和协同立法自身区域特色的有效途径。在大湾区规则衔接和协同立法中保障政策法规制定适度精细化目标的实现,需要从立法体例、规范内容、立法用语、条文设计及逻辑结构五个方面进行考虑。例如,在条文设计上,要突出条文的简洁性及具体性,不能仅是对上位法和其他省市的地方立法进行条文重复或抄袭,或仅作出宣示性、原则性等不具有可操作性的条文规定。
更重要的是,要敢于在大湾区规则衔接和协同立法中先行先试,进行创制性立法。实践中,其进行创制性立法需要具体考虑以下几个因素:一是上位法对某领域的相关事项没有进行规定或者规定不够具体详细,可以考虑进行创制性立法;二是需要坚持立法的需要原则,考虑对上位法规定缺位或者规定不具体的事项进行创制性立法的必要性;三是大湾区规则衔接和协同立法的相关立法主体对所进行的创制性立法有没有立法权限的问题。同时,需要树立大湾区规则衔接和协同立法的推动引领观以及创造先行观。此外,还需要在大湾区规则衔接和协同立法中建立区域政策法规特色评估制度,从整体维度比较粤港澳三地城市之间政策法规的特色差异,从局部维度对比大湾区的政策法规特色要素之间的差异,评估大湾区政策法规特色差序指数,发现大湾区规则衔接和协同立法相关政策法规的特色程度在实然和应然上的差距,针对性解决存在的问题,不断强化大湾区衔接规则和协同立法的区域特色。
有学者对大湾区11 个城市的法治建设水平进行了评估,得出的结论如下:港澳的法治水平很高且接近,被认定为高度法治城市,远远高于大湾区内地九市;内地九市之间的法治建设水平也存在较大差异,广州和深圳被认定为是中度法治城市;珠海、佛山、东莞、惠州、江门、肇庆等七个城市的法治水平相对较低,被认定为浅度法治城市[39]。正是在法治水平参差不齐的背景下,需要规范大湾区衔接规则和协同立法过程中的立法协调操作程序,建立一套完善顺畅的立法协调操作程序,使得大湾区法治建设一体化成为可能。
大湾区衔接规则和协同立法过程中立法协调操作程序最初起步且核心的阶段无疑是法律起草阶段,法律起草阶段是指接受起草指令到经协商同意的法律草案完成的整个过程[40]。
因此,在大湾区规则衔接和协同立法中的法律起草阶段,可以规范及完善的流程具体如下:第一,在立法起草机构组成人员的协调上,即在立法协调委员会统揽下组成某一具体事项立法起草机构,且不能够被“起草的立法专家咨询程序”所替代。例如,澳门基本法就是由内地和澳门的法律人士共同参与协调完成的一部重要法律[41]。这是中国历史上不同法系的法律人士在平等协商的基础上,制定一部能为不同法域所共同认可的互涉法律的成功范例[42]。第二,在立法起草机构进行协调立法工作的过程中,应坚持从整体到局部、从一般到具体、从简单到困难的工作准则。第三,在大湾区衔接规则和协同立法过程中相关政策法规最后进行审议之前,某一具体事项的立法起草机构内部不同法域的成员之间尽可能就大部分的条款达成一致的意见。第四,在某一具体事项的立法起草机构完成该事项的基本草拟工作,并形成了草稿后,应将正式版本的政策法规草案向社会公众进行公布,征求不同法域公众、社会团体及企事业组织等相关主体的意见。第五,在向社会公众征求意见结束之后,借助软件或法律专家的力量对征求的意见进有效性的筛选,排除无效或者重复性的公众意见。某一具体事项的立法起草机构根据最后得出的有效性公众建议,经专家对有效的公众意见进行论证后,再对该草案进行审慎的必要修改。第六,某一具体事项的政策法规草案经立法起草机构进行审定后,交由粤港澳三地的立法权力机关对此分别作出审议,并分别进行决议性表决。表决通过后,在粤港澳三地分别施行。
同时,完善大湾区规则衔接和协同立法过程中的立法协调操作程序还可以从完善公众参与制度方面入手。根据表1 所示阿恩斯坦的参与阶梯理论[43],结合大湾区规则衔接和协同立法的分析可知,大湾区的公众仅参与立法后评估的实施阶段,而没有参加立法后评估的准备阶段及完成阶段。因此,其参与的形式局限于低层次的“信息接收”和“被动的信息供给[44]”。所以,在大湾区规则衔接和协同立法的立法协调操作程序中,公众参与本身在很大程度上仅仅起到了形式的作用,而实质上重要的内容是公众与立法机构之间关于大湾区某一具体事项立法相关决策信息的沟通。基于此,可从以下两个方面来完善立法协调操作程序中的公众参与制度。一是重视公众参与所起到的信息沟通交流作用,即需要对大湾区规则衔接和协同立法过程中某一具体立法事项的相关内容进行公开及解释说明,不能仅将其作为征集意见的手段,更应该是立法机构与公众之间的信息沟通交流的平台。同时,不能只对公众的意见进行简单的收集或者归纳,要重视公众参与过程中向立法机构提供的详细且具体的相关信息,并利用公众提供的有效相关信息来促进大湾区某一具体事项立法相关决策的改进。二是重视公众参与所起到的意见表达作用,即是不能只关注公众所表达的结论性意见,而忽视了公众对某一具体事项立法相关决策意见的具体理由或意见沟通的详细内容等。因此,在对大湾区某一具体事项立法相关决策表达意见时,要着重理由的说明,也要重视双方之间有理有据的交流沟通。
表1 阿恩斯坦的参与阶梯理论
建构大湾区规则衔接和协同立法的协同性评估制度是大湾区法治建设深度融合和现代化的制度性措施,能够检验大湾区规则衔接和协同立法的政策法规实施效果,也能提升其政策法规质量。因此,可以围绕大湾区规则衔接和协同立法的过程协同性、制度规则内容协同性及政策法规实施效果协同性等三个方面构建其协同性评估制度。
首先,大湾区规则衔接和协同立法的过程协同性主要考量粤港澳三地的立法计划是否一致,三地之间的立法模式是否互相适应以及三地之间政策法规的修改解释是否存在衔接性或互通性。例如,关于粤港澳三地的立法计划是否一致,要考虑广东与港澳之间的立法计划有没有同步、立法进度是否互相协调以及立法时间是否步调一致等。其次,大湾区规则衔接和协同立法的制度规则内容协同性要考虑其制定的政策法规是否与上位法冲突,是否与区域性的其他协议或规划产生抵触等。以是否与大湾区内的其他协议或规划等政策法规产生抵触为例,在进行立法后的协同性评估时,要着重判断大湾区规则衔接和协同立法的制度规则内容,有没有与湾区内的其他协议或规划等政策的具体方案、步骤及措施相互配合,有没有吸收了大湾区内的其他协议或规划等政策的手段或方式等。最后,大湾区规则衔接和协同立法的政策法规实施效果协同性主要评估其制定的政策法规是否在湾区内得到普遍性的实施,是否在湾区内得到一般性的遵守,是否在湾区内达到预期的立法目标,是否与湾区内经济社会发展的实际情况相匹配等。
除此之外,建构大湾区规则衔接和协同立法的协同性评估制度还要科学选定立法后的评估主体和合理制定立法后评估办法的评分规定等。在立法后评估主体的选定上,建议在大湾区规则衔接和协同立法管委会下设的审查监督委员会的协调下完成,通过组建专家组和评估组对实施部门进行评估。同时,建议制定一套合理有效的立法后评估办法的评分规定,能够直观量化大湾区规则衔接和协同立法所制定出的政策法规质量效果。例如,可以参照广州市常委会立法后评估办法的评分规定[总分计算公式为:评估总分=(评估组平均分*0.5)+(专家组平均分*0.3)+(法规的组织实施部门评分*0.2)]。显然,广州市所制定的立法后评估办法的评分规定,能有效吸引专业能力强的第三方机构来完成对相关立法的评估[45]。
推动大湾区规则衔接和协同立法向智能化方向演变,探索大湾区规则衔接和协同立法走向“人工智能+法律”的可能性。通过人工智能辅助大湾区规则衔接和协同立法,可以通过意见征集系统等多种智能形式,快速客观收集大量有效且能够真实反映民意的立法数据,根据算法模型的实证结果,理性分析大湾区规则衔接和协同立法的真实需求,有效破除地方部门之间的利益壁垒,以此提升大湾区政策法规的科学性和民主性[46]。一要坚持系统协调者伦理准则等基本准则,按照数据流转的不同阶段,对大湾区规则衔接协同立法的数据信息分别进行有针对性的规制。二要推动粤港澳三地完成本行政区域内政策法规信息及其他立法数据等内部数据资源的基本累积,并通过数据共享的制度构建,打破三地之间的数据壁垒,整合大湾区规则衔接和协同立法的相关数据资源。
推进实现大湾区规则衔接和协同立法的元宇宙愿景。随着数智化社会[47]的不断推进,元宇宙逐步成为社会上的一种全新生态向度。元宇宙世界具有人技交互性、因果即时显现性等特殊性,大湾区应在元宇宙世界中对所产生的法治纠纷进行先行先试,实现大湾区规则衔接和协同立法的元宇宙愿景。一要对大湾区在元宇宙相关情境中的利益进行辨别,如人格利益、身份利益、财产利益等[48]。二要建立法治、自治和共治深度融合发展的多元纠纷解决与治理体系,有效衔接虚拟世界和现实世界。三要基于人技交互性的特点设计“技术+人工+法律”三元纠纷解决模式,出台相应的元宇宙技术纠纷解决指南或规范,进一步加强科技伦理框架建设,对可能出现技术异化所以引起的纠纷形成全面系统的伦理准则约束[49]。