大型基础设施项目争议评审制度的完善

张鹏飞

中铁二十四局集团福建铁路建设有限公司，福建 福州 350000

由于建设工程行业具有的生产周期长、涉及资金量较大、外部性强等特点，导致在合同履行过程中，双方出现分歧几乎是必然的现象。由于建设工程价值高，此类分歧往往牵扯较大的工程款项，对于参建各方而言都是无法忽视的成本。

一、建设工程纠纷解决方式的现状

目前，我国并没有针对建设工程纠纷的特点设置专门的纠纷解决机制，如专业法庭，仅通过传统的调解、仲裁、诉讼甚至法律以外的方式（以下简称“传统方式”）解决纠纷。此类传统方式缺乏具有针对性的方法，导致建设工程纠纷存在解决时间长、成本高、执行难等问题。同时，由于案情一般较为复杂，代理律师及法官的能力、经验良莠不齐，裁判的结果较难预测。这就导致在漫长的纠纷解决期间，双方的交易关系始终处于不稳定的状态，不但损害了纠纷双方的利益，也严重阻碍了建筑业的健康发展。

（一）大型基础设施项目对传统方式的排斥

除了上述成本问题之外，大型基础设施项目的发包人与承包人均为大型国有企业，甚至彼此之间人员存在频繁流动，双方都不倾向于通过诉讼或仲裁的方式解决上述分歧。原因大致有以下三点：1．上述分歧所产生的利益增加或损失，与直接决策人员的个人利益关系较小；2．一旦采取诉讼或仲裁的方式，对双方企业的声誉以及良好关系均会产生较大的负面影响；3．争议双方在股权结构上追溯有可能会牵连到行政主管部门，甚至是同一个行政主管部门。因此，双方更倾向于通过内部协调或者提请共同上级协调来解决纠纷。

（二）协商解决方式的弊端

通过协商方式解决纠纷也有其弊端，如：1．需要双方的领导层决策确定协商方案，也因此承担决策失误的风险；2．大型基础设施项目周期较长，而国有企业领导层更迭较为频繁；3．当分歧较大时，双方可能都难以承受损失，导致无法得到双方都能够接受的协商方案。

（三）纠纷解决方式的时间价值

现金流量或货币的时间价值是维持建筑行业以及其他众多行业的生命和血液。因此，获得基本公平且迅速、低费用的裁决对于纠纷解决来说具有特殊的价值。为了获得这样的裁决，甚至可以考虑利用概率而不是严格的客观认定来进行裁决。

笔者认为，纠纷解决的效率对于民事纠纷的价值，低于相对的公正，但应当高于绝对的公正或者较高比例接近于绝对的公正。事实已经证明，追求绝对公正在民事纠纷中是不可行的，也是没有必要的。那么如果仅为了相对的公正，而忽视了纠纷解决的效率，就是忽视争议双方当事人的利益。尤其是在大型基础设施建设中，争议双方当事人由于各种原因，无法主动追求纠纷解决的效率。

鉴于以上分析，笔者建议在大型基础设施项目的纠纷解决机制中引入争议评审制度。

二、关于争议评审制度理论研究和制度设置的现状

与传统方式纠纷解决方式比较，争议评审制度具有便捷性、专业性、经济性的特点。目前，国内部分仲裁委员会内部设立有争议评审组，这种方式主要存在如下不足：

（一）缺少立法支持

争议评审制度目前并无相关立法的支持，仅在仲裁规则和示范文本中被提及。如《建筑工程施工合同（示范文本）》（2013 版、2017 版）将争议评审制度列入其中，但示范文本不具有强制性，一项制度的建立并不能仅依靠标准合同文本的推行，立法的支持与推动是必不可少的。

（二）评审条款的设置缺乏可操作性

通过传统方式解决纠纷，尽管需要消耗争议双方以及审判方大量的时间、资金、精力，但其程序明确，裁决结果具有权威性。故传统方式对争议双方均会产生较大的吸引力。同时，由于我国现有的仲裁机构规则和示范文本中规定的评审条款，均缺乏可操作性。即便争议双方试图避免冗长的传统方式，也没有适当的替代方式供其选择。即便选择争议评审制度解决纠纷，由于转入诉讼或仲裁的成本较低，仍然存在较大可能放弃争议评审结果转入诉讼或仲裁程序。

（三）评审专家缺乏公信力

我国各地仲裁委员会中的仲裁员一般由律师、高校教师、科研人员及部分公务人员组成。其中，既具有理论深度，又具有实务经验的仲裁员非常稀少，一般在建筑业中也不具有较高知名度。如果争议双方并不了解仲裁员，自然也无从认可仲裁员的能力，难以对仲裁裁决产生信任。

（四）我国传统文化对于争议评审制度的接纳程度较低

制度建立需要相应的文化基础做支撑，如果争议双方可以任意排除其适用，就会导致制度形同虚设。西方国家在其文化背景下，存在众多具有极高公信力的非官方组织，如各大信用评级机构。与西方国家相比较，我国自古以来的传统是更加相信公权力，对于争议评审制度这类非官方评价信任不足。

上述争议评审制度需要面对的问题，如不能妥善解决，则该制度的设立只是提供一种新的替代性解决方式，仅产生形式多元化的作用，并无实际意义。

三、从权力补强角度探讨促进争议评审制度的方式

权力补强是一个较新的概念，笔者认为，权力补强是指在某项权力由于各种原因无法发挥其应有的作用或者发挥的作用较弱时，运用其他权力方法，共同作用，加强权力实施的实效性。

（一）立法权对于司法权的补强

立法权对于司法权补强的最常见的方式是，我国的最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）通过司法解释明确审判人员在各类案件审判中应遵循的原则，对审判工作进行指引。两高运用自身具有的立法权补强了司法权，取得了较好的效果。而立法权对于争议评审制度的补强，建议采取下列措施：

1．争议评审前置

建议先将争议评审制度写入《中华人民共和国建筑法》，并设置配套的实施条款，对大型基础设施项目纠纷的解决效率和质量起到积极的作用。具体的措施可包括：仿效劳动仲裁前置制度，设立评审前置制度。通过法律规定或者合同约定，在出现大型基础设施项目纠纷时，纠纷双方应当先将纠纷提交至争议评审组织。在评审意见生效后，如一方或者多方对评审意见不服，可以再选择通过诉讼或者仲裁手段解决纠纷。

大型基础设施项目纠纷的争议评审制度前置，既可以吸收劳动仲裁前置的优点，又可以克服其缺点。通过评审前置制度，将部分纠纷化解在诉讼与仲裁之前，在节省司法资源的同时，又可尽量维持争议双方的合作关系，促进评审意见的执行。同时，劳动纠纷中由于纠纷双方地位的不对等以及转入诉讼的成本较低等原因导致的问题，如一些研究者提出的前置制度虚化［1］，纠纷双方最终仍然要通过诉讼解决，将劳动仲裁前置反而增加劳动者负担等问题，在大型基础设施项目纠纷的争议评审制度中是不显著的。

2．设置半官方的争议评审组织

半官方组织（Quasi-Non-Governmental Organizations）在政治制度史上存在已久，是指一些由政府创立的机构、委员会、协会或社会团体，虽然并不属于政府的组成部分，但在一定程度上发挥着政府的职能。

在我国，半官方组织通常被称为具有政府背景的民间组织，一般以社会团体法人的法定形式出现。［2］在我国比较著名的半官方组织，如中国妇联、残联、海峡两岸关系协会以及各地的仲裁委员会等。此类半官方组织既因具有政府背景而产生较大公信力，又因民间组织的性质具有行政部门、司法部门无法比拟的灵活性，适合作为争议评审机构。

3．评审意见的法律评价

合同法的重要价值是维护相对人签订合同时的真实意图。如争议双方已经在施工合同中约定了争议评审制度，在争议双方未提起诉讼或仲裁之前应当对双方具有暂时的约束力。暂时约束力，是永久约束力的对称，指评审意见仅在某个阶段，对争议双方具有法律上的约束力。争议双方可以通过某项行为，终止暂时约束力，但仍然具有证明力。

在争议双方确定不通过其他传统纠纷解决机制终止其暂时约束力，并认可该评审意见时，应当直接认定或通过仲裁委员会、法院的生效文件确认评审意见，使其具有永久约束力。如争议双方对评审意见不满意，仍然通过仲裁或诉讼解决纠纷时，法律应确定争议评审的意见应当作为专家证人证言（具有专门知识的人或专家辅助人），列入庭审证据。争议评审的结论作为证据提交法院后，相当于诉前双方共同委托第三方做出的鉴定，必然会产生实质影响力。一般情况下，除非评审结论的内容明显与客观事实不符，或者其评审过程存在私下串谋，否则法官很有可能直接采纳其内容为判决理由。

（二）行政权对司法权的补强

行政权对司法权的补强，并不是允许行政权干预司法，而是在司法程序之外，设立另一种有别于司法程序的纠纷解决方式。行政权是用来调整目的明确的行为的，而争议评审制度的最终目的也并不仅仅是追求司法正义，而是以高效、便捷地定纷止争，让经济秩序迅速恢复为主要目的。

1．评审细则的制定

由于争议评审制度追求迅速、便捷的价值取向，应当设置严格的审理期限，原则上不宜延长。同时，争议评审机构并没有调取证据的权力，只需依据现有证据作出评审意见。如果现有证据不完整，并且争议双方也无法提供补充证据的，可以根据现有证据作出部分评审意见，同样可以较传统方式节省司法资源。同时，也可以给予纠纷双方一个明确的时间成本预估，减少不确定性。

2．半官方组织的设置权

各地建设行政主管部门所属的行业协会以及其他半官方组织，在性质定位和作用发挥方面差别很大。应当通过立法，明确由建设行政主管部门确定或新设一个半官方组织，作为争议评审机构。

四、关于争议评审制度的设置及完善的建议

（一）广泛调研，提出调研报告

本文所提出的争议评审制度有别于传统纠纷解决机制，也有别于现有的争议评审制度。该制度施行的前提是获得建设行政主管部门在内的各方管理部门的支持。因此，在制度制定之前，应当进行广泛且深入的调研。

（二）建议建设行政主管部门出台相关细则

争议评审制度在我国缺乏完善的规定，地方建设行政主管部门应当在上位法的框架之下，出台地方的操作细则。在案件类型的选择上，应当有一定的限制。应当先适用于争议双方均为政府机关、事业单位、国有企业等公有制主体的大型基础设施项目或者均为私营经济主体的纠纷；如争议双方一方为政府机关、事业单位、国有企业等公有制主体，另一方为私营经济主体的，则不应适用。

（三）由建设行政主管部门设立或选择专门机构

如前所述，我国并不具备由民间组织裁定纠纷的传统文化土壤，故笔者建议，可由各地与建设行业相关的行业协会设立一个半官方组织，以建筑业法律咨询服务机构的名义作为争议评审机构。

（四）评审委员的选择和吸引

应当尽量选择能够令争议双方信服的专家，可以考虑从下列人员中选择：建设工程领域的大学教师、建设工程领域的专业律师、建设主管部门的公务人员，其他与建设行业相关的专家。评审专家的选择应采取政府认证和专业背景两方面的考察，并且应具备良好的社会形象和个人品德，评审组织应对其进行适当调查。

评审机构应当鼓励评审专家公开发表意见。对于评审专家而言，参与争议评审一方面可扩大其在相关行业的影响力，有利于促进其本职工作；另一方面，满足其对于社会事务决策的参与性需求，具备一定的吸引力。

五、进一步的展望

（一）关于评审机构的运行成本问题

争议评审机构采用半官方组织的形式，可通过收取争议处理能负担基础性的成本，包括评审专家报酬、场地、与其他单位的协调费用等。

（二）关于评审机构的公正性问题

评审机构作为第三方主体，应当与纠纷双方无利益联系。然而同一行业中错综复杂的关系仍然可能导致不公正的情况，难以杜绝，因此应当在争议评审的适用中严格执行限制受案类型、严格筛选评审专家等措施。

（三）关于吸引专家担任评审委员的问题

前文中已建议通过业绩以及社会认可度的鼓励，吸引专家，帮助其扩大在行业内的影响。然而要将鼓励机制转化为长效机制，还需要与建设主管部门协调，建立具体的奖励制度或与职称和荣誉称号的评定关联。

（四）关于吸引纠纷双方选择争议评审制度的问题

争议评审制度本身对于纠纷双方是具有较大价值的，因此应当让可能产生纠纷主体尽快了解该项制度，可采取主管部门适当引导与评审机构广泛宣传相结合的方式。

（五）关于评审专家是否应当承担错误评审责任的问题

就目前的法律规定而言，在评审专家做出错误决定并导致被评审的一方产生损失时，评审专家应当承担责任。但由于其评审结论并不具有强制执行的效力，仅对参与评审各方产生有限的约束力，实践中应根据具体情况确定评审专家应当承担的责任。

综上所述，大型基础设施项目纠纷的争议评审制度对于优化我国目前建设工程纠纷的解决方式，促进我国建筑业的健康发展具有重大意义。通过不断的理论研究和实践探索，未来将成为建设工程领域解决纠纷的重要途径。无论是否选择争议评审制度，争议双方都应当提前确定一种快速合理的分歧解决机制，因为分歧在施工合同履约过程中几乎是必然存在的，确认上述机制对于项目的进度以及质量保证都具有重大意义。