作品非同质化代币纠纷中的著作权法适用问题研究

李亚兰

摘要：著作权交易是区块链及非同质化代币技术发挥优势的重要领域，绝大部分作品非同质化代币销售平台均以内容创作者为主要服务对象，力求解决创作者在艺术品市场中收益较低的问题。与传统作品交易模式相比，作品非同质化代币交易模式具有唯一性、不可删除性、可溯性与自动执行性等区别性特征。当前司法实践对于作品非同质化代币销售行为的规制同时援引了《民法典》第127 条的数据与网络虚拟财产保护条款，以及《著作权法》中的信息网络传播权条款。由于法律层面上的“数据”一词并不包含作品的数字化复制件，故对于作品非同质化代币销售行为的规制不应援引《民法典》第127 条。目前来看，作品非同质化代币销售行为不会突破发行权穷竭规则。另外，信息网络传播权的调整范围受领域、行为、结果三个种差的限定。为应对非同质化代币及将来可能出现的其他技术对法律适用带来的挑战，可以将信息网络传播权中的行为限定要素，即“提供”，解释为向公众直接或者间接地提供作品，以使立法文本保持适当的灵活性。

关键词：非同质化代币；著作权法；《民法典》；数据保护条款；信息网络传播权

一、引言

非同质化代币（non-fungible tokens，简称NFT）具有唯一性与特定性，不同代币之间无法像货币一般被自由替换或相互取代。由于传统法学理论倾向于认为知识产权的客体可以被无限复制，不具备稀缺性，因此当非同质化代币技术被运用于知识产权领域时，引发了一定的轰动，这一点常常也被描述为使知识产权客体具备了人为稀缺性（scarcity）。尽管稀缺性理论本身还存在探讨的空间，但这至少反映出非同质化代币技术对于知识产权法所造成的直觉性冲击。非同质化代币及区块链技术本身对所依附的对象并不挑剔，房屋及限量版球鞋等实体物、股权、债券、门票、会员资格等都可以通过非同质化代币技术在区块链上进行交易。不过目前非同质化代币技术的主要运用场景仍然是数字艺术品领域，其与区块链技术的结合引爆了一个新型的数字艺术品交易市场，并在全球范围内迅速蔓延开来，我国的司法实践目前也已出现了相关案件。作品非同质化代币交易 模式有助于解决一些在传统作品交易模式下较为棘手的问题，对“一物二卖”情形的减少、追续权的实现、著作权集体管理制度的改进3 等都能起到推动作用。此种交易模式并未突破著作权法的基本理论，也不会完全取代传统作品交易模式，但与智能合约、数字签名等技术的结合，为著作权交易主体提供了一种新的选择，为著作权法实践带来了一些新的景象。总体而言，区块链及非同质化代币技术通过降低作品传播过程中的中介费用来提高创作者的最终收益，使得艺术家们可以越过传统市场中的出版商、发行商等中间商而直接寻找到愿意为其作品支付费用的人。 事实上，尽管非同质化代币技术在2017 年便已开始小规模地引发关注，但使其成为现象级新闻的事件恰好落在著作权领域。2021 年，艺术家Mike Winkelmann 在拍卖平台佳士得以6900 万美元出售了其数字艺术品《每天：前5000 天》，推特网创始人Jack Dorsey也以250 万美元出售了其第一条推文的非同质化代币。这两起事件的发生使非同质化代币技术在全球范围内得到广泛讨论，2022 年以来我国也有越来越多的明星创作者宣布进入该领域。直至当下，解决某些著作权执行问题以使内容创作者的利益实现最大化已经成为各式各样作品非同质化代币销售平台的主要追求目标及经营理念，内容创作者也成为非同质化代币技术的主要服务对象。在以太坊官网列出的非同质化代币网络六大区别性特征中，其中三项都直接针对创作者与艺术作品。 面对这样一种良性的发展潜力，其涉及的著作权法问题也应被充分讨论，以保证权利义务关系的平稳运行。

二、作品非同质化代币交易模式及其区别性特征

作品非同质化代币交易是互联网科技演变过程中所形成的一种新型作品交易模式，与传统作品交易模式相比，其主要具有如下区别性特征：

第一，唯一性。唯一性是非同质化代币技术最大的特点。在传统作品交易模式下，被交易的同种作品复制件之间具有可替换性，这种可替换性在数字作品复制件上体现得尤为明显。而在作品非同质化代币交易模式下，交易双方借助技术手段实现了形式上的交易对象特定化。通过将作品与特定字符、数据或者代码关联起来的方式，使同一区块链上每一作品只对应唯一的非同质化代币识别码。 非同质化代币之所以能够实现唯一性，是因为区块链上储存有与其唯一对应的哈希数值（hash），也被称作哈希值。哈希值是一个唯一的字母数字符号串，用于证明发生了计算并记录下该数据。哈希是一种算法，也是现代密码学得以建立的基石，其特征在于无论输入何种长度的内容，哈希算法都能够随机输出标准长度的字符。例如在比特币交易中，“ Alice sends Bob 1BTC”这一交易信息可以被转换为一串随机字符。 这串字符就是哈希值，具有确定性。哈希算法还有一个优良的属性：即使输入的内容只有轻微的差别，最终输出的结果却会有较大的不同。 因此哪怕原始记录只是被轻微地篡改了一下，这种篡改在结果上也会表现得非常明显，非常容易被察觉出来。 虽然实践中也存在对已上链作品稍加修改后重新铸入非同质化代币的情况，但修改之后的作品在同一区块链内仍旧只对应唯一的非同质化代币识别码。这一特性使得非同质化代币可以成为指示给定对象的唯一标识。

第二，不可删除性。在传统作品交易模式下，被交易的作品载体或其数字复制件本身可被事后销毁或删除。但在作品非同质化代币交易模式下，区块链的去中心化特征使得仅仅在部分节点（node）删除作品的行为无法使作品彻底在区块链上消失。这一特征有时也被研究者表述为只可追加性（append-only），即只能添入新信息而无法删除旧信息，除非区块链上的所有节点都同意将其删除。 但是由于分布于全球各地的自愿参与区块链维护的每台计算机都是节点，故这种下链删除几乎没有可能。实务中许多非同质化代币平台会在必要的时候删除相关被铸入非同质化代币的作品，例如OpenSea等便常有此操作。但這只能使诉争作品从销售平台上消失，而无法使作品在区块链上彻底消失。正因如此，许多平台都提供通过关联钱包的方式将旧平台的作品非同质化代币迁移至新平台的服务。 从技术上看，行为人既可以选择将作品或其复制件存储于区块链上，也可以通过外部链接的方式将作品或其复制件存储（也称托管）于区块链之外的数据存储控制系统之中，而区块链上仅存有作品的数据特征。由于区块链存储空间目前尚无法实现无限扩容，第一种方式往往需要高昂的成本，因此大部分情况下行为人都更愿意选择第二种方案。即便如此，一旦作品或其复制件被人为地存储于区块链之上，下链删除便几乎无法实现。不可删除性对于著作权侵权纠纷的处理来说可能并不是一件好事，因为这意味着那些未经著作权人允许而被擅自上链的作品可能将永远存在于区块链之上，会造成停止侵害责任承担方式在实质意义上的无法实现。

第三，可溯性。在传统作品交易模式下，除权利出让者之外的交易主体常常无法通过有效的手段确知作品之上是否发生过，以及发生过何种前期交易。但在作品非同质化代币交易模式下，作品最初的上链者、上链时间、在链上的流转次数，以及交易主体等信息都能够被永久性记录下来，且无法被篡改。 这就为著作权权利受让者进行权源调查提供了便利，有利于交易安全性的提高。例如，传统的线下一对一式的著作权交易模式中常常发生“一物二卖”的情形。而在区块链上，所有作品的权利人及交易次数都可查具且不可篡改，即便是在作品已上链而交易双方仍选择线下交易的时候，当事人依然可以通过非同质化代币平台对相关作品进行权属调查，只要其可以主动或被动地知悉作品所在的区块链，这样就大大降低了“一物二卖”的发生频次。交易价格也会更加趋于公平，不会仅仅因为信息误差而出现权利人对不同的使用人收取差额较大的转让或许可费的情况。有研究指出，“节点越少、算力越集中、区块链越短，中心化程度就越高，理论上任何交易都可以回滚，完全没有抗篡改性可言。” 但考虑到目前绝大多数作品非同质化代币销售都是通过公链或联盟链进行的，且面向全球运作，节点数量较多，以至于交易回滚几乎难以实现，故只要消费者在事先知悉相关作品存在于高热度区块链上，这种防篡改性大体上仍旧能够成立。

第四，自动执行性。借助智能合约，作品非同质化代币交易模式能够实现合同条款的自动执行，能够使从前不易落实的权利得到一定程度的实现。以追续权为例，一般认为尽管追续权在理论上有其合理性，但在可操作性上存在较大的困难，即便赋予创作者追续权，实务中创作者也不见得能够及时知晓作品在二次流转中究竟产生了多大的收益。美国版权法之所以拒斥追溯权，原因之一也在于执法困境，即所谓“在总体上并不透明的传统艺术市场中存在执行困难”。 而在区块链上，卖家可以在上链之时便设置自己选定的或者平台预先设定的二次销售提成比，当作品被再次出售后，原始卖家甚至可以借由平台功能自动获得价款的一定比例，直接免去了索要追续权价款的协商过程与诉讼程序。尽管要真正地实现追溯权还需要克服平台间的互操作性等问题，但区块链及非同质化代币技术确实在一定程度上能够使原先不易落实的权利得到实现，也能够使著作权的流转变得更加安全高效。

三、法律发现：《著作权法》抑或是《民法典》

一方面，《著作权法》以作品为中心，为著作权人利益的保护建立起了系统的规则体系，因此围绕作品而产生的纠纷常常首先考虑适用《著作权法》。但《著作权法》意义上的作品属于抽象范畴， 不以物质载体为限。无论是将作品固定在物质载体之上，还是将其转化为数字形式，都可以受到《著作权法》的保护。同时，越来越多的创作活动依托计算机软件而展开，许多作品在创作伊始便以数据形式存在。另一方面，为应对互联网的发展，2020年立法机关在制定《民法典》时在“民事权利”一章写入了数据与网络虚拟财产保护条款，第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”然而作品的数字化副本在网络空间本身是以数据方式而存在的。因此当《民法典》作为《著作权法》的上位法正式引入数据与虚拟财产保护条款之后，一些问题会随之显现：《民法典》第127 条中的“数据”概念是否包含《著作权法》中的作品？如何看待《民法典》第127 条中的“数据”与《民法典》第123 条知识产权条款中的“作品”之间的关系？具体到作品非同质化代币纠纷之上，问题主要体现为：对于權利人的保护，应当援引《著作权法》还是《民法典》？

（一）当前作品非同质化代币纠纷中的法律选用

从技术上看，既可以选择将作品的数字复制件存储在包含非同质化代币识别码的数据文件中，也可以选择不将其存储于其中，均不影响非同质化代币识别码唯一性功能的发挥。但由于区块链上的储存空间并非无限，选择将作品的数字复制件存储于非同质化代币识别码所在的数据文件中会带来较高的成本，因此目前来看，在绝大多数情况下，数据文件中都不包含作品的数字复制件。那么数据文件中还可能包含着哪些内容呢？“虽然在通常情况下，除了明显的例外，包含非同质化代币的数据文件夹并不包含GIF、JPEG 等媒体文件，但也确实包含了一些能够在预定条件下执行命令的代码，即所谓的智能合约。” 除哈希值（即非同质化代币识别码）以外，数据文件中通常还包含智能合约等数据。据此有观点认为购买者所获得的是有关于加密猫（cat）的知识（knowledge），有观点认为购买者所获得的是元数据（metadata）， 也有观点认为实际上购买的是信息（information）。 故在大多数情况下，文件夹中包含着智能合约与非同质化代币识别码等底层数据，在少数情况下，也包含作品的数字化复制件。

面对以数据形式存在的智能合约、非同质化代币识别码以及作品，法官面临着如何将这些事实性客体对应至法律概念的问题。目前我国正式进入诉讼程序的作品非同质化代币纠纷只有一件，该案一审判决载明：“NFT 交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系。” 该案参审法官在后续发表的期刊论文中指出：“NFT 数字作品……应属于虚拟财产范畴”“NFT 数字作品交易中转让的对象本质上是一种受法律保护的财产性权益而非财产权利”。该案二审判决载明：“NFT 数字作品作为网络虚拟财产受到民法保护时体现为一种财产性权益”“NFT 数字作品交易的对象系底层文件为数字化作品的数字藏品。就受让NFT 数字作品的用户而言，其既获得了该份数字作品所呈现的作品内容，又获得了具有唯一性指向的该份NFT 数字藏品”。 理论研究中也存在类似观点，“非同质化代币交易模式在技术上打造的是数字化内容的买卖关系”“当一件数字作品复制件以NFT 形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的数字商品”“数字商品是一种虚拟财产”“非同质代币化交易模式在技术上打造的是数字化内容的买卖关系，而非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的许可授权。” 通过使用“数字化内容”“数字藏品”“数字商品”等修饰性用语来对作品及其非同质化代币进行刻画描述，法官也倾向于将被铸入了非同质化代币的作品定性为网络虚拟财产。在非同质化代币第一案的二审判决书中，法官引用了《民法典》第127 条关于网络虚拟财产的规定?“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”且同时指出，非同质化代币数字藏品因具有虚拟性、稀缺性、可交换性、可支配性与排他性而符合网络虚拟财产的特征，具有财产利益的属性，故非同质化代币数字作品作为网络虚拟财产受到民法保护时体现为一种财产性权益。 从法律依据选择的角度来看，在作品非同质化代币交易的法律定性问题上，当前司法实践援引了《民法典》中的数据与网络虚拟财产条款。然而在侵权判定上，却援引了《著作权法》，这可能会违反一致性要求。

（二）法律层面上作品与数据之间的关系

非同质化代币文件夹中主要可能包含非同质化代币识别码（哈希数值）、智能合约以及作品的数字化复制件。就作品与非同质化代币识别码的关系而言，如果离开了作品或者其他可被铸人非同质化代币识别码的对象，非同质化代币识别码本身并不具备使用价值。非同质化代币识别码存在的意义在于指示他者，其存在具有依附性。同样，对于智能合约来说也是如此，其与传统的纸质合约一样，在交易中只发挥辅助性的作用。一旦脱离了交易对象及交易内容等实质性部分，合约本身便会丧失掉其存在的意义。但如果脱离文字版合约，交易活动仍然可以达成，实践中存在大量经由口头协议达成的交易。无论是智能合约，还是非同质化代币识别码，都无法脱离被铸造的对象而单独存在，它们在交易中仅处于次要地位，其存在的目的在于为交易提供辅助性服务，促进交易活动的顺利完成。因此在非同质化代币问题上，关键是要处理作品与作品的数字化复制件之间的关系。“以往的数字作品交易，是以著作权本身为交易内容……然而，NFT 数字作品交易，是以数字作品的复制件为交易内容。” 不过解决这个问题，对于著作权法理论来说并不困难。因为除了美术及摄影作品原件之上存在展览权限制之外，作品及其副本之间并不存在保护效力上的差别。

从日常用语及事实层面来看，作品的数字化复制件在网络空间中是以二进制符号的方式存在的，即以数据的方式存在。除了作品的数字化复制件之外，电子邮箱、软件账号等也属于数据，故作品的数字化复制件属于数据的一种，如此似乎对于作品的数字化复制件的保护可以援引有关数据的规定。但若从规范的层面来看，法律意义上的“数据”并不等同于日常用语中的“数据”，一来将纸面数据排除在外，二来将以文字、图像、视频形式表现的信息排除在外。 同时，尽管数据具有无形性，但它不符合传统理论对于智力成果的预设。知识产权主要包括著作权、专利权与商标权，前两者属于智力成果范畴。有观点认为，将来数据保护可能会被纳入知识产权的范围，《民法总则》第127 条规定的数据， 可以成为数据专有权的客体， 而对于数据专有权则一般认为具有知识产权性质。 但数据的保护也有可能自成一体，而不被纳入知识产权之中。即使立法机关在将来决定采用专有权的方式对数据进行保护，并将其纳入到知识产权的体系之中，数据专有权与著作权也更可能并列而居，并且需要在保护范围上作尽量明确的区分。重叠保护在我国知识产权体系内部通常不会被直接认可，例如，实用艺术品是否可以同时受到著作权法与专利法的保护，长期以来便存在较大的争议。

《民法典》第127 条所规定的“数据”概念，其外延要小于日常生活中的“数据”概念，一些有可能以网络数据形式表现出来的对象被纳入到了其他法律规则的保护范围之中。例如，隐私信息便被纳入到了《个人信息法》的保护范围之中。《个人信息法》（2021 年）第4 条将个人信息定义为“是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息”，其保护对象即主要是以数据形式存在的个人信息。又例如，以数据形式存在的企业经营信息，可以通过《反不正当竞争法》中的商业秘密条款进行保护。总体来看，2020 年《民法典》新增加的数据保护条款更多地具有兜底的性质。故作品的数字化复制件不属于127 条中“数据”的规制范围。

（三）调整作品非同质化代币交易的规范基础

现有司法实践在对作品非同质化代幣交易进行法律定性时，援引了《民法典》中的数据与虚拟财产保护条款，而在侵权判定上却援引了《著作权法》中的信息网络传播权条款。即在保护与否的问题上以数据保护作为正当性基础，在具体规制上以信息网络传播权为正当性基础。其中暗含的逻辑是“作品及其非同质化代币”属于“数据”（或网络虚拟财产）的一种。

作品是著作权的保护对象，对于作品非同质化代币纠纷的规制要首先考虑适用《著作权法》。《民法典》虽然引入了数据与虚拟财产保护条款，但只作了概括式规定，亦无相关配套部门法进行规则细化。数据与网络虚拟财产的对象范围有多大，一方面取决于实践中究竟会涌现出多少种数据类型，另一方面也取决于规范层面上各个部门法之间对于数据类型进行调控的相互分工。若单看“数据”与“虚拟财产”这两个日常概念，其外延较大。以“数据”为例，作品、专利、商标、商业秘密、个人信息、电子商务信息等时常以数据的形式而存在，但以数据形式存在并非这些客体的本质特征，规范意义有限。因而用数据法统辖这些单行法的实际意义可能有限，也无必要，更具现实性的做法是将《民法典》第127 条中的“数据”限定在一定范围之内，将已由单行法提供系统性保护规则的客体予以排除。对于虽然以数据形式存在，但是满足其他部门法保护要求的，应优先适用部门法规则。另外，从法律文义上来看，网络虚拟财产与数据目前并未被《民法典》上升为一项完全与物权、债权、知识产权相并列的民事权利，而仅作为民事权益而存在。出现这种情况的主要原因在于相较于物权、知识产权等权利来说，数据及虚拟财产权益出现的时间较晚，还未形成较为成熟的规则体系。无论是在理论中还是在实践中，共识程度相对较低。在存在其他可供选用的明确规则的情况下，援引《民法典》中的兜底性规定进行判决可能不是一项较好的选择。再者，侵犯数据与虚拟财产权益的典型行为是擅自窃取，例如盗窃玩家的游戏装备等，作品非同质化代币交易的行为模型与此存在较大的差异。当然，如果行为人的行为的主要对象即是非同质化代币识别码本身，以至于作品与非同质化代币识别码的主次地位发生了彻底颠倒，则可以考虑援引《民法典》第127 条。综上，在通常情况下，对作品非同质化代币交易进行规制的规范基础在于《著作权法》，而非《民法典》第127 条。

四、侵权判定：发行权抑或是信息网络传播权

在侵权判定上，作品非同质化代币纠纷主要涉及的案件模型是：被告未经同意而擅自将他人作品铸入非同质化代币并上链至非同质化代币平台进行销售的行为，侵犯原权利人的何种权利。从2021 年开始，美国开始出现了一些相关的著作权诉讼，其中社会反响较大的有两件： 一是2021 年6 月， 唱片公司Roc-A-Fella起诉其联合创始人Damon Dash，指控其试图将歌手Jay-Z 的专辑铸造为非同质化代币并进行拍卖，纽约联邦地区法院最终裁定原告胜诉，并向被告发布了禁止修改、出售或以其他方式处置诉争唱片的限制令。 二是2021 年11 月，制作公司Miramax 在加州联邦法院起诉著名导演昆汀·塔伦蒂诺，指控其违反合同和侵犯版权，试图将《低俗小说》的部分手写电影脚本铸造为非同质化代币并进行拍卖，该案最终以双方当事人的和解而告终。 这两个案件都没有对销售被铸入了非同质化代币的作品的行为究竟侵犯何种著作权具体权项的问题作出回答。

（一）作品非同质化代币交易中使用作品的主要方式

2021 年，昆汀·塔伦蒂诺宣布将与其奥斯卡获奖电影《低俗小说》有关的七个片段铸造为非同质化代币并在全球最大的非同质化代币交易平台OpenSea 上进行拍卖，内容包含原始手写剧本及昆汀的评论音频。 与此同时昆汀表示，世界上再多的钱也不能够让其放弃自己电影的剧本手稿。 这一事例常被评论者用来证明非同质化代币技术的优越性，“由于可以在不放弃任何权利及物理占有的情况下向粉丝传播作品，非同质化代币由此变得具有价值”。 这是否意味着作品非同质化代币交易不涉及任何作品使用问题呢？虽然在互联网经济时代，新型商业模式不断涌现，与传统的情形相比，人们对作品及其非同质化代币的使用表现出一些不同。例如，“在粉丝经济时代，NFT 数字作品的社交属性更为明显，具有身份象征和群体认同的意义”。 不过这种身份象征与群体认同的实现也需要通过对作品的使用来实现。很难想象消費者在购买作品及其非同质化代币之后，不对作品施加任何形式的使用（例如在社交平台分享自己的购买记录），就能够实现这种身份效益。从消费者心理来看，其购买作品及其非同质化代币时，对于被允许在某种程度上使用作品必定是有期待的，哪怕这种使用在实务中常常会被限缩在十分狭小的范围之内。消费者不会容忍自己拥有一种名义上为所有权但实际上十分受限的权利，这会推动法律的改进。 因此尽管非同质化代币技术的出现使得使用作品的具体情景与目的发生了变化，但实际上，使用方式并未发生实质性的改变。

实务中非同质化代币销售平台在提供服务时往往会同时提供相应的著作权条款，这被称之为T&Cs（Terms and Conditions），有时也被称为服务条款（Terms of Service）。有域外研究将作品非同质化代币之上可能存在的著作权协议条款及条件分为“入场许可”（incominglicenses） 与“ 出场许可”（outgoing licenses），前者指创作者同意将作品放入非同质化代币平台时的著作权协议，后者指购买者通过平台购买被铸入了非同质化代币的作品时的著作权协议。 以老牌拍卖公司佳士得为例，自2019 年新冠疫情以来，佳士得公司线下拍卖业务规模的缩水迫使其转头开拓线上拍卖业务，因此进入了非同质化代币领域。在其官网公布的全球各地区《业务规定》中，都对非同质化代币业务规范作了详细的说明。以伦敦地区的《业务规定》为例，有关非同质化代币的附加说明就占据了整个规定四分之一的篇幅，足见其对非同质化代币拍卖的重视。因此可以认为佳士得的做法具有一定的代表意义。佳士得中国香港地区《业务规则》附则第五部分对于非同质化代币购买者所可能面临的风险作了如下陈述：（a） 您确认购买拍卖品即表示对NFT 本身拥有所有权，包括存储、出售及转让NFT 的权利，但如同智能合约中所列受以下约束：（i）任何须对该NFT 支付的NFT 后续费用；（ii）该NFT 的任何转售限制；（iii）该NFT 的任何潜在到期日。除了智能合约上明确列出的权利（如有）外，您对拍卖品的购买并不附带，包括明示或默示，该 NFT 所代表的数码资产的任何其他权利（包括但不限于当中或相关的著作权或其他知识产权）。为免生疑，未经卖方事先许可（如授予许可，将在智能合约中列明）或权利持有方的事先许可，您无权销售或以其他商业方式使用数码资产。《业务规定》所列您在数码资产（如有）及该 NFT 上的权利将在您对该 NFT进行后续出售、转让、处置、销毁或其他方式让与时将立即终止。

根据该陈述，购买者在佳士得拍卖获得被铸入了非同质化代币的作品之后只享有存储、出售及转让的权利，而无权以其他商业性方式进行使用。除了拍卖公司之外，目前全球范围内也存在许多专门从事非同质化代币数字艺术品销售的新型平台，其中规模较大的有OpenSea、Makersplace、Nifty Gateway、SuperRare、Foundation、Rarible、CryptoKitties、CryptoPunks 等。除此之外，也存在许多艺术家的个人非同质化代币项目。在以上平台及项目中，Makersplace 允许购买者使用、发行、展览及转售被铸入了非同质化代币的作品，但禁止其他商业性使用。Nifty Gateway 官网的服务条款中列明，网站会给予使用者有限的、非排他的、不可转让的、可撤销的许可，但使用者不能在此之外发行、出版、广播、再现、复制、转发或公开展示任何创作者内容或发布者内容，也不能基于这些内容创作衍生作品。SuperRare的服务条款表明，购买者享有有限的、全球性的、不可转让的、不可再许可的合法展示自己拥有该收藏品的权利，例如出于分享目的而在社交平台、数字画廊等互联网平台展示该作品。收藏家也有权出售、交易、转让或使用该被铸入了非同质化代币的作品。但不可将其用于商业性用途。Foundation 的服务条款则表明，购买者有权出售、交易、转让、在有限的范围内使用数字艺术品，但不得将数字艺术品或其基础艺术内容用于商业用途，除非创作者明确单独授予此类权利。 与这些较为严格的使用限制不同的是，CryptoKitties 等则采用了较为宽松的出场许可，购买者除了可以复制、展示、转售被铸入了非同质化代币的作品之外，还可以将其用于商业目的，只要年总收入不超过十万美元。

从以上商业实践可以看出，虽然各个非同质化代币销售平台在“出场许可”的松紧程度上存在差别，但几乎都会通过协议的方式使购买者在一定程度上获得存储、复制、公开被铸入了非同质化代币的作品的权利。这种许可虽然是销售平台的主观自愿，但实际上也是出于商业实践的需要，如果不进行这种许可，非同质化代币交易本身便很难运转。首先是对作品的存储。首次上链者需要将作品存储于区块链或信息托管空间之中，购买者则会涉及将作品存储至自有设备之中。其次是对作品的复制。由于“计算机无法在不复制信息的情况下传输信息在目前是一条公理，” 在交易的过程中也有可能会发生对作品的数字化复制。再者，是对作品的公开。除了在极少数情况下当事人选择以盲盒方式转售被铸入了非同质化代币的作品之外，在绝大多数情况下，销售都需要在非同质化代币销售平台公开展示相关作品，这使得不特定多数人可以欣赏或接触到该作品。也正因如此，域外有研究认为，在缺乏进一步的著作权协议的情况下，购买被铸入了非同质化代币的作品的一方能够从中获得默示的非排他性许可。

（二）作品非同质化代币交易是否会突破发行权穷竭规则

在作品非同质化代币交易的问题上，域外绝大多数研究都会将是否适用发行权穷竭规则纳入讨论范围。我国非同质化代币第一案的一审与二审判决也都对此问题作了特别说明，均认为擅自将作品铸人非同质化代币并进行销售的行为不属于发行权的规制范围：一审判决认为被告行为不落入发行权规制范围的原因在于该案并不属于有形载体的所有权转让或赠与；二审判决认为被告行为不落入发行权规制范围的原因在于销售过程中并未发生物权的转移，且案件所涉及的也不是经合法授权而制作的复制件。 除此之外，作品非同质化代币交易不会突破发行权穷竭规则的原因还在于：第一，设置发行权穷竭规则的规范目的是调和物权与著作权的冲突，当这种冲突不存在的时候，便没有适用该规则的空间。在作品非同质化代币交易中，即使双方彼此约定转移著作权，也不会发生物权与著作权的竞合。尽管作品及其载体（可以理解为计算机存储器）的所有权人也会发生分离，但在发行权穷竭情境中，主体分离的模型是：著作权人（物权出让人）―作品使用人（物权受让人）。而在作品非同质化代币交易中，模型则是：著作权人―平台（物权人）―作品使用人。在交易的过程中，作品载体的物权人并未发生转移，一直都是区块链管理者或信息托管空间的管理者。实际上，以上从事实模型角度所进行的阐释已经是一种较为宽容的理解了，如果采取更为严苛的态度，则甚至可以质疑，在作品非同质化代币交易中，是否真的有以实体物形式存在的作品载体。人们只是习惯性地将传统的“作品―载体二分法”类推到了网络领域，将计算机存储器理解为网络领域中的各种信息的物质载体，但非要为网络信息在思维上安排一个“物质载体”究竟在规范上有多大的意义，还有进一步探讨的空间。第二，发行权穷竭规则是否应当适用于数字网络空间是一项正在争论中的议题，但这一议题的出现有一个重要的技术背景，即“传输之后即刻删除”（forward and delete）技术的发明。这一技术被认为较先由美国音乐网站ReDigi 在2011 年左右引入，可以在数字音乐作品的购买人转卖作品之后即删除出卖人设备上的数字化复制件。ReDigi 也在相关案件中试圖挑战传统的发行权穷竭规则。 但目前非同质化代币及区块链技术在这一问题上并未带来新的突破，故暂时没有必要在作品非同质化代币交易模式中专门讨论发行权用尽的问题。也就是说，在发行权用尽问题上，作品非同质化代币交易尚未表现出足够的特殊性。就算发行权穷竭规则最终得到了突破，那也是因为互联网本身的缘故，而不是因为非同质化代币技术的出现。

（三）信息网络传播权对作品非同质化代币交易的规制

根据我国《著作权法》第10 条的规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。由于作品非同质化代币交易涉及对作品的存储、复制与公开，因此主要有可能侵犯到著作权人的信息网络传播权。

非同质化代币销售平台与区块链之间通过网络链接相连。目前有研究从深层链接的角度来思考作品非同质化代币交易中的侵权问题，认为大多数作品非同质化代币交易都采用外链的形式（即作品或其数字复制件并不存储于区块链上，而是托管于另外的数据存储控制系统之中，并运用超链接技术将作品或其数字复制件与区块链上的数据文件相链接），并援引我国、美国及欧盟对深层链接问题的裁判思路来检验作品非同质化代币销售的著作权合法性问题。 深层链接问题的基本案件事实是：作品被合法地展示在原告网页之上，被告未经原告允许而擅自通过链接跳转的方式使公众在被告网站感知到作品，导致公众往往并不知晓作品其实来源于原告网站。因此深层链接问题的基本行为模型是：原告合法展示?被告擅自链接?公众感知到作品。而作品非同质化代币销售模式则表现出一些不同。其基本案件事实是：原告享有对诉争作品的合法著作权，被告未经允许而擅自将作品或其数字复制件托管在数据控制系统之中（或直接存储于区块链上），并通过超链接的方式将作品铸币并上链，进而使公众感知到作品。也即上链者未经原著作权人同意而擅自将他人作品搬运至非同质化代币平台进行销售。其基本的行为模型是：被告擅自展示（于数据托管系统之中或区块链之上）?被告擅自链接?公众感知到作品。因此解决深层链接问题的思路便较难顺畅地被运用到作品非同质化代币销售模式之中。意即将注意力集中于“链接”，其实无助于解决作品非同质化代币交易的问题，需要跳出技术视角，从信息网络传播权的整体加以考虑。

尽管我国现行《著作权法》（2020 年）第10 条存在兜底性规定（即“应当由著作权人享有的其他权利”），理论上讲不是必须要将作品非同质化代币交易行为纳入信息网络传播权的规制之下，才能使著作权人的权利得到保护，但通过信息网络传播权对其进行规制仍旧是首选。从国际上看，自18 世纪末期开始，著作权法开始频繁地应对新型传播手段所带来的影响，唱片机等机械设备催生出机械表演权，无线电技术催生出广播权，有线电技术催生出有线传播权，卫星传播技术进一步促进了人们对广播权的认识。 而20 世纪90 年代，互联网技术的普及也直接催生出国际公约中的向公众传播权，我国则将其转换为信息网络传播权，以应对数字技术的挑战。从制度设计的蓝图来看，信息网络传播权是专为调整互联网空间内发生的著作权侵权而生的一项财产权，担负着维护作品网络传播秩序的使命。从我国的立法状况来看，2001 年立法机关在《著作权法》中引入信息网络传播权时，将其规定为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，2010 年修法时未作变更，2020 年修法时仍旧未作实质性变更，而只是删除了“作品”二字，将其规定为“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。20年未作修改，且在短期内也不会修法，可见立法机关对于该条款的现实适应性抱有较大的期待。在此情况下，对信息网络传播权的解释不宜过于严格，而应保持一定的灵活性。但司法实践对此还存在较大的争议，对信息网络传播权的解释有时较为审慎。例如在著名的快看案中，二审法院便对立法文本中的“提供”作了限缩解释，认为构成侵犯信息网络传播权不仅要求属于初次上传，而且必须是初次将作品上传并存储于服务器之上。 如果依照严格的解释路径，那么不仅可以增加“初次上传”“上传至服务器”的要求，还可以增加“必须使公众能够直接获取到作品”等要求。据此，作品非同质化代币交易中的某些情形便无法落入信息网络传播权的规制范围中：第一，在作品非同质化代币交易模式中，销售平台与区块链之间虽然可以通过非同质化代币等技术保持同步，但大体上处于平行状态，若行为人只是将他人作品上传至区块链，而没有进一步在销售平台进行展示，则无法满足“使公众直接获取到作品”的条件。第二，若行为人私自将他人先前已从销售平台下架，但仍旧存在于区块链上的作品重新上架至销售平台，则也无法满足“初次上传”的要求。

从逻辑上讲，事物范围的大小由种差及种差的数量决定，每增加一个种差，范围便会相应地缩小一次。《著作权法》第10 条规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。从立法文本及理论上来看，信息网络传播权的调整范围也主要受三个种差的限定：领域、行为、结果。

一是就领域限定而言，立法文本未作明文规定。从国际公约的发展历史来看，向公众传播权出现的目的是专为权利人在数字环境下提供充分且有效的保护。 我国语境下的信息网络传播权本有望对作品的信息网络传播行为进行全面性规制，但考虑到2020 年我国立法机关在修订《著作权法》时仍旧坚持“在其选定的时间和地点获得作品”的要求，又为了将网络直播行为纳入著作权的调控范围，辗转在广播权中添加了“有线”要素，将网络直播行为归入广播权的射程范围。因此信息网络传播权的领域便不是所有的网络传播行为，至少要将网络直播行为排除在外。由于在通常情况下，作品非同質化代币交易不属于网络直播行为，故在领域限定上满足要求。

二是就行为限定而言，在立法文本中体现为“以有线或者无线方式向公众提供”。其中“有线”与“无线”采用A 与非A 的逻辑表述，相当于对全集的描述，因此可能也就不再具备规范上的界分意义，只具有引导及“宣誓”效力。重点转向了对“提供”一词的解释。以往司法实践中存在对“提供”的限缩理解，例如要求是初次提供，又或者要求是直接提供。 由于在作品非同质化代币交易的情境下，若行为人只是将他人作品上传至区块链，而没有进一步将其展示在销售平台，则无法满足“直接提供”的条件。如果是行为人私自将已经存在于区块链的作品非同质化代币重新“拉回”销售平台，则也无法满足“初次提供”的条件。为此可以将“提供”解释为向公众直接或者间接地提供作品。“间接提供理论”也有助于应对将来可能出现的其他技术手段，以使立法文本保持较大的灵活性。

三是就结果限定而言，在立法文本中体现为“使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。由于公众不可选定时间与地点的直播行为已经被纳入广播权的调整范围，故无论是公众可以自由选定感知作品的时间与地点，还是无法自由选定，都已然可以为立法所囊括。因而扩大或限缩解释的冲突也就表现得不太明显。

四、结语

每当出现新的作品创作或传播技术，著作权法理论都需要进行自我检视，评估自身是否能够顺利应对，将新情况解释入现有的规范结构之中。在司法审判的过程之中，首先需要基于对案件基本事实的认定而框定出可供援引的法律范围，再进一步确定具体应当适用的条款。与作品有关的纠纷应适用《著作权法》本无争议，但在《民法典》引入数据与网络虚拟财产保护条款后，实践中出现了法律选用上的混乱。在规范层面上对数据（或网络虚拟财产）概念与作品概念的范围进行界分，有助于提高法律援引的正确性。《民法典》第127 条中的“数据及网络虚拟财产”的对象范围究竟有多大，以及如何处理该条与其他单行法之间的关系，是可以进一步研究的主题。另外，透过对作品非同质化代币交易这一具体情景的分析，可以发现，应当对我国《著作权法》中的信息网络传播权作更具灵活性的解释，以适应司法实践的需要。