社区矫正执法者玩忽职守罪认定的误区及归责路径探析

陈泽浩　王鹏飞

社区矫正对象再犯罪的原因是复杂的，社区矫正执法者的失职表现在多大程度上引起了社区矫正对象再犯罪，本应是责任认定的重中之重，但在实践中这一环节却被忽视。在我国司法裁判中，对酌定量刑情节的限制适用一直以来都是较为普遍的现象。我国社区矫正工作正处在完善立法、高速发展的阶段，很多制度，像惩戒权、用警权等尚处于争议状态，还有很多制度像社区矫正机构、社区矫正中心、队建制等还尚未完全贯彻落地。对于即便已经涉及玩忽职守罪的执法者，也有必要结合实际情况考虑案件中是否存在一些足以减轻或免除其责任的情形，充分体谅社区矫正工作的现实情境，做到国法与公理的相统一。

考察自《社区矫正法》实施以来人民法院宣判的社区矫正执法者玩忽职守罪案例，发现在实行行为、法律因果关系和减免责事由的认识上仍存在认知偏差。这一现象是由理念与技术上的双重滞后共同造成的。应坚定人权保障的基本价值立场，向科学追责、合理追责、宽缓追责回归，并运用客观归责理论弥补技术上的缺失。具体而言，填充规范不能发挥确定注意义务来源的作用，而只是作为检视行为人是否违反注意义务的资料。行为人违反有关帮困扶助和教育矫正的注意义务的，即便采取合义务的替代行为，也不具有结果避免可能性，故排除归责；行为人违反监督管理义务的，通常认为创设了法所不允许的危险。但是，社区矫正对象是本地犯案、或者与执法者的失职行为不存在于同一时间的，应排除归责。在确属归责的情境下，还应考察是否存在缺乏期待可能性的情形，予以减责或免责。

社区矫正执法者玩忽职守罪认定的误区

本文通过聚法案例平台（www.jufaanli.com），以“司法所”“社区矫正”为全文关键词，以“玩忽职守”为裁判结果部分关键词，共检索到自《社区矫正法》实施以来宣判的案例9例，①共有12名社区矫正执法者涉案，通过对这些案例进行深入分析发现，当前的追责路径存下如下误区：

（一）实行行为要件厘定的僵化

《刑法》对于玩忽职守罪的描述是，“国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”从法律条文来看，似乎成立该罪没有对行为情节的要求而只有对损害后果的要求，但实则不然。首先，从刑法典体系来看，所有犯罪的成立都需要达到一定的情节，“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”这里的情节，应当综合包括行为和后果。其次，从刑罚与行政处罚衔接的角度来看，我国《政务处分法》对于玩忽职守行为的规定了情节一般、情节较重、情节严重三档处罚，与此相对应，构成犯罪的玩忽职守行为其情节显然应当在情节严重之上。再次，从理论界与实务界的观点来看，将玩忽职守行为表述为“严重不负责任，不履行或不正当履行职责的行为”②已成共识，这里的“严重不负责任”，显然包含对于行为情节的描述。最后，尽职免责条款亦明确，追究社区矫正执法者的法律责任，应当根据其行为的危害程度、造成的后果、以及责任大小予以确定。

因此，在审视行为人的行为时，显然不能以行为人有违反注意义务的行为便认定实行行为要件成立，还需达到一定的“严重程度”，而对于严重程度的判断，司法实践中几乎是缺失的。例如，在【案例-2】周某案中，人民法院认为行为人没有严格落实教育学习、社区服务和定期走访的规定，从而认为其构成玩忽职守罪，但是其失职表现是否达到了情节严重的程度则有待考量。更进一步，绝大多数判决书中法官倾向于在形式上比对各级规范性文件来罗列社区矫正执法者的失职表现，如果失职表现比较多，就认定为玩忽职守，但各级规范性文件是否都能在认定犯罪中发挥作用则值得称疑，且失职表现量的多少亦不能与情节的轻重相等同。这种以规范为依据，以数量为准绳的实行行为认定方法显然是形式的、教条的。

（二）法律因果关系判断的阙如

诚如上文所述，社区矫正对象再犯罪的原因是复杂的，社区矫正执法者的失职表现在多大程度上引起了社区矫正对象再犯罪，本应是责任认定的重中之重，但在实践中这一环节却被忽视了，法官往往在认定行为人的行为后以一句“造成……”或“导致……”便直接将行为与损害后果贯通起来。法官总是想当然的认为，如果执法者能够严格按照各级规范性文件履职，那么社区矫正对象便没有机会再犯罪。可見，法官仍然停留在条件说的立场上。然而，首先“没有前者时是否有后者”终究只是永远不可能发生的猜想；其次，即便认定二者之间存在条件关系，条件关系也仅仅是事实因果关系而非法律因果关系。对于事故型职务犯罪而言，仅认定事实上的关联是远远不够的，还需要结合具体履职特性来认定其是否具备规范上的可谴责性，事实因果关系的存在不能代替对于规范上的关联性的判断。规范上的关联性这一要件是现代过失理论发展出的归责要素，现代社会具有显著的风险社会景观，社区矫正更是一直存在潜在风险的领域。立法者在创设法律之际便不可能以苛刻地规避一切法益侵害结果为目标，而是会在法益保护与社会发展之间进行权衡，将注意义务的规范效力限制在一定的范围内。[1]当前司法裁判中对这一要件认定的忽视不利于社区矫正事业的发展，也有违保障人权的基本理念。

（三）减（免）责事由认定的迷失

在我国司法裁判中，对酌定量刑情节的限制适用一直以来都是较为普遍的现象。我国社区矫正工作正处在完善立法、高速发展的阶段，很多制度，像惩戒权、用警权等尚处于争议状态，还有很多制度像社区矫正机构、社区矫正中心、队建制等还尚未完全贯彻落地。整体而言，社区矫正的制度、体系和机制都尚不完备。同样，我国的司法所建制也普遍面临配额、经费不足，工作人员专业能力匮乏且不稳定，以及工作严重超负荷的现象，“特别是农村地区幅员辽阔，矫正区域涉及面大且人员居住分散，矫正对象的监督控制以及脱管漏管的调查、寻找都比较困难，而且社区矫正又是一项需要专门执法能力和执法保障的刑罚执行工作，没有经过专门学习训练和配备相应执法警械，原司法所的工作人员本身业务素质难以胜任。”[2]

上述客观情况的存在均表明，对于即便已经涉及玩忽职守罪的执法者，也有必要结合实际情况考虑案件中是否存在一些足以减轻或免除其责任的情形，充分体谅社区矫正工作的现实情境，做到国法与公理的相统一。

追责路径的价值坚守与方法选择

分析问题所选择的方法工具是解决问题的关键，而分析问题所立足的价值立场是建构解决问题路径的基础和前提，决定了解决问题的路径能否沿着正确的方向延伸，二者不可谓不重要，因此在细化具体的追责规则之前，有必要对这两个问题加以厘清。

（一）人权保障的基本价值立场

当前对于社区矫正执法者的追责力度过严，追责规则饱受诟病，根源在于其价值立场的错位。结果追责、以职定责、以文定责等误区的背后，是追责机关，尤其是检察机关依然站在保障秩序的立场上。目前，检察机关所采取的，依然是古老的结果责任制，即有损害结果的发生，就必须有人为此负责的态度。结果责任制具有压缩追责成本，最迅速地使该结果所扰乱的社会秩序恢复平静之功效，因而恰与早期文明中人类知识储备低下、科技水平落后的状况相契合。随着人类文明的演进，结果责任论这一古老的追责模式并没有完全退出历史的舞台，“即使在当今社会中，特别是涉及政治生活时，为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度，往往会采用结果责任，让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。”[3]随着风险社会特征的不断显现，人类对于各种潜在风险愈发难以预测、不可控制，并随着“集体的不负责任”的现象衍生，使得在一些事故发生后认定个体责任愈发困难，因而结果责任论大有重新被唤醒之势。然而，社区矫正执法领域并不完全具备风险社会特征，社区矫正对象再犯罪的风险是一种传统风险，且危害往往不大。在本文搜集到的9起案例中，仅有【案例-3】一起造成人员死亡的结果，其余都是财产损失和社会影响损害，因而大可不必如此侧重对秩序的维护。如果说在社区矫正施行初期，为了照顾公众对社区服刑的恐惧感，采取严厉的追责措施规范执法流程，迎合公众心理需求尚有一定的意义。但是随着群众对于社区矫正的不断认可和接受，国家对于社区矫正社会参与性的不断强调，以及检察队伍业务能力的不断提高，以维护秩序为首位的追责理念已不能满足现实需要，将保障人权作为追责的首要价值，強调追责的规范性、合理性、精准性才是应有之义。

将人权保障作为第一要义也与社区矫正的发展方向相契合。《社区矫正法》的出台为社区矫正工作指明了新的发展方向和理念要求。“社区矫正工作理念由过去的‘刑’‘罚’‘管’‘教’转变为‘控’‘矫’‘育’‘帮’。”[4]这意味着社区矫正工作的惩罚、管控机能不断弱化，矫正、帮扶作用更加凸显，意味着社区矫正执法者对于社区矫正对象的控制力有所降低，也意味着其对于社区矫正对象的再犯罪行为所应承担的责任也应有所降低。如果追责机关仍一味采取社区矫正萌芽阶段的追责方式，显然会与后社区矫正法时代的社区矫正工作相脱节，社区矫正执法者迫于追责的压力，只得加强对于社区矫正对象的监督管控，不敢放开手脚进行教育和帮扶，导致社区矫正法所贯彻的新理念无法有效贯彻。

综上，基于人权保障的价值追求，需要在追责中贯彻以下三点：一是科学追责。要运用尽可能先进、精准，与以不作为方式实施的事故型职务过失犯更加契合的追责方法代替原有的追责路径，进行技术上的革新，以保证结果的精准和可靠，做到不枉不纵、过罚相当。二是合理追责。在认定失职表现，因果流程以及确定责任大小时，要充分与社区矫正工作实际相结合，在认定有罪的证据时，也要充分把握指向罪轻、无罪的证据。三是要宽缓追责。与之前以维护秩序为基本价值追求的追责模式相比，追责力度应整体有所放缓，严格把关入罪的各个环节，充分考量减免责任事由。

（二）客观归责理论的理性选择

社区矫正执法者所构成的玩忽职守罪多表现为以不作为方式实施的过失犯罪，因而表现出很多认定难点。在实行行为的认定上，一方面，过失不真正不作为犯的实行行为缺乏类型特征，因而难以通过文字描述的方式刻画其行为画像。另一方面，在行刑界分上，不少学者以“质量差异说”③作为工具来界分刑事违法与行政不法。然而，仅就玩忽职守罪而言，在质的界分上，刑法与政务处分法都是使用“玩忽职守”四字来描述失职表现，难以说二者在法益侵害上有何明显的区别。而在量的把控上，以情节的轻重界分二者看似简单明了，但是如何判断情节的轻重则难以统一，因而“这种理论上的强势不能转化为实践中的优势，无法为行政违法与刑事不法提供可据参考的判断标准，因此也无法厘清二者的界限。”[5]即便将视角转移到过失犯的认定上来，以对违反注意义务的判断代替对实行行为的描述，也不能很好地解决问题。我国目前所采取的仍是一种形式的注意义务来源，即谁负有避免社区矫正对象再犯罪的法定职责，谁就有注意义务的简单逻辑，至于通过比对各级规范性文件寻找失职表现，已然从分析构成要件退化到了寻找证据的地位，这种认定方式显然是机械的。

在因果关系的判断上，传统的实行行为-因果关系的分析路径中，因果关系与实行行为的认定是完全绝缘的，这对于保证因果关系判断的独立性具有积极意义，但是在职务过失犯中，当违反注意义务的行为与损害后果均已敲定的情况下，再独立地认定事实因果关系的方法很难彻底阻绝二者之间的联系，“如果你严格按照规章办事，就不会出事”的条件关系在法官心中已然形成，因果关系的出罪功能几乎难以发挥。即便是采取合法则的条件说或相当因果关系说，如何界定“一般的合法则的关联”或“日常的生活经验”也没有统一的标准，根本不可能为危险实现的判断提供精确、可靠的判断。

正确的价值追求需要借助科学的方法来实现。客观归责理论以行为的危险性为视角，其“去实行行为”化的判断方法，使得在应对不作为过失犯上具有高度的契合性。同时，其以危险量化行为，又以规范保护目的测量危险的方式，将行为、因果与规范三者串通了起来。客观归责理论认为，行为的危险性表征了行为与危险实现之间的关联，同时行为对于危险实现的作用力大小又体现了行为本身的危险性，这种思维方式对于归责的梳理更加合理。客观归责理论又以“规范目的”为标准，在法益侵害行为与因果流程之间架起了法规范的桥梁，将归责判断的重点放在了对规范客观功能的确定上，由此为归责判断提供了精确的标准。然而，客观归责理论也不乏问题所在，最明显的问题在于其“创设法所不允许的风险”“实现法所不允许的风险”仍然是一个相对抽象的标准，难以类型化，尤其是对于职务犯罪，因此将客观归责理论运用到具体的职务犯罪的认定上来，还需要结合该职务领域的特点加以路径填充。

追责规则的具体展开

（一）行为的危险性分析

行为是否创设了法所不允许的风险，其实就是判断行为的危险性，而判断行为的危险性，在职务犯罪中，应具体化为认定行为的注意义务违反性及其违反程度。

随着《社区矫正法》和《实施办法》的出台，社区矫正领域的立法空白得以充分填补，使得认定行为的注意义务违反性有法可循。但某一不违反《社区矫正法》及《实施办法》但有违地方司法文件的行为是否具有义务违反性则不能轻易定论，这涉及到注意义务与填充规范之间的关系。本文认为，首先应当否定二者之间存在必然联系。在归责领域中，填充规范的机能在于简化注意义务的司法判断，但囿于各级规范性文件的制定目的与刑法的目的并非完全契合，故“在就空白规范进行相关刑事裁量过程中，必须注重刑法价值的独立判断，防止规范解释的从属性，进而才能有效避免行政部门法规实际上直接补足刑法的犯罪构成。”[6]其次，在何种情况下应当排除填充规范的注意义务违反性判断能力，应当分两种情况进行判断。第一，如果行为人违反的司法性文件的具体条款与上位法相抵牾，则该条款丧失注意义务违反性判断能力。如果该条款存在于上位法未做规定的空白领域的，则其能否发挥注意义务违法性判断的作用需要法官结合该条款规定的合理性、适用性最终结合自由心证做出，而不应当然将其当做注意义务规范。第二，如果该条款确乎属于对上位法规定的细化，通常能够视为发挥判断注意义务违反性的作用，但是该条款的规定因时过境迁，其在很大程度上不具备执行可能性的，也不能视为注意义务来源。总之，地方司法性文件只能作为行为人是否违反注意义务的判断资料，而不是判断铁证。

行为仅具有注意义务违反性，但违反程度明显轻微的，也应排除归责。《刑法》并不强求人的行为不会创设风险，而是要求不能创设出超出《刑法》所允许的风险。具体在社区矫正工作中，这一判断需要结合规范的保护目的进行。如果行为人违反的是关于帮困扶助的规范，不能認为创设了法所不允许的风险，因为有关帮困扶助的规范目的在于帮助社区矫正对象顺利融入社会，而不是防止其再次违法犯罪。同样，仅违反有关教育矫正规范的，一般也不会创设法所不允许的风险。可以认为，在帮困扶助和教育矫正中有违反注意义务的情形的，但即便采取合义务的替代行为，阻止社区矫正对象再犯罪的可能性也非常小，因而不具有结果避免可能性，从而阻断归责。而只有当行为人长期、始终违反有关教育矫正的规定，使得长期以来对于社区矫正对象的教育都形同虚设，流于形式，在这种情形下，才可认定行为人违反教育矫正规范的行为创设了法所不允许的风险。

监督管理义务所直接对应的，是防止社区矫正对象再次实施违法犯罪行为，因此，当行为人的行为违反了有关监督管理的义务，一般可以认为其创设出法所不允许的风险。但也不可一概而论，根据《社区矫正法》及《实施办法》的规定，社区矫正执法者具有11项监督管理职责：1、牵头成立矫正小组；2、发现社区矫正对象违反外出管理规定的，责令其返回，并予以处理；3、有针对性地采取通信网络、信息化核查以及实地查访等方式了解社区矫正对象的活动情况；4、对社区矫正对象的表现实施考核奖惩；5、对符合条件的社区矫正对象使用电子定位装置；6、发现社区矫正对象失联的，及时查找，并在找到后依情形作出处理；7、发现社区矫正对象正在实施违反监督管理规定的行为或者违反人民法院禁止令等违法行为的，立即制止；制止无效的，立即通知公安机关到场处置，并在事后予以相应处理。8、批准社区矫正对象离开居住地，或变更执行地；9、批准社区矫正对象接触特定人；10、批准社区矫正对象进入特定的区域（场所）；11、对符合减刑条件的社区矫正对象，向人民法院提出减刑建议。其中，1是对社区矫正对象开展监督、管理和教育矫正的前提，但如果只是在形式上没有履行设定矫正小组的程序，但是在监督管理的各环节并没有违反规范义务，不能认为创设了危险。4、11是对社区矫正对象的管理规范，在这方面的失职不应认为创设了导致社区矫正对象再犯罪时的风险。2、3、5、6、7、8、9、10是监督规范，当社区矫正执法者违反这些规范时，其行为可以认为创设了法所不允许的风险。

（二）危险行为与损害后果之间的关联性判断

当行为人违反了监督义务或者其他在客观上会创设风险的义务时，还要审视该行为与损害结果发生的关联性。在社区矫正执法领域应考虑以下两种情况。

首先，要区分社区矫正对象是本地犯罪还是异地犯罪。如果社区矫正对象系本地犯罪的，即便社区矫正执法者存在创设风险的失职情形，也不应将该行为与犯罪结果联系在一起。原因在于社区矫正是对社区矫正对象的一种软监管，根据《社区矫正法》的规定，社区矫正对象在居住地内，几乎具有完全的人身自由，除了需要按照规定的时间、频次向社区矫正机构汇报活动情况外，其余时间具备完全的活动自由，因此社区矫正执法者的监管活动对防止社区矫正对象在居住地实施违法犯罪行为几乎不具有原因力。因此，在社区矫正对象本地犯案的情形下，即便社区矫正执法者存在创设风险的失职行为的，也不应认为是该行为导致社区矫正对象再犯罪这一现实风险的产生。例如，在【案例-7】中，社区矫正对象张某接受社区矫正地点是在南阳市城乡新区，其再犯罪行为发生在南阳市宛城区。张某在南阳市城区范围内，具有相当程度的活动自由，以社区矫正对社区矫正对象的监管力度而言，其发现张某实施违法犯罪行为的能力和可能性应在当地公安机关之下，因此不能以张某在本市区再犯罪为由苛责社区矫正执法者的过失。诚然，本案行为人在监督管理方面存在未对张某进行风险评估即直接适用普管、未定期走访张某家庭和居住的村委会等失职行为，也只能单纯追究失职的行政责任，对其予以相应的党政处分，而不应与张某再犯罪的损害后果相关联。

其次，当社区矫正执法者的监管失职行为与社区矫正对象的再犯罪行为不具有时间上的关联性时，也应排除归责。例如社区矫正执法者是在上个月没有定期履行思想汇报监督和走访工作，但社区矫正对象是在本月再犯罪的，则社区矫正执法者的行为虽然创设了风险，但并没有实现风险，不应认定为犯罪。

（三）缺乏期待可能性情节的具体化设计

通过上述两步的判断，即可初步认定行为人应对社区矫正对象再犯罪的行为承担责任，但还要进一步判断行为人是否具有缺乏期待可能性的情形，据此减轻甚至免除责任的情形。样本案例中，超过六成的行为人最终被定罪但免予刑事处罚，可见大多数案件悬于罪与非罪的一念之间，由此更凸显责任阻却（减轻）事由的重要性。鉴于在社区矫正执法中，人员配置与经费配置不足的情况较为普遍，且这两种情境下行为人尽责履职的期待可能性难免会有所降低，故有必要予以专门考量。

首先，鉴于我国目前司法所人员配置不足的情形普遍存在，甚至还存在大量的1人所，[7]对于人员配置不足的情形有必要作为追究渎职责任的减（免）责情形。《关于加强司法所规范化建设的意见》规定：“司法所至少应当配备3名以上工作人员，有条件的地方，应当配备5名以上工作人员。”因此，如果该司法所工作人员少于3名的，则应当视情况酌情减免责任。此外，目前我国很多省份都出台文件对于社区矫正专职工作人员与社区矫正对象之间的比例作出要求，如果该司法所的人员配置情况满足最低要求，但配比显著较低的，也应酌情减免责任。

其次，如果财政经费明显不能满足社区矫正工作，即便规范性文件规定的工作要求具有合法性和合理性的，也应适当减轻或免除社区矫正执法者的责任。特别是地处县乡的司法所，社区矫正对象的地域分布范围广泛，社区矫正执法者开展走访工作需要用车、加油、保养，这都需要经费支撑，现实中不乏所里配备车辆濒临报废，工作人员不得不开私家车开展走访工作的情况。如果存在这种或与之相类似的情形的，则应当酌情减免责任。

注释

①9份案例分别是：【案例-1】付某玩忽职守案，（2022）鲁16刑申39号；【案例-2】周某玩忽职守案，（2022）辽0321刑初19号；【案例-3】李某某、刘义祥玩忽职守案，（2021）鄂9006刑初582号；【案例-4】张某玩忽职守，（2020）鄂9004刑初585号；【案例-5】张莉娜、王旖旎玩忽职守案，（2020）鄂1002刑初446号；【案例-6】乔清贤玩忽职守案，（2020）鄂0527刑初137号；【案例-7】马自杰玩忽职守案，（2020）豫1302刑初896号；【案例-8】王明毅滥用职权案，（2020）豫1321刑初416号；【案例-9】叶某玩忽职守案，（2021）新2222刑初65号。

②在很多刑法专著及教科书中都采用了这一表述，参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第1220页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2016年版，第550页。此外，在诸多的玩忽职守罪的判决书中也使用了此表述。

③“质量差异说”是目前界分行政违法与刑事不法的强势学说，代表性观点参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第28页。

参考文献

[1]陈璇：《刑法归责原理的规范化展开》，法律出版社，2019：104页。

[2]但未丽：《社区矫正执法人员玩忽职守罪认定偏差与匡正》，载《法律适用》，2020（22）：27页。

[3]冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》，2012（1）：47页。

[4]连春亮：《社区矫正工作新理念、新特征和新判断》，载《河南司法警官职业学院学报》，2021（3）：33页。

[5]付玉明、焦建峰：《区隔、因应与弥合：论刑罚与行政处罚的界域衔接》，载《东南大学学报》，2023（1）：61页。

[6]肖中华：《空白刑法规范的特性及其解释》，载《法学家》，2010（3）。

[7]丁文、程子扬：《基层治理法治化进程中司法所的现状、困境及其应对——以132个司法所为分析样本》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》，2023（1）：32页。

作者简介

陈泽浩 西北政法大学法治学院、法律硕士教育学院硕士研究生，研究方向為监狱学、社区矫正

王鹏飞 西北政法大学刑事法学院副教授，研究方向为刑法学、刑事执行学