大标的建设工程合同纠纷中的财产保全的基本法理、要件与分类措施

刘金纲

北京市盈科（广州）律师事务所，广东 广州 510623

一、大标的建设工程合同纠纷中财产保全的基本法理

大标的建设工程合同纠纷中财产保全的定义和特点。财产保全是对当事人处分相关财产予以限制的一种诉讼保障的法律制度，该制度设置的初衷是为了保障生效裁判、调解文书或者仲裁裁决、调解文书的顺利执行，避免债权人胜诉之后其权利遭到损失。

在大标的建设工程合同纠纷案件中还存在着一些不同于其他经济案件、民商事案件等财产性案件的突出特点。

第一个特点，大标的建设工程合同纠纷案件的审理周期较长。按照目前的民商事案件审理期限而言，一般情况下，一审的周期是6 个月，二审的周期是3 个月，再加上中途的一审归档和递送二审的在途时间，大概1 年。但这个周期显然不太适用于大标的建设工程合同纠纷案件。根据笔者律师团队曾经做的大数据检索，大标的建设工程合同纠纷案件二审发回重审和改判的概率非常高，甚至超过50%至60%；再审的概率也不低。二审、再审的改判率或者发回重审的概率均是非常高的。这导致大标的建设工程合同纠纷案件的审理周期不断延长。另据笔者律师团队办理的多个标的额超过1000 万元的建设工程合同纠纷案件来看，一审、二审审理的时间总共加起来平均有2 年左右，甚至更长。再审从立案次日起算后，启动到审结往往时间更不确定［1］。正是因为大标的建设工程合同纠纷审理周期较长，从提起诉讼开始到若对方不履行义务的申请强制执行的阶段要经过很长一段时间，若债权人不申请财产保全，则其相关诉求往往难以得到切实保障。除非对方是资金雄厚的央企、国企或大中型民营企业，此类主体面临执行时相对不那么难。笔者律师团队做过好几个此类案件，有的标的额是几千万元，有的则是上亿元，事实证明，大标的建设工程合同纠纷案件务必要进行财产保全。

第二个特点，财产保全还可以“以保促谈”，即在法院或者仲裁机构充当裁判员角色下，组织债权人和相对方进行和解、调解或达到撤诉的效果。一方面，债权人要积极地采取财产保全措施，人民法院在形式要件和实质要件均满足财保的情况下亦会积极促进和解、调解工作，这对于经办法官或者仲裁员审理好案件或者提高案件的和解率、调解率具有非常重要的意义；另一方面，就大标的建设工程合同纠纷案件，只要债权人能够实现或大部分实现其合理诉求，如回收到相对方的钱款，则债权人是比较乐于接受调解、和解的。

第三个特点，有效的财产保全还可以避免赢得官司却拿不到相关的工程款，此为最关键的特点。因为大标的建设工程合同纠纷案件基本上都是以乙方起诉甲方为主，例如总包方起诉业主方、分包方起诉总包方，或者分包方将总包方和业主方作为共同被告，或者是部分包工头、实际施工人或者是个人去告前一手分包方，甚至将总包方、业主方作为共同被告的这样一个主流趋势。虽然此为主流趋势，但起诉是需要成本的，既需要时间的成本，也需要资金成本。在承担较大起诉成本的前提下，如果起诉方没保全到相当数额的相对方钱款或者相对方财产的话，对其影响很大。这实际上使得即使起诉方赢得了官司，但总体上起诉方是处于一种亏损的状态。起诉方拿出几十万元的律师费以及一定数额的鉴定费用去打官司（如果不包括保全费用的话），从生意的角度来看是一笔比较差的生意，这一点是启动方在是否作出起诉的决定上踌躇不前的关键影响因素。

二、大标的建设工程合同纠纷中财产保全的基本要件

第一，大标的建设工程合同纠纷中财产保全的程序要件。从财产保全的流程方面来看，先向人民法院递交财产保全申请书以及与财产保全条件相关联的证据材料，由人民法院对财产保全进行审查，若符合条件的则作出裁定，予以采取保全措施；若不符合条件的，则裁定驳回申请，此为诉中财产保全。债权人还可采取诉前财产保全，但实务中采取诉前财产保全措施的较少。还有一种是仲裁中的财产保全，主要涉及的是仲裁机构与人民法院的衔接问题，因为作出仲裁裁决和仲裁调解的是仲裁机构，但针对相对方的财产采取保全措施则是相关财产所在地的基层人民法院。同时，在申请财产保全措施时还应注意权利义务的相对称，不能采取过分的财产保全措施。此外，财产保全措施实行裁判和执行相分离的原则，即财产保全的审查和裁定事项是由人民法院的立案部门和审判部门负责，而具体实施则由执行部门负责。

第二，大标的建设工程合同纠纷中财产保全的对象要件，主要是指可以进行财产保全的对象。可以进行财产保全的对象是非常广泛的，既包括相对方的银行账号，如基本账户和非基本账户，也包括相对方拥有所有权的车辆，还包括相对方对外投资的股权及其拥有的土地、房屋等不动产等等。对相对方的债权或应收账款是否可以成为财产保全的对象，司法实践中有一定争议，因为这涉及作出财产保全的法院与执行财产保全的法院之间的衔接和认可问题。当相对方是房地产开发企业时，需要特别关注的财产情况就是相对方的土地、房屋等不动产资产；如果房地产开发企业还在进行开发建设和销售的话，资金不断进行流动，则其房屋的销售账号也是非常重要的一个保全对象。

第三，大标的建设工程合同纠纷中财产保全的前提条件，即采取财产保全是否需要提供担保。在司法实务中，人民法院在申请人申请财产保全时基本都会要求其提供担保，至少在笔者律师团队办理过的上百个相关建设工程和房地产案件中，申请财产保全均需要提供相应的担保。目前，财产保全的担保数额实现了较大幅度的降低，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，申请财产保全提供保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的30%；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30%，但特殊情况人民法院可以酌情处理。此外，提供担保的来源是多样化的，既可以是申请人自己的财产，也可以是第三人同意提供担保的财产，还可以用诉讼保全责任险和担保公司的保函用于担保，而且此类担保方式愈发成为主流。

第四，大标的建设工程合同纠纷中财产保全的节奏要件。财产保全不是一次性就完成的，在整个诉讼或者仲裁过程中，如果申请人还发现相对方的其他财产，则可以提起新的财产保全申请书，即申请人向人民法院一波又一波地提供财产线索，请求人民法院保全相对方新的财产，保全总额不要超过诉争金额便可。

第五，大标的建设工程合同纠纷中财产保全的指导思想。财产保全是一种积极的防御措施，申请保全人是在迫不得已的情况下采取保全措施的，所以我们要坚持“斗而不破，见好就收”的指导思想。如果在诉讼或仲裁的过程中达成了和解、调解，或者基本满足了当事人的需求，就要及时解除保全措施，否则的话，会带来一些不利的影响。

第六，大标的建设工程合同纠纷中财产保全的救济措施。申请保全人虽申请了财产保全，但这并不意味着被保全人就只能被动“挨打”，法律上还为被保全人设置了救济措施，包括可以请求人民法院在保全裁定存在错误或者笔误的时候，要求其进行补正；或者实事求是，对于相关错误的保全裁定予以变更或者撤销。被保全人对财产保全裁定不服的话，还可以向人民法院申请复议。被保全人对财产保全还可以提起执行异议，案外人对于错误的保全标的也可以提出异议之诉。此外，如果被保全人被采取保全措施的是其银行基本账户，或者是其赖以生存的基本物质资料，还可以向人民法院申请被保全财产的资产置换。当然，应当注意保全与管辖权、执行的衔接问题，特别是仲裁当中；充分理解保全的必要性，避免保全战［2］。

三、大标的建设工程合同纠纷中财产保全的分类措施

大标的建设工程合同纠纷中财产保全的分类措施，是申请人针对相对方（被保全人）不同的主体所采取的不同的措施。

第一，如果相对方是业主的话，也即建设方。一般情况下，业主方、建设方是房地产开发企业的居多，即开发商，被保全人是开发商的情况下，有三点是值得特别关注的。第一点是开发商的土地和房产资源，第二点是开发商的销售账号，第三点是针对开发商所开发的楼盘或房屋的建设工程价款优先受偿权的行使。因为开发商主要的目的就是对相关的土地资源进行房屋建设或者是基础设施的建设，所以在其房产没有全部售完之前，对其相关的土地或者是未销售的房屋采取财产保全措施，对开发商来说是较为“痛苦”的一击。实际上笔者律师团队曾经做过相关的案件，广西桂林的一个开发商欠付我们委托人分包商的工程款，我们通过仲裁和撤销仲裁裁决两个方面的程序，最后都胜诉了，但相对方仍不愿意履行相关的仲裁裁决。因此我们就找到了其土地资源，并把它提供给相关的法院采取保全和执行措施，该开发商便乖乖地将全部执行款支付给我们的委托人。由于该开发商在当地势力较为庞大，且在败诉的情形下还经常在执行阶段与申请人签订执行和解协议，但如此一来便会引发新的争议，所以当时笔者律师团队的态度相对比较强硬，不同意该开发商的执行和解的请求，后来，包括全部的工程款和全部的利息都执行到位。还有一个成功的案例，笔者团队代理实际施工人将总包方和业主方作为共同被告起诉并在起诉阶段即保全业主的银行账户，经过最近2 年多的艰苦努力，人民法院判决相对方在欠付工程款的范围之内，业主方承担了清偿责任。

第二，如果相对方是总包方的话，总包方一般是建筑公司，而建筑公司实际上并没有太多的土地和房屋资源，因为建筑公司是以其资质、技术和劳务来进行建筑产业的生产的一种企业。总包方如果欠付委托人工程款的话，在条件允许的范围之内，笔者律师团队一般还是希望将总包方和业主方作为共同被告。但有的当事人认为总包方，特别是名气比较大的总包方的资金较为充裕，便认为不需要再去告业主方了；有的当事人则是基于其还要在建筑市场上揽活的原因，便没有提出告业主方的这种情况，笔者律师团队也予以尊重。但后来委托人发现随着时间变化，总包方声誉下降，委托人又希望将开发商告上，则程序比较繁琐，实践中立案后，追加新的被告不是很容易。当然，这里便涉及分包商的身份问题，即分包商是不是实际施工人的问题，实际施工人跨合同起诉实际上涉及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中发包人责任承担的范围与性质问题［3］。笔者律师团队在广东肇庆的一个成功案例便是此种情形，在该案中律师团队将总包方和业主方作为共同被告，并且取得了胜诉。在申请财产保全阶段，申请查封对方的财产，由于总包方的财产是零，即总包方没有财产且涉诉较多，而业主方是有财产的，委托人在律师团队指导下向人民法院申请查封了业主方的财产，案件胜诉后，便可直接申请强制执行。因为，冻结了业主方的银行账户，便可申请法院直接划扣到委托人的账上，执行起来就非常轻松，且对当事人也是一个很好的保障。

第三，如果相对方是分包方的话，也可参照前述第二点的方式采取财产保全措施，分包人包括专业分包人和劳务分包人，实际上是靠其技术或者劳务来揽活的，他们还要发放大量的包工头、农民工的工资，如果将其银行账户查封，对于和解也是非常有帮助的。个人起诉前一手分包方的情形下采取财产保全措施的也是同理。

第四，如何采取有效措施，对相对方的分公司和对外投资的子公司等主体采取财产保全的问题。司法实践当中，人民法院在财产保全阶段，对于相对方属于公司的其分公司财产，采取保全措施有不同意见，但笔者律师团队依旧认为，在财产保全阶段可以对涉案公司的分公司采取财产保全措施，理由是根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司没有自己独立的财产，其财产属于法人即该总公司，司法实践中也有相关类案参考。