生产、销售有毒有害食品罪的司法适用问题研究

+文|熊玥 江西财经大学

生产、销售有毒有害食品罪是指行为人违反国家食品卫生管理法规，故意将有毒有害的非食品原料掺入生产、销售的食品中或者明知食品中掺有有毒有害的非食品原料仍然进行销售的行为。但是在司法实践中，关于此罪的认定仍然存在很多困难，因此，本文以生产、销售有毒有害食品罪为研究视角，对该罪在司法适用中的主要疑难问题进行了探讨。

1.生产、销售有毒有害食品罪的构成要件

一个生产、销售有毒有害食品的行为要构成犯罪，必须符合该罪名的犯罪构成要件。要研究该罪在司法上的适用问题，就必须先明晰它的犯罪构成，我国犯罪构成理论有三阶层、四要件等多种体系，但是目前我国实务界主要还是使用四要件犯罪构成体系。因此，本文也使用四要件犯罪构成体系来分析生产、销售有毒、有害食品罪。

首先，生产、销售有毒有害食品罪位于《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之中，说明生产、销售有毒有害食品罪保护的客体主要是社会主义市场正常的经济秩序。客观方面是司法实践中认定犯罪的重要要件。根据法条规定，生产、销售有毒有害食品罪的客观方面包括三种行为：在生产的食品中掺入有毒有害的非食品原料的；在销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料的；明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品而进行销售的。那么，食品、非食品原料如何认定，掺入、销售形式多样，又该如何判断，这些都是在司法适用中会遇到的难题。生产、销售有毒有害食品罪的主体比较简单，任何普通主体都可以构成该罪。最后，生产、销售有毒有害食品罪是危险犯，所以其主观方面只能是故意。

2.生产、销售有毒有害食品罪司法适用中存在的问题

2.1 食品和有毒有害的非食品原料定义模糊

食品是一个非常宽泛的概念，食品本身就是多种多样的，但针对哪些才是刑法中生产、销售有毒有害食品罪要规制的食品类型，法律并没有一个明确的规定。食品包不包括还未加工的食品原料，还是只能指已经加工好可供人食用的食品？这些问题都是在司法适用中存在争议的地方。随着时代的发展，生产技术也在不断提高，一些新型食品也开始出现，比如，保健品、减肥食品，这些产品是否属于生产、销售有毒有害食品罪中所指的食品？这也是司法适用中需要解决的新问题。属于食品是本罪认定的起点，这是司法主体在司法实践中需要关注的重点。

关于有毒有害的非食品原料，我国司法解释只列举了四种常见类型，但对于没有规定的类型未予认定，完全凭司法主体自由裁量。而根据有毒、有害的非食品原料的要素去认定，有毒有害如何解释？有毒有害是否需要达到一定量的程度？非食品原料的范围又如何界定？这都是司法主体在司法适用中会遇到的问题。

2.2 掺入与销售行为方式多样

生产、销售食品的行为本身并不违法，真正侵犯法益的是在生产的过程中掺入有毒有害的非食品原料的行为。那么，这里的掺入行为是只包括单纯的在生产过程中混入有毒有害的非食品原料，还是可以做更广义的解释，这就影响了生产、销售有毒有害食品罪的规制范围。而关于销售，现代销售的方式可以说是多种多样。捆绑销售、代销甚至刷单类虚假销售，是否也属于生产、销售有毒有害食品罪中的销售行为？如果属于，犯罪数额又该如何认定？这些问题都值得我们考虑。

2.3 行为人主观明知认定困难

前面提到生产、销售有毒有害食品罪的主观方面是故意，而故意就要求行为人对自己的犯罪行为存在明知。确认行为人实施了生产、销售有毒有害食品的行为只是客观方面的认定，要行为人最终承担刑事责任，还需要认定行为人主观上对犯罪有明知的故意。但是明知是一种主观的心理要素，是行为人的一种心理认知。人们很难得知一个人的内心想法，在审判过程中，大多数行为人都会辩解自己不知道生产、销售了有毒有害的食品，所以司法主体想要认定行为人具有明知显然有些困难。

3.生产、销售有毒有害食品罪的司法问题认定

3.1 食品和有毒有害的非食品原料的认定

3.1.1 食品的认定

本文认为我国的食品犯罪形势比较严重，食品的范畴也随着实践不断发展，所以刑法对于食品的认定应当采取广义的概念，这也符合我国人民群众对食品安全的要求。首先，对于食品的认定不应当局限于即时的食用性，对一些尽管无法直接被人食用但其最终用途是供人食用的原料也应当认定为食品。比如，行为人给养殖场的鸡鸭食用国家禁止的兽药，在实践中也有被认定为生产、销售有毒有害食品罪的案例。这说明司法实践中是认可将鸡鸭鱼猪这些食用农产品认定为食品的。这也符合从食品源头进行预防保护的原则。

其次，要确认保健品是否属于食品，就需要先区分食品与药品。《中华人民共和国食品安全法》明确将食品与药品区别开来，食品和药品虽然都是从口中进入人类的消化系统，但是药品的特点在于治疗性，其服用是有用法与用量的。而且是药三分毒，药品本身是可能具有不良反应的，这都与食品的功能相差甚远，所以药品不属于食品。不过，对于一些具有药用价值的食品，我们还是将其认定为食品。比如，百合、山药这些具有很高药用价值的食品，如果种植者在种植过程中使用禁用农药，那么可以认定为生产、销售有毒有害食品罪。当然，如果是单纯的中药药材，那么还是应当认定为药品。而保健品虽然有药品的形式，且具有一定的保健功能，但是并没有治疗疾病的功能，所以保健品不是药品。保健品和普通人概念中的食品可能不同，但它实际上是将一般食品所具有的物质进行提纯、浓缩而形成的纯度较高的活性物质，往往具有比普通食品更高的营养价值。比如，鱼油就是从深海鱼类中提取出来丰富油脂，能够提升记忆力，保护心血管，但其本质上还是鱼类油脂的浓缩物。所以，保健品也属于食品。

3.1.2 有毒有害的非食品原料认定

关于有毒有害的非食品原料的认定，首先，要明确有毒和有害的含义，有毒是使人的器官或身体机能暂时性或永久性地发生病变，而有害是使人的健康状况下降，严重时会引起疾病。这种有毒有害必须是该非食品原料本身就有毒有害，在被掺入食品之中，被人食用之后又对人体机能造成了一定损害才能认定为生产、销售有毒有害食品罪。因为有些物质本身虽然有毒有害，但是只要遵循用量标准，就不会对人体造成危害。比如，亚铁氰化钾就是我国规定允许使用的食品用抗结剂，通常会被加入食盐中，防止食盐结块。但是这种物质在达到400℃的时候会分解出有毒的物质，不过人们一般不会在400℃的高温下食用食盐，所以加入亚铁氰化钾并不会使人们的健康受到损害，也就无法构成生产、销售有毒有害食品罪。

其次，关于非食品原料的界定，主要的争议点在于食品添加剂是否属于非食品原料。这又涉及食品原料的范围，从字面意思上来看，明显食品原料和非食品原料两者是互相排斥的概念，属于食品原料的就不可能同时是非食品原料。有的观点认为，食品原料包括食品加工中需要添加的配料，食品添加剂本就是食品加工中需要添加的辅助物质，所以食品添加剂应当属于食品原料，而不是非食品原料。但也有观点认为，食品原料是用于食品加工的初级产品，应当具有直接食用的功能，如粮、油、糖之类，而食品添加剂并没有食用功能，只是为了延长食品保质期或者增强食品味道，所以食品添加剂应当属于非食品原料。

本文赞同第二种观点，从食品本身的概念来看，食品具有可食用性的核心属性，而食品添加剂并未此属性。而且，如果按照第一种观点，行为人将有毒有害的食品添加剂掺入食品中，使消费者的身体健康受到严重损害，就只能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，量刑就会较生产、销售有毒有害食品罪更轻，不利于保护食品安全和消费者的健康。所以，将食品添加剂纳入非食品原料范围，用生产、销售有毒有害食品罪进行规制更为合理。

3.2 掺入和销售行为的认定

3.2.1 掺入行为的认定

掺入的基本含义是将一种物质加入到另一种物质中，使两者进行混合。但是随着实践中“掺入”行为的方式多样化，狭义的语义已经无法涵盖这些新型的“掺入”方式。以司法实践中常见的地沟油为例，地沟油的生产采用的是吸附、过滤的手段，即排出有毒物质，然后将油析出，它并不是典型的将有毒有害物质加入到食品中去的方式。但是，众所周知，地沟油会给人的身体造成很大伤害，并且曾经也是轰动全国的事件。所以，司法机关在《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中，对“掺入”行为做了一个扩大解释，将地沟油的生产过程也认定为了生产、销售有毒有害食品罪。所以，我们在司法适用时，可以对“掺入”做适当的扩大解释，对于食品安全犯罪中出现的浸泡、熏染这些新方式，也可以解释为“掺入”，从而将其纳入生产、销售有毒、有害食品罪的规制范围里来。

当然，也有人提出质疑，这样随意的扩大解释是否有类推的嫌疑，本文认为这样的扩大的解释完全是合理且有必要的。首先，“掺入”虽然表现为将一种物质加入另一种物质之中，但它的实质其实是两种物质的混合，正是有毒有害物质与正常食品的混合才使得正常食品具有了危害性。法律本身是具有滞后性的，法律的制定受制于当时的社会认知，但社会是不断发展的，犯罪的行为手段也是不断变化的，法律要适应现有的司法实践，是需要司法人员不断进行解释的，而且这种解释把握了“掺入”的核心本质，并未超越国民预测性之外，是一种合理的法律解释。

其次，“掺入”行为不仅包括直接掺入，也包括间接掺入，一个食品的生产、销售并不是只有这一个环节，“掺入”除了直接加入到食品当中，还应当包括加入到与最终生产、销售的食品有关的其他物质当中。比如，用有毒有害的化肥浇灌植物、向猪饲料中添加瘦肉精等。虽然不是直接将有毒有害物质与食品混合，但其最终还是会使生产加工出来的食品具有危害性，这些食品被人食用后，仍旧会对人们的健康造成威胁。所以，对“掺入”的认定不仅要在行为方式上体现出多样性，还要延伸到食品制造的各个环节当中。

3.2.2 销售行为的认定

生产、销售有毒有害食品罪中有两处提到了销售行为，一是行为人在生产、销售食品的过程中掺入有毒有害的非食品原料；二是行为人销售明知是掺有有毒有害非食品原料的食品的。第一种行为更偏向于判断“掺入”行为，第二种则着重认定销售行为，本文关于销售行为的认定分析的是第二种情况。

在司法实践中，常常会遇到将有毒有害食品当作赠品或者将其与普通商品捆绑销售的行为，要判断这种行为是否属于销售明知是掺有有毒有害非食品原料的食品的行为，主要就需要判断赠送和捆绑销售是否属于该罪规定的销售行为。首先，我们认为，销售行为并不包括赠送行为，因为销售的目的是盈利，而赠送行为是不具有盈利的目的。此外，前文提到本罪的客体是社会主义市场正常的经济秩序，其保护的法益明显具有经济性，所以赠送这种无盈利的行为明显不在其保护范围，因为赠送行为不会扰乱经济秩序，所以赠送行为不应该认定为销售行为。其次，捆绑销售是将两种产品捆绑在一起进行销售，虽然可能具有优惠定价，但本质上仍是一种营销手段，捆绑销售品具有市场价值，破坏了正常的社会主义经济秩序，应当认定本罪的销售行为。

3.3 主观明知的认定

关于刑法上的明知，学界主要有确定说和可能说两种观点，“确定说”认为明知一定是确定的知道，也就是行为人明确知道自己所实施的行为，并知道这种行为带来的危害结果。“可能说”则认为明知还应该包括推定的明知，即结合行为人的其他客观行为，以及其表现出来的态度倾向，可以推定行为人明知。本文认为根据实践的经验，如果采用“确定说”，行为人在辩护中基本都会提出自己对犯罪行为不明知来逃避刑罚，而且这对公诉机关的举证就提出了更为严苛的要求，要求公诉机关要拿出行为人确实知道的有力证据，但实际生活中这些证据是很难获取的。而如果采取“可能说”，公诉机关就只需要根据现有的充足的证据去推定行为人明知，行为人则需要证明自己不“明知”，也就是举证责任的倒置。当然公诉机关的这种推定也是需要强有力的证据支撑的，并不是凭空推定，只不过证据的证明力度可以比确定说低。

采取“可能说”的明知要如何认定，单纯根据生产、销售有毒有害食品罪的法条和司法解释并不能将司法适用中出现的明知的情形全部规定出来，而是需要由法官行使自由裁量权，根据具体情况具体分析。结合司法实践中的经验，大概可以从以下几个方面来推定行为人的明知。首先，是行为人自身的基本情况，包括行为人的职业身份、受教育程度等。如果一个人本身就是长期从事食品经营管理的工作，受教育程度较高，那么他主观明知的可能性就更高。其次，还可以根据食品的来源，价格和销售方式来认定。如果行为人对食品的来源支支吾吾，也不能提供合格证、质检报告等有效证件，或者销售价格远远低于市场价格，销售地点也是非常隐秘的，那么其主观明知的可能性也非常高。最后，还可以看行为人以前是否因生产、销售有毒有害食品已经被被行政或刑事处罚过，有过前科的行为人主观明知的可能性也相对初犯更高。当然，这些因素应当结合认定，方能更准确地认定行为人的主观明知。